Praktische Bedeutung von Eigenverwaltung und Schutzschirmverfahren nach ESUG. BuB Fachtagung Köln RECHTSANWALT CHRISTOPHER SEAGON

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2 Praktische Bedeutung von Eigenverwaltung und Schutzschirmverfahren nach ESUG BuB Fachtagung Köln

3 Übersicht I. Das Gesetzgebungsverfahren bis zum ESUG II. ESUG Ziele III. Eigenverwaltung 1. Leitbild der Eigenverwaltung 2. Eigenverwaltung im Eröffnungsverfahren 270a InsO 3. Eigenverwaltung nach Verfahrenseröffnung 270 InsO n.f. 4. Aufgaben des (vorläufigen) Sachwalters 5. Erste gerichtliche Entscheidungen 6. Die Praxis der Eigenverwaltung IV. Schutzschirmverfahren 1. Die Idee des Schutzschirms 2. Gesetzliche Voraussetzungen: Vorbereitung einer Sanierung 3. Die Praxis des Schutzschirmverfahrens V. Ausblick und Herausforderungen 2

4 I. Das Gesetzgebungsverfahren bis zum ESUG Diskussionsentwurf des BMJ wurde am veröffentlicht, danach kontroverse Fachdiskussion Regierungsentwurf eines Gesetzes zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen, vorgelegt am Drucksache 17/5712 Stellungnahme des Bundesrates am Anhörung des Rechtsausschusses am mit grundsätzlich positivem Echo. Erste Lesung im Bundestag am Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses am Drucksache 17/ 7511 Beschluss des Entwurfes durch den Bundestag am Ausfertigung am Verkündung am Inkrafttreten der Änderung in der Insolvenzordnung zum Insolvenzstatistikgesetz ab Evaluierungsvorbehalt! 3

5 I I. ESUG Ziele Sanierungschancen sollen über das frühere Stellen von Insolvenzanträgen erhöht werden Die Unberechenbarkeit des Insolvenzverfahrens galt als eine der Hauptgründe für verspätete Insolvenzanträge. Unsicherheitsfaktoren insbesondere durch: - Kontroll-/ Know -How - Verlust von Geschäftsführung und Gesellschaft - Person des I nsolvenzverwalters nicht vorhersehbar und mitbestimmbar - dadurch Verfahrensverlauf nicht planbar: Insolvenz als sanierungsalternative schied kategorisch aus - Verfahrensverlauf beim Insolvenzplanverfahren (v.a. Dauer) nicht prognostizierbar Hauptregelungsziele des ESUG daher: Stärkung der Eigenverwaltung, Einführung des sog. Schutzschirmverfahrens Mitbestimmung der Gläubiger bei der Bestellung des vorläufigen Insolvenz-/Sachverwalters Verfahrensvereinfachungen beim Insolvenzplan; aber auch: Zulässigkeit des debt-toequity-swaps i.r.d. Planverfahrens 4

6 I I I. Eigenverwaltung The happy debtor in possession oder Der Bock wird zum Gärtner?? (Vgl. Smid, DZWIR 2002, 493ff.) 5

7 1. Leitbild der Eigenverw altung Schuldner bleibt debtor in possession, er behält die Verfügungsbefugnis und führt die operativen Geschäfte weiter Insolvenzverwaltung erfolgt durch den Schuldner ( 270 I1)! Der ( vorläufige) Sachw alter überwacht und wirkt bei ungewöhnlichen Rechtsgeschäften mit Gesellschaft Gesellschaftsorgane: GF + Eigenverw alter (vorl.) Sachwalter 6

8 2. Eigenverw altung im Eröffnungsverfahren Neu: Eigenverwaltung im Eröffnungsverfahren: 270a I nso: (1) Ist der Antrag des Schuldners auf Eigenverwaltung nicht offensichtlich aussichtslos, so soll das Gericht im Eröffnungsverfahren davon absehen, 1. dem Schuldner ein allgemeines Verfügungsverbot aufzuerlegen oder 2. anzuordnen, dass alle Verfügungen des Schuldners nur mit Zustimmung eines vorläufigen Insolvenzverwalters wirksam sind. (2) Anstelle des vorläufigen Insolvenzverwalters wird in diesem Fall ein vorläufiger Sachwalter bestellt, auf den die 274 und 275 entsprechend anzuwenden sind. Anreiz zum frühen Stellen eines I nsolvenzantrages Eigenverw altung als Regelfall 7

9 3. Eigenverw altung im eröffneten Verfahren Vergleich 270 I nso a.f./ n.f.: Alte Fassung: (1) Der Schuldner ist berechtigt, unter der Aufsicht eines Sachwalters die Insolvenzmasse zu verwalten und über sie zu verfügen, wenn das Insolvenzgericht in dem Beschluss über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens die Eigenverwaltung anordnet. Für das Verfahren gelten die allgemeinen Vorschriften, soweit in diesem Teil nichts anderes bestimmt ist. (2) Die Anordnung setzt voraus, 1. dass sie vom Schuldner beantragt worden ist, 2. wenn der Eröffnungsantrag von einem Gläubiger gestellt worden ist, dass der Gläubiger dem Antrag des Schuldners zugestimmt hat und 3. daß nach den Umständen zu erwarten ist, daß die Anordnung nicht zu einer Verzögerung des Verfahrens oder zu sonstigen Nachteilen für die Gläubiger führen wird. (3) Im Falle des Absatzes 1 wird anstelle des Insolvenzverwalters ein Sachwalter bestellt. Die Forderungen der Insolvenzgläubiger sind beim Sachwalter anzumelden. Die 32 und 33 sind nicht anzuwenden. Neue Fassung: (1) Der Schuldner ist berechtigt, unter der Aufsicht eines Sachwalters die Insolvenzmasse zu verwalten und über sie zu verfügen, wenn das Insolvenzgericht in dem Beschluß über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens die Eigenverwaltung anordnet. Für das Verfahren gelten die allgemeinen Vorschriften, soweit in diesem Teil nichts anderes bestimmt ist. (2) Die Anordnung setzt voraus, 1. daß sie vom Schuldner beantragt worden ist und 2. dass keine Umstände bekannt sind, die erwarten lassen, dass die Anordnung zu Nachteilen für die Gläubiger führen wird. (3) Vor der Entscheidung über den Antrag ist dem vorläufigen Gläubigerausschuss Gelegenheit zur Äußerung zu geben, wenn dies nicht offensichtlich zu einer nachteiligen Veränderung in der Vermögenslage des Schuldners führt. Wird der Antrag von einem einstimmigen Beschluss des vorläufigen Gläubigerausschusses unterstützt, so gilt die Anordnung nicht als nachteilig für die Gläubiger. (4) Wird der Antrag abgelehnt, so ist die Ablehnung schriftlich zu begründen; 27 Absatz 2 Nummer 5 gilt entsprechend. 8

10 3. Eigenverw altung im eröffneten Verfahren Neue Fassung: 270 Abs. 1 Nr. 2 I nso [ ] dass keine Umstände bekannt sind, die erwarten lassen, dass die Anordnung zu Nachteilen für die Gläubiger führen wird: Die Eigenverwaltung ist nicht nachteilig, wenn der vorläufige Gläubigerausschuss einstimmig zustimmt Eine nachträgliche Anordnung der Eigenverwaltung ist fortan möglich Konkrete Umstände für Versagung der Eigenverwaltung erforderlich Abstrakte Risiken reichen nicht mehr bzw. gehen zu Lasten der Gläubiger 9

11 4. Aufgaben des ( vorläufigen) Sachw alters 270a Abs.2 InsO: vorläufiger Sachwalter für den 274, 275 InsO entspr. gelten Mit der Stellung des vorläufigen Insolvenzverwalters gemäß 22 Abs.e 2/1 InsO nicht vergleichbar, kein Verweis in 270a auf 22 InsO 270 c InsO: Sachwalter bei Anordnung der Eigenverwaltung 274 InsO: Prüfungs- und Berichtspflicht, grds. keine Handlungs- / Verfügungsbefugnis 275 InsO: eingeschränkte Mitwirkungsbefugnis bei ungewöhnlichen Rechtsgeschäften, ggf. Kassenführung Auf Antrag: Zustimmungsbedürftigkeit für bestimmte Rechtsgeschäfte 277 InsO Anfechtungsbefugnis 280 InsO Bei Fehlentwicklungen: 272 InsO: Aufhebung der Anordnung der Eigenverwaltung durch das Gericht Haftung des Sachwalters nach Maßgabe des 274 Abs. 1 InsO

12 5. Erste gerichtliche Entscheidungen AG Fulda (Beschl. v I N 9/ 12) Ablehnung von Masseverbindlichkeitsbegründungskompetenz des eigenverwaltenden Schuldnerunternehmens am Beispiel von Insolvenzgeldvorfinanzierung. Ein Antrag nach 270b InsO wurde von der Schuldnerin nicht gestellt, der eingesetzte vorl. Sachwalter hat seine Zustimmung zur Aufnahme eines Kredites unter Verpflichtung der zukünftigen Masse erteilt. Begr: Das AG Fulda vertritt die Ansicht, es gebe im Verfahren nach 270a InsO keine Rechtsgrundlage, die Schuldnerinnen mit der Rechtsmacht auszustatten, Masseverbindlichkeiten zu begründen. 275 InsO zeitige "keine Außenwirkungen". Nur im Schutzschirmverfahren nach 270b Abs. 3 InsO sei die Ermächtigung des Schuldners zur Begründung von Masseverbindlichkeiten ausdrücklich vorgesehen; daraus sei zu folgern, der Gesetzgeber habe dies für das Verfahren nach 270a InsO nicht gewollt und es liege keine Regelungslücke im Gesetz vor. 11

13 5. Erste gerichtliche Entscheidungen AG Köln (Entsch. v I N 125/ 12) Gerichtlich erteilte Einzelermächtigung des Schuldners ggf. unter Zustimmungsvorbehalt des Sachwalters zur Begründung von Masseverbindlichkeiten, sowohl für 270a, als auch für 270b InsO Begr: Gemäß 270b Abs. 3 InsO kann das Gericht dem Schuldner die Ermächtigung erteilen, in unbeschränktem Umfang Masseverbindlichkeiten bereits im Eröffnungsverfahren zu begründen. Im Wege des Erstrechtschlusses kann daraus hergeleitet werden, dass das Gericht den Schuldner auch ermächtigen kann, nur für einen bestimmten Forderungskreis Masseverbindlichkeiten zu begründen. Dies entspricht auch der Rechtslage im eröffneten Verfahren. Denn im Falle einer angeordneten Eigenverwaltung begründet der Schuldner nach Eröffnung selbst Masseverbindlichkeiten nach 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO 12

14 5. Erste gerichtliche Entscheidungen AG Köln (Entsch. v I N 125/ 12) Nichts anderes dürfte sich für den Fall eines Antrags auf Eigenverwaltung ohne gleichzeitigen Schutzschirmantrag nach 270b InsO gelten. Auch in diesem Falle ist richtiger Adressat der Einzelermächtigung der Schuldner. Es kann lediglich darüber nachgedacht werden, in diesem Fall die Befugnis an die Zustimmung des vorläufigen Sachwalters entsprechend 275 InsO zu knüpfen. Seit Inkrafttreten des ESUG soll gemäß 270 Abs. 1 Satz 2 InsO im Eröffnungsverfahren kein vorläufiger Insolvenzverwalter mehr bestellt werden. An dessen Stelle tritt ein vorläufiger Sachwalter, für den 274, 275 InsO entsprechend gelten. Da aber auch im Falle eines Antrags auf Eigenverwaltung ohne Schutzschirmantrag die Notwendigkeit zur Begründung von Masseverbindlichkeiten im Wege der Einzelermächtigung bestehen muss, kann auch hier nur gelten, dass der Schuldner selbst Berechtigter der Einzelermächtigung ist. Denn es wäre systemwidrig, dem vorläufigen Sachwalter im Eröffnungsverfahren Befugnisse zuzubilligen, die weiter gehen als die des Sachwalters im eröffneten Verfahren. 13

15 5. Erste gerichtliche Entscheidungen AG Hamburg (Beschl. v g I N 74/ 12) Masseverbindlichkeitsbegründung insbesondere Insolvenzgeldvorfinanzierung mache eine erfahrene Person notwendig, daher auch im Hinblick auf 61 InsO Einzelermächtigung des vorläufigen Sachwalters bestimmte Masseverbindlichkeiten zu begründen Begr: Das Insolvenzgericht kann im (herkömmlichen) vorläufigen Eigenverwaltungsverfahren nicht den Schuldner, wohl aber den vorläufigen Sachwalter ermächtigen, Masseverbindlichkeiten zum Zwecke der Insolvenzgeldvorfinanzierung zu begründen, da das Gericht gem. 270a Abs. 1 Satz 2 InsO einen vorläufigen Sachwalter anstelle eines vorläufigen Insolvenzverwalters einsetzt. 270b Abs. 3 InsO ist nur im Sonderfall des sog. Schutzschirmverfahrens anwendbar und aufgrund der Besonderheiten dieses Verfahrens (insbesondere: keine Zahlungsunfähigkeit des Schuldners bei Antragstellung) nicht analogiefähig. 14

16 5. Erste gerichtliche Entscheidungen AG Erfurt (Beschl. v I N 190/ 12) Hat eine Eigenverwaltung eines entgegen der Bescheinigung nach 270b InsO doch zahlungsunfähigen Schuldners wegen mangelnder Kenntnis zur Betriebsfortführung doch abgelehnt. Aus verfahrenstechnischen Gründen sinnvoll, dass bei einer ablehnenden Entscheidung das Gericht bereits vor der Eröffnung über die Frage der Eigenverwaltung entscheidet oder zumindest zu erkennen gibt, wie es entscheiden wird, um für die Verfahrensbeteiligten Klarheit zu schaffen. In diesem Verfahrensstadium behindert nämlich insbesondere 270a Abs. 2 InsO die Verfahrensgestaltung. Danach hat das Gericht dem Schuldner seine Bedenken mitzuteilen und diesem Gelegenheit zu geben, den Eröffnungsantrag vor der Entscheidung über die Eröffnung zurückzunehmen. Dieses Rücknahmerecht und die Unsicherheit darüber, wie denn nun weiter verfahren wird, kann z.b. eine Insolvenzgeldvorfinanzierung verhindern, was der Sanierung höchst abträglich wäre. 15

17 5. Erste gerichtliche Entscheidungen AG Erfurt (Beschl. v I N 190/ 12) Das AG Erfurt hat eine verfahrensrechtlich elegante Lösung gewählt. Zunächst sah sich Gericht wegen 270 Abs. 4 InsO, der z.t. auf 27 InsO verweist, daran gehindert, den Eigenverwaltungsantrag schon vor Entscheidung über die Eröffnung zurückzuweisen. Das Gericht wies deshalb in dem Beschluss über die Anordnung der vorläufigen Insolvenzverwaltung zunächst nur den Schutzschirmantrag gem. 270b InsO zurück und erachtete diesen als unbegründet. In Bezug auf die Eigenverwaltung gem. 270 Abs. 1 InsO wies das Gericht den Schuldner auf die Bedenken zur Anordnung der Eigenverwaltung hin und gab dem Schuldner gem. 270a Abs. 2 InsO zusätzlich den Hinweis, dass Gelegenheit bestehe, den Eröffnungsantrag vor der Entscheidung über die Eröffnung zurückzunehmen. Das Gericht schuf damit Klarheit in Bezug auf den Schutzschirmantrag und den Eigenverwaltungsantrag und verband dies gleichzeitig mit dem notwendigen Hinweis gem. 270a Abs. 2 InsO. 16

18 5. Erste gerichtliche Entscheidungen AG München, Beschl. v I N 1851/ 12 Ermächtigung des Schuldners zur Begründung von Masseverbindlichkeiten im vorläufigen Eigenverwaltungsverfahren auch mit Zustimmungsvorbehalt Begr: Das Insolvenzgericht kann bei der vorläufigen Eigenverwaltung nach 270a InsO den Schuldner nicht den vorläufigen Sachwalter zum Eingehen von Masseverbindlichkeiten ermächtigen (gegen AG Hamburg siehe oben) Die Ermächtigung zur Eingehung der Masseverbindlichkeit kann an die Zustimmung des vorläufigen Sachwalters geknüpft werden. 17

19 6. Die Praxis Contra legem: Der (vorläufige) Sachwalter als nach wie vor primärer Ansprechpartner Zwei Insolvenzverwalter kontrollieren sich gegenseitig: Entscheidungsvakuum im kritischsten Sanierungsstadium Unverhohlene Akquisebemühungen von insolvenzrechtlich Dauerberufenen: Stilblüten und Gefahren konkreter Gläubigernachteile klassische Liquidationsfälle werden zu Pseudosanierungsfällen umgewidmet Kein Geschäftsleitungsorgan lässt sich die Gelegenheit eingeschränkter Verwalterkontrolle entgehen Amerikanische Verhältnisse: Counsel to Debtor rules the way Professionelle, echte Sanierungsfälle machen Schule: keine Eigenverwaltung ohne Eigenverwalter im Geschäftsleitungsorgan 18

20 I V. Schutzschirmverfahren 19

21 1. Die I dee des Schutzschirms Insolvenz bleibt Insolvenz: der durch die Insolvenzöffentlichkeit erzeugte Zusatzschaden und dessen Vermeidbarkeit Der Umgang mit Akkordstörern: CVA als Vorbild in UK, populäre Wegzugsfälle als Vorbild Art 14 GG als Einwand gegen einen (weiteren) gesetzlichen Zwangsvergleich Der Wunsch der Kreditwirtschaft nach einem gerichtlichen Sanierungsverfahren im Stillen (keine Veröffentlichung, Beiträge nur der wesentlichen Sanierungsbeteiligten, Rechte der Kleingläubiger bleiben unangetastet) Außergerichtliche Sanierungsmoderation anzusiedeln bei den KFH der LGe oder den IHKs außerhalb der InsO als Alternative Das Verfahren nach 270b InsO als Kompromiss 20

22 2. Gesetzliche Voraussetzungen: Vorbereitung einer Sanierung Akkordstörer Moderator Vielzahl Beteiligte Gesellschafter Herausforderungen Lösungsklauseln Insolvenzanfechtung Moratorium Insolvenzverschleppungshaftung Auch das Schutzschirmverfahren ist ein Insolvenzverfahren und trägt damit das Stigma des Scheiterns!

23 2. Gesetzliche Voraussetzungen: Vorbereitung einer Sanierung Vorbereitendes Sanierungsverfahren gem. 270b InsO wenn: drohende Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung vorliegt, ein Antrag auf Eigenverwaltung gestellt wurde die Sanierung nicht offensichtlich aussichtslos ist ein Antrag für das Schutzschirmverfahren gestellt wurde und dem Antrag ein Gutachten beigefügt ist, welches bestätigt, dass noch keine Zahlungsunfähigkeit eingetreten ist und eine Sanierung nicht offensichtlich aussichtslos erscheint Das Vorliegen eines detailliertes Statement eines qualifizierte Bescheinigers ist Grundvoraussetzung für ein erfolgreiches Verfahren! Auf Antrag des Schuldners hat das Gericht anzuordnen, dass der Schuldner Masseverbindlichkeiten begründen kann, 270b Abs. 3 InsO

24 2. Gesetzliche Voraussetzungen: Vorbereitung einer Sanierung nur drohende Zahlungsunfähigk. keine Zahlungsunfähigk. keine Überschuldung + Sanierung nicht off. aussichtslos + Bescheinigung von in Insolvenzsachen erfahrenem StB WP RA Sonstigem mit vergleichbarer Qualifik. Sanierungsbescheinigung

25 Dreimonatige Frist zur Ausarbeitung eines Sanierungsplans, 270b Abs. 1 S. 1 InsO Vorläufiger Sachwalter kann vom Schuldner vorgeschlagen werden, darf aber nicht Autor des zuvor erstellten Gutachtens sein, 270b Abs. 2 InsO Sicherungsmaßnahmen des Gerichts möglich: Vorl. Gläubigerausschuss. Keine Verw ertung und Einziehung von wichtigen Betriebsgegenständen gem. 21 Abs. 2 Nr. 5 InsO Untersagung von Maßnahmen der Zwangsvollstreckung (muss angeordnet werden, wenn Schuldner dies beantragt) Gläubiger Schutzschirmverfahren Vollstreckungsmaßnahmen Schuldner GF + Eigenverw alter Sachw alter

26 2. Gesetzliche Voraussetzungen: Vorbereitung einer Sanierung Das Schutzschirmverfahren kann aufgehoben werden wenn: Die Sanierung aussichtslos geworden ist, 270b Abs. 3 Nr. 1 InsO, Ein vorläufiger Gläubigerausschuss die Aufhebung beantragt hat 270b Abs. 3 Nr. 2 InsO Aufgrund eines Gläubigerantrags, sofern Umstände vorliegen, nach denen die Eigenverwaltung für Gläubiger nachteilig ist, 270b Abs. 3 Nr. 3 InsO» Danach Entscheidung über die Eröffnung des I nsolvenzverfahrens

27 3. Die Praxis des Schutzschirmverfahrens Früher stellte man einen Vergleichsantrag, später einen Antrag wegen drohender Zahlungsunfähigkeit und seit 1.3.d.J. einen Schutzschirmantrag: die reale Welt hinter den Anträgen!? Exkurs: drohende Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung als qualitativ gleichwertiger Insolvenzgrund? Der Sanierungsbestätigungsbescheiniger: kein Geschäftsmodell für üppige Honorare Das Ringen der Beteiligten um die Insolvenzvermeidung und der Konflikt des frühzeitig sanierungsbemühten Geschäftsleiters Der vom designierten Schuldner (und sonst mit keinem Beteiligten abgestimmte) mitgebrachte Verwalter als einziger Grund für das Verfahren nach 270b InsO? Einfallstor für einseitige und unabgestimmte Sanierungsversuche 26

28 V. Ausblick und Herausforderungen Bewährungsprobe steht aus Evaluation anhand ausgewerteter Daten des neuen Insolvenzstatistikgesetzes? Verbesserte Verfahrensergebnisse (Sanierungen, Quoten etc.) bedingen intensivere Gläubigermitwirkung und Kontrolle im Insolvenzverfahren Vermeidung von Missbrauchsfällen ebenso Eigenverwaltung Beschränkung auf echte Sanierungsfälle Ausschluss des Gläubigernachteils nur bei qualifiziertem Eigenverwalter? Positive Effekte bei professionellem Zusammenwirken von Eigenverwalter und (vorl.) Sachwalter Schutzschirmverfahren Zielsetzung des Gesetzgebers in der InsO überhaupt erreichbar? Vollständiges Umdenken sämtlicher Beteiligter erforderlich, um diesem Verfahren zu wesentlicher statistischer Bedeutung zu verhelfen Unabhängigkeit und Qualifikation bleiben für Eigenverwalter und (vorl.) Sachwalter die entscheidende Voraussetzungen für Sanierungserfolge in der Insolvenz 27

29 Vielen Dank für I hre Aufmerksamkeit! 28

30 Christopher Seagon Rechtsanwalt, Partner, Fachanwalt für Insolvenzrecht WELLENSIEK RECHTSANWÄLTE -Partnerschaftsgesellschaft- Blumenstraße 17 D Heidelberg Tel.: +49 (0) 6221 / Fax: +49 (0) 6221 / Mobil + 49 (0) seagon@wellensiek.de