Titel: (Kindergeld, neue Ermessensentscheidung nach Abzweigungsverfügung im Einspruchsverfahren)

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1 FG München, Urteil v K 1401/12 Titel: (Kindergeld, neue Ermessensentscheidung nach Abzweigungsverfügung im Einspruchsverfahren) Normenketten: 74 Abs 1 S 1 EStG Abs 1 S 4 EStG Abs 1 EStG AO 367 Abs 2 S 1 AO 102 S 1 FGO EStG VZ 2010 Orientierungsätze: 1. Die Entscheidung der Familienkasse über eine Abzweigung von Kindergeld ist eine Ermessensentscheidung. Die Familienkasse hat bei Ausübung ihres Ermessens sowohl den Zweck des Kindergeldes als auch den Zweck der Abzweigungsvorschrift zu beachten. Trägt der Kindergeldberechtigte überhaupt keine Aufwendungen für den Unterhalt des Kindes, ist das Ermessen der Familienkasse eingeschränkt. 2. Im Einspruchsverfahren nach 367 Abs. 2 S. 1 AO ist die Ermessensentscheidung der Verwaltung nicht lediglich auf Ermessensfehler zu überprüfen. Vielmehr ist unter Berücksichtigung des Vorbringens des Einspruchsführers ggf. eine neue Ermessensentscheidung zu treffen. Die Gründe können neu gewichtet oder andere Gründe herangezogen werden. Schlagworte: Abzweigung, Differenzkindergeld, Einspruchsverfahren, Ermessen, Ermessensentscheidung, Familienkasse, Kind, Kindergeld, Kindergeldberechtigter, Rechtsbehelfsverfahren, Unterhalt, Verwaltung Fundstellen: BeckRS 2013, BeckRS 2012, Tenor 1. Die Klage wird abgewiesen. 2. Die Kosten des Verfahrens werden dem Kläger auferlegt. Tatbestand 1 I. Der Kläger wendet sich gegen die Abzweigung des Kindergelds für seine Kinder. von Januar 2010 bis März bzw. April 2010 an die Beigeladene. 2 Der Kläger lebt im Inland und ist als selbständiger Handwerker im Bereich Trockenbau tätig. 3 Die Beigeladene ist mit dem Kläger verheiratet, lebt von ihm dauernd getrennt und ist die Kindsmutter. Der Kläger und die Beigeladene besitzen die polnische Staatsangehörigkeit. Die Beigeladene lebt mit den gemeinsamen Kindern in Polen und ist bei der KRUS sozialversichert.

2 4 Vor dem Rayongericht in xxx schlossen der Kläger und die Beigeladene am 26. Mai 2010 einen Vergleich über Unterhaltsleistungen des Klägers für die minderjährigen Kinder und die Beigeladene. Danach verpflichtete sich der Kläger u.a. Alimente für die Kinder und ab 11. Januar 2010 von monatlich je PLN 800, für die Kinder. je PLN monatlich ab 1. Juli 2010 und daneben Unterhaltskosten für das gemeinsame Haus in. ab Januar 2010 von PLN monatlich sowie Unterhalt für die Beigeladene von monatlich PLN 400 ab 11. Januar 2010 jeweils an die Beigeladene zu zahlen. Die monatlichen Unterhaltszahlungen belaufen sich danach auf insgesamt PLN Das Regionale Zentrum für Sozialpolitik in Krakau, Geschäftsstelle, teilte mit Schreiben vom 5. August 2010 der Familienkasse mit, dass der Kläger für seine minderjährigen Kinder trotz eines gerichtlichen Vergleichs keinen Unterhalt zahle. Es legte der Beklagten (der Familienkasse) den Antrag der Beigeladenen vom 21. Juni 2010, ihr das deutsche Kindergeld auszuzahlen, und das Protokoll über die mündlichen Verhandlung des polnischen Bezirksgerichts in.. am 26. Mai 2010 (vgl. Bl. 289 ff. und Bl. 303 ff. der Kindergeldakte) vor. 6 Am 29. November 2010 übersandte die Familienkasse der Prozessbevollmächtigten des Klägers ein Schreiben der Familienkasse an den Kläger im Original und einen Abdruck für die Prozessbevollmächtigte (vgl. Bl. 313 f. der Kindergeldakte mit Postausgangsvermerk). Der Kläger sollte Gelegenheit erhalten, sich zum Abzweigungsantrag der Beigeladenen für die Zeit ab Januar 2010 zu äußern. 7 Mit Antrag vom 29. November 2010 leitete die Beigeladene die Zwangsvollstreckung gegen den Kläger wegen laufenden und rückständigen Unterhalts ein (vgl. Bl. 417 und 419 ff. der Kindergeldakte, inkl. Zahlungsprotokoll vom 30. November 2011 mit Restschuld in Höhe von 7.856,23 ). 8 Am 5. Juli 2011 lehnte die Familienkasse gegenüber dem Kläger den Antrag auf Kindergeld für und. für den Streitzeitraum ab. Dagegen legte der Kläger Einspruch ein. Am 19. August 2011 hob die Familienkasse den Ablehnungsbescheid vom 5. Juli 2011 auf und teilte dem Kläger mit, dass eine Entscheidung über den Anspruch auf Kindergeld für den Streitzeitraum nach Erhalt des Vordruck E 411 getroffen werde. 9 Am 26. August 2011 richtete die Familienkasse zum Abzweigungsantrag der Beigeladenen ein weiteres Anhörungsschreiben an den Kläger (Bl. 391 der Kindergeldakte mit Postausgangsvermerk). 10 Mit Schreiben vom 18. November 2011 fragte der Kläger bei der Familienkasse nach, ob mittlerweile der Vordruck E 411 vorliege. Dies verneinte die Familienkasse am 23. November 2011 und sandte dem Kläger nochmals ein Bescheinigungsersuchen für die Beigeladene zu. Am 24. November 2011 unterrichtete der Kläger die Familienkasse darüber, dass ein Kontakt zur Beigeladenen nicht mehr bestehe. 11 Am 28. November 2011 zahlte der Kläger ohne Leistungsbestimmung an den Gerichtsvollzieher in bar auf die bestehende Schuld gegenüber der Beigeladenen von insgesamt 9.826, Mit Bescheid vom 11. Januar 2012 setzte die Familienkasse nach Erhalt der Bescheinigung E 411 gegenüber dem Kläger für alle fünf Kinder im Zeitraum Januar bis März 2010 und für die Kinder für April 2010 Differenzkindergeld in Höhe von insgesamt 3.137,46 fest. 13

3 Nachdem der Kläger seinen Kindern nach dem Kenntnisstand der Familienkasse keinen Unterhalt für den Streitzeitraum gewährt hatte und keine Stellungnahme des Klägers zum Abzweigungsantrag der Beigeladenen bei der Familienkasse eingegangen war, entsprach die Familienkasse mit dem angefochtenen Bescheid vom 11. Januar 2012 dem Antrag der Beigeladenen, ihr das Kindergeld auszuzahlen. 14 Gegen die Abzweigungsverfügung legte der Kläger am 19. Januar 2012 Einspruch ein. Er trug unter Vorlage verschiedener Unterlagen, u.a. abgelichtete SEPA-Überweisungsaufträge an seine minderjährigen Kinder.. als Zahlungsempfänger (vom 26. April 2010, 23. März 2010, 25. und 22. Februar 2010 sowie 11. Januar 2010), kopierte Kontoauszüge (zu den Überweisungen von Kindesunterhalt an die Beigeladene am 7. September 2010, 18. Juli 2010 jeweils 300, an. am 10. Mai 2010, am 23. März 2010, am 11. Januar 2010 jeweils 500 und an. am 23. März ) und den Einkommensteuerbescheid 2010 mit veranlagten Einkünften aus Gewerbebetrieb von 9.703, vor, dass er der Beigeladenen und den Kindern Unterhalt gezahlt habe - am 11. Januar 2010: Unterhalt. 500 und. 600 ; 22. Februar 2010: Unterhalt und. 500 sowie und 500 ; 25. Februar 2010: Unterhalt und. 500 ; 23. März 2010 Unterhalt. und. 500 und Unterhalt und. 500, 26. April 2010 Unterhalt. und Insgesamt habe er im Jahr an Kindesunterhalt aufgewendet. 15 Am 23. Januar 2012 ging bei der Familienkasse ein Schreiben des Klägers ein. Der Kläger übersandte Aufstellungen: Unterhaltszahlungen am 4. August 2011: Überweisung von 8.735,48 an den Gerichtsvollzieher-, Unterhalt Kinder insgesamt 5.400, mit abgelichteten SEPA- Überweisungsaufträgen an die minderjährigen Kinder im Streitzeitraum- sowie kopierte Kontoauszüge und Ablichtungen des Einkommensteuerbescheides 2010, des Abzweigungsbescheides und des Kindergeldbescheides. 16 Mit Einspruchsentscheidung vom 2. April 2012 wies die Familienkasse den Einspruch des Klägers als unbegründet zurück. Dem Kläger sei mit Schreiben der Familienkasse vom 29. Oktober 2010 (Abdruck sei an die Bevollmächtigte ergangen) unter Fristsetzung Gelegenheit gegeben worden, sich zur beabsichtigten Abzweigungsentscheidung der Familienkasse zu äußern. Da eine Äußerung nicht erfolgt sei, habe die Familienkasse das Kindergeld an die Beigeladene ausgezahlt 17 Dagegen wendet sich der Kläger mit seiner Klage. Er begehrt die Aufhebung der Abzweigung mit Bescheid vom 11. Januar 2012 und der Einspruchsentscheidung vom 2. April Das Schreiben der Familienkasse vom 29. Oktober 2010 sei weder ihm noch seiner Bevollmächtigten zugegangen. Er habe kein rechtliches Gehör erhalten. Erstmals im Einspruchsverfahren habe er Kenntnis erlangt, dass die Beigeladene die Abzweigung des Kindergelds beantragt habe. Andernfalls hätte seine Bevollmächtigte die Unterhaltszahlungen bereits 2010 dargelegt und den Einspruch vom 5. August 2011 gegen den Bescheid vom 5. Juli 2011 unterlassen. In diesem Bescheid sei die Abzweigung des Kindergelds an die Beigeladene weder erwähnt noch angekündigt worden. Auch seine Nachfrage vom 18. November 2011 an die Familienkasse wäre sinnlos gewesen, wenn dem Kläger die Abzweigung vorher zur Kenntnis gegeben worden wäre. Der Abzweigungsantrag der Beigeladenen sei nicht unter wahrheitsgemäßen Angaben erfolgt. Er habe auf die Konten seiner Kinder Unterhaltszahlungen geleistet. Auf die Konten der Kinder habe die Beigeladene Zugriff nehmen können. Zudem habe er auch Barzahlungen getätigt. Dies habe die Beigeladene auch eingeräumt und mit dem Vollstreckungsauftrag an den Gerichtsvollzieher zum Abzug gebracht. Da sich aus der Forderungsaufstellung keine Verrechnung bezüglich der inzwischen teilweise volljährigen Kinder vornehmen ließ, sei die Zwangsvollstreckung teilweise eingestellt worden. Zudem sei der Unterhalt im August 2011 in Höhe von 8.714,38 an die Beigeladene bezahlt worden, wie die Abrechnung des Gerichtsvollziehers vom 8. August 2011 belege. Im Übrigen habe die Beigeladene im Dezember 2011 vor dem Berufungsgericht ihren Unterhaltsanspruch gegenüber ihm auch damit begründet, dass er das

4 Kindergeld in Deutschland beziehe. Die Unterhaltszahlungen für den streitigen Zeitraum seien geflossen, bevor die Abzweigung und die Auszahlung des Kindergelds erfolgt seien. 18 Der Kläger beantragt, den Bescheid über die Abzweigung vom 11. Januar 2012 und die Einspruchsentscheidung vom 2. April 2012 aufzuheben. 19 Die Familienkasse beantragt, die Klage abzuweisen. 20 Sie trägt vor, dass am 13. September 2010 das Schreiben des Regionalen Zentrums für Sozialpolitik in Krakau, Geschäftsstelle.. vom 5. August 2010, mit dem die Auszahlung des Kindergelds an die Beigeladene beantragt worden sei und wonach der Kläger keinen Unterhalt für seine Kinder gezahlt habe, bei ihr eingegangen sei. Am 26. August 2011 sei dem Kläger nach Abschluss der Prüfung der Anspruchsvoraussetzungen erneut Gelegenheit gegeben worden, sich innerhalb von zwei Wochen nach Zugang dieses Schreibens zum Abzweigungsantrag der Beigeladenen zu äußern und ggf. erbrachte Unterhaltszahlungen nachzuweisen. Eine Antwort des Klägers auch auf dieses Schreiben sei nicht erfolgt. Daraufhin sei der Bescheid vom 11. Januar 2012 ergangen und das Kindergeld an die Beigeladene ausgezahlt worden. Im Einspruchsverfahren seien SEPA-Überweisungsaufträge und Kontoauszüge des Klägers vorgelegt worden, aus denen Überweisungen an die Kinder ersichtlich seien. Diese Zahlungen erfüllten nicht die Unterhaltsverpflichtungen des Klägers. Im Übrigen seien diese Beträge auch zu gering gewesen. Nachweise über Unterhaltszahlungen an die Beigeladene für den Streitzeitraum hätten zum Zeitpunkt der Einspruchsentscheidung nicht vorgelegen. Von dem Schreiben des Gerichtsvollziehers vom 8. August 2011 zur Überweisung von Unterhalt habe die Familienkasse zum Zeitpunkt der Einspruchsentscheidung über die Abzweigung keine Kenntnis gehabt. Somit konnte diese Unterhaltszahlung von der Familienkasse bei seiner Entscheidung nicht berücksichtigt werden. Außerdem gehe aus dem Nachweis nicht hervor, für welche Zeiträume und für welche Kinder der Unterhalt in Höhe von 8.714,38 gezahlt worden sei. 21 Die Beigeladene teilt mit, dass der Kläger erst seit Mai 2010 lediglich 300 monatlich ohne Leistungsbestimmung an sie überweise. Nach dem gerichtlichen Vergleich vom 26. Mai 2010 habe sich der Kläger zunächst zur Zahlung von Unterhalt in Höhe von PLN (damals umgerechnet ) monatlich verpflichtet. Da der Kläger keinen Monat vollen Unterhalt geleistet habe, werde der Unterhalt zwangsweise durchgesetzt. Sie habe keinen Zugang zu den durch den Kläger eingerichteten Bankkonten der Kinder gehabt. Aktuell erhalte sie keinen Unterhalt für sich und die Kinder. 22 Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Akten, die Einspruchsentscheidung vom 2. April 2012, die Aufklärungsanordnung vom 13. November 2012 und die von den Beteiligten eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. 23 Die Beteiligten haben auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung auch für den Fall der Übertragung auf die Einzelrichterin verzichtet. Entscheidungsgründe 24

5 II. Die Klage ist unbegründet. Nachträgliche Unterhaltszahlungen des Klägers für seine Kinder im Streitzeitraum waren zum Zeitpunkt der Einspruchsentscheidung nicht nachgewiesen. Die Abzweigung des Kindergelds an die Beigeladene war rechtmäßig Von nachträglich gezahltem Kindesunterhalt für den Streitzeitraum hatte die Familienkasse im Zeitpunkt der Einspruchsentscheidung keine Kenntnis. Unterlagen dazu wurden erst im Klageverfahren beigebracht. Eine neue Ermessensentscheidung im Einspruchsverfahren war somit nicht zu treffen, da sich aufgrund der vom Kläger im Einspruchsverfahren vorgelegten Unterlagen für den Streitzeitraum keine Änderung der Sach- und Rechtslage seit dem Erlass der Abzweigungsverfügung ergeben hat. 26 a) Nach 74 Abs. 1 Sätze 1 und 4 des Einkommensteuergesetzes -EStG- kann das Kindergeld auch an die Person ausgezahlt werden, die dem Kind Unterhalt gewährt, wenn der Kindergeldberechtigte seiner gesetzlichen Unterhaltspflicht nicht nachkommt. Eine Verletzung der Unterhaltspflicht liegt vor, wenn der Kindergeldberechtigte objektiv und dauerhaft für den wesentlichen Unterhalt des Kindes / der Kinder nicht aufkommt; die Pflichtverletzung muss nicht schuldhaft sein (vgl. BFH-Urteil vom 23. Februar 2006 III R 65/04, BFHE 212, 481, BStBl II 2008, 753). 27 Die Entscheidung der Familienkasse über eine Abzweigung von Kindergeld ist eine Ermessensentscheidung ( kann ). Die Familienkasse hat bei Ausübung ihres Ermessens sowohl den Zweck des Kindergeldes als auch den Zweck der Abzweigungsvorschrift ( 5 der Abgabenordnung -AO-) zu beachten. Da das Kindergeld die Eltern wegen ihrer Unterhaltsleistungen steuerlich entlasten soll, sind bei der Prüfung, ob und inwieweit das Kindergeld abzuzweigen ist, auch geringe Unterhaltsleistungen des Kindergeldberechtigten mit einzubeziehen (vgl. BFH-Urteil vom 11. November 2004 VIII R 30/04, BFH/NV 2005, 692). Trägt der Kindergeldberechtigte dagegen überhaupt keine Aufwendungen für den Unterhalt des Kindes, ist das Ermessen der Familienkasse eingeschränkt. Ermessensgerecht ist in einem solchen Fall allein die Auszahlung des Kindergeldes an das Kind -bzw. an die Person, die dem Kind Unterhalt gewährt-, da der erkennbare Zweck des 74 Abs. 1 EStG darin liegt, dem Kind das Kindergeld zukommen zu lassen, wenn der Kindergeldberechtigte keinen Unterhalt leistet (vgl. BFH-Urteil vom 17. Februar 2004 VIII R 58/03, BFHE 206, 1, BStBl II 2006, 130). In der Regel ist das Kindergeld daher an das Kind bzw. an die Person, die dem Kind Unterhalt gewährt, abzuzweigen, wenn der Kindergeldberechtigte keine laufenden Unterhaltszahlungen erbringt (vgl. BFH-Urteil vom 26. August 2010 III R 16/08, BFHE 232, 12, BFH/NV 2011, 668). 28 Im Einspruchsverfahren nach 367 Abs. 2 Satz 1 AO ist die Ermessensentscheidung der Verwaltung nicht lediglich auf Ermessensfehler zu überprüfen. Vielmehr ist unter Berücksichtigung des Vorbringens des Einspruchsführers ggf. eine neue Ermessensentscheidung zu treffen. Die Gründe können neu gewichtet oder andere Gründe herangezogen werden (vgl. BFH-Beschluss vom 27. März 2002 XI B 49/00, BFH/NV 2002, 1013; Birkenfeld in Hübschmann/Hepp/Spitaler, 367 AO Rz 102; Dumke in Schwarz, a.a.o., 367 Rz 14; Tipke in Tipke/Kruse, a.a.o., 367 AO Rz 12; Hardtke in Kühn/von Wedelstädt, 18. Aufl., AO, 367 Rz 13). Die Ermessensbegründung kann verdichtet und richtig gestellt werden. Maßgebend ist die Sachund Rechtslage im Zeitpunkt der Bekanntgabe der Einspruchsentscheidung (vgl. BFH-Beschluss vom 19. November 2007 VIII B 30/07, BFH/NV 2008, 335). 29 Nach 102 Satz 1 der Finanzgerichtsordnung -FGO- kann das Gericht eine Ermessensentscheidung nur daraufhin überprüfen, ob die Behörde die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat. 30

6 b) Zum Zeitpunkt der Abzweigungsentscheidung konnte nach 74 Abs. 1 Sätze 1 und 4 EStG das für die Kinder nach 66 Abs. 1 EStG festgesetzte Kindergeld an die Beigeladene zu Recht ausgezahlt werden, weil der Kindergeldberechtigte den Kindern gegenüber seiner gesetzlichen Unterhaltspflicht nicht nachgekommen war. Der Kläger hat sich zu den Anschreiben der Familienkasse vom 29. November 2010 und 26. August jeweils mit Postausgangsvermerk- nicht geäußert. Zweifel am schlüssigen Vortrag der Beigeladenen, der Kläger habe seine Unterhaltsverpflichtung gegenüber seinen Kindern nicht erfüllt, ergaben sich nicht, vgl. Schreiben des Regionalen Zentrums für Sozialpolitik in Krakau, Geschäftsstelle.., vom 5. August Für die Familienkasse ergaben sich ferner keine Anhaltspunkte darüber, dass beide Anhörungsscheiben zur von der Beigeladenen beantragten Abzweigung des Kindergeldes den Kläger nicht erreicht haben könnten. Dagegen ist der Sachvortrag des Klägers insoweit zweifelhaft, weil er nicht bereits im Einspruch gegen die Abzweigungsverfügung vom 19. Januar 2012 darauf hingewiesen hat, dass eine Anhörung zum Abzweigungsantrag der Beigeladenen nicht erfolgt ist. Dies geschah erst bei Klageerhebung. 31 Im Zeitpunkt der Einspruchsentscheidung vom 2. April 2012 war weder dem Sachvortrag des Klägers noch dem vom ihm im Rechtsbehelfsverfahren vorgelegten Unterlagen zu entnehmen, dass der Kläger nachträglich für den Streitzeitraum (Januar 2010 bis April 2010) Unterhalt für die minderjährigen Kinder an die Beigeladene gezahlt hat. 32 Zahlungen für den Streitzeitraum gingen auch nach dem Vortrag des Klägers lediglich auf Konten der minderjährigen Kinder ein, auf die jedenfalls der Kläger Zugriff nehmen konnte. Zahlungsempfänger der SEPA-Überweisungsaufträge waren die minderjährigen Kinder des Klägers, und., gewesen, nicht die Beigeladene, der der Kläger die Unterhaltszahlungen für die minderjährigen Kinder nach dem gerichtlichen Vergleich vom 26. Mai 2010 geschuldet hat. Dass die Beigeladene auf die Konten der Kinder zur Begleichung von deren Unterhaltsbedürfnissen zugreifen konnte, hat der Kläger erst im Klageverfahren behauptet. Nachweise dafür hat er nicht beigebracht ( 90 Abs. 2 AO). 33 Der Kläger zahlte schon nach seinen Angaben (vgl. Bl 441 der Kindergeldakte) erst ab Juli 2010 laufend Kindesunterhalt an die Beigeladene in Höhe von (nur) 300 monatlich. 34 Inwieweit in den Unterhaltszahlungen von 8.735,48 im August 2011 Kindesunterhalt 2010 für welche Zeiträume und für welche Kinder enthalten ist, war für die Familienkasse und ist für das Gericht nicht erkennbar, zumal der Kläger selbst in seinem Schreiben mit Eingangsstempel vom 23. Januar 2012, diese Zahlungen als Unterhaltszahlungen 2011 betitelt und ein Zusammenhang mit dem Zwangsvollstreckungsauftrag vom 29. November 2010 weder vom Kläger hergestellt wurde noch sich ein solcher Zusammenhang aufgrund des erheblichen Zeitunterschieds und der unterschiedlichen Beträge aufdrängt. 35 Dem Zahlungsprotokoll des Gerichtsvollziehers vom 30. November 2011 ist zu entnehmen, dass auf bestehende Schulden gegenüber der Beigeladenen in Höhe von 9.826,13 lediglich in bar gezahlt worden sind; es verblieben folglich noch 7.856,23. Soweit sich die Zwangsvollstreckung auf einen Betrag von mehr als gerichtet hat, stellte der Gerichtsvollzieher die Zwangsvollstreckung mit Beschluss vom 12. Dezember 2011 ein. Die Barzahlung von am 28. November 2011 bezieht sich nach dem Zwangsvollstreckungsauftrag der Beigeladenen vom 27. Oktober 2011 u.a. auf rückständigen Unterhalt seit Dezember 2010 ( 753 ZPO, vgl. BFH-Urteil vom 11. Dezember 1992 III R 7/90, BFHE 170, 158) Die Kostenentscheidung beruht auf 135 Abs. 1 FGO, die Entscheidung ohne mündliche Verhandlung auf 90 Abs. 2 FGO. Etwaige Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig ( 139 Abs. 4 FGO). Es

7 entspricht nicht der Billigkeit, dem Kläger etwaige außergerichtliche Kosten der Beigeladenen aufzuerlegen. Die Beigeladene hat keine Sachanträge gestellt oder anderweitig das Verfahren gefördert.