Vorwort und Dank. Genf 2011 VII

Transkript

1 Vorwort und Dank Staatsgelder oftmals armer Länder werden durch korrupte Staatsführer gestohlen und veruntreut und finden schliesslich ihren Weg in die Schweiz. Mit Fallkonstellationen dieser Art wurde ich bereits in meiner Zeit als wissenschaftliche Assistentin am Lehrstuhl von Prof. Pieth an der Universität Basel konfrontiert. Danach hatte ich die Möglichkeit auf verschiedenen Berufsstationen direkt an der Aufarbeitung solcher Fälle mitzuarbeiten. Die daraus gewonnenen Erkenntnisse lieferten mir die Basis zur Erstellung dieses Buches. Die vorliegende Arbeit wurde im Herbst 2011 von der Juristischen Fakultät der Universität Basel als Dissertation angenommen. Literatur und Rechtsprechung sind grundsätzlich bis August 2011 berücksichtigt. Meinem Doktorvater Prof. Mark Pieth bin ich zu grossem Dank verpflichtet. Er hat mich an das Thema der vorliegenden Arbeit herangeführt und damit meinen Lebensweg entscheidend beeinflusst. Ebenfalls danken möchte ich Frau Prof. Sabine Gless und Herrn Prof. Kurt Seelmann für die Prüfung meiner Arbeit und für das spannende und herausfordernde Kolloquium. Ganz herzlichen Dank gilt Maître Enrico Monfrini. In vielen ausführlichen Diskussionen lieferte er mir wertvolle und unentbehrliche Hinweise und Ratschläge aus der Praxis. Seine kritische Auseinandersetzung mit meiner Forschungsarbeit erlaubte es mir, meinen Blick zu schärfen und bereicherte die vorliegende Arbeit in ganz entscheidendem Masse. Meiner lieben Freundin Prof. Ingeborg Zerbes danke ich auch ganz besonders. Sie war mir immer eine grossartige Unterstützung. Unsere fachlichen wie auch nicht fachlichen Gespräche haben jedes Motivationstief problemlos überbrückt. Frau Dr. Monika Zwerenz danke ich vielmals für das Korrekturlesen dieser Arbeit. Schliesslich danke ich auch meinen Eltern ganz herzlich. Sie haben mir das Studium der Rechtswissenschaften ermöglicht und mich immer bei meinen Vorhaben unterstützt. Genf 2011 VII

2 Inhaltsübersicht Vorwort und Dank.... Inhaltsverzeichnis.... Einleitung... 1 Eingrenzung des Themas... 5 Kapitel 1: Faktische Ausgangslage... 9 A. Situation in den Opferstaaten... 9 B. Situation am Finanzplatz Schweiz C. Fallbeispiele Kapitel 2: Rechtliche Ausgangslage A. Internationale Ebene B. Übersicht über mögliche Verfahren in der Schweiz C. Internationale Rechtshilfe in Strafsachen D. Strafrecht E. RuVG F. Zivilrecht als Ausweg? Kapitel 3: Zusammenfassung und Ergebnisse A. Unzulänglichkeit der geltenden Rechtslage B. Bislang formulierte Lösungsvorschläge C. Ergebnis: Neue Revisionsidee Abkürzungsverzeichnis Literaturverzeichnis Materialienverzeichnis VII XI IX

3 Vorwort und Dank.... Inhaltsübersicht Einleitung... 1 Eingrenzung des Themas... 5 Kapitel 1: Faktische Ausgangslage... 9 A. Situation in den Opferstaaten... 9 I. Ausgangslage... 9 II. Probleme B. Situation am Finanzplatz Schweiz I. Ausgangslage II. Probleme C. Fallbeispiele I. Fallbeispiel Abacha Überblick über den Sachverhalt Rechtliche Fragen zum Fall Abacha II. Fallbeispiel Mobutu Überblick über den Sachverhalt Rechtliche Fragen zum Fall Mobutu III. Fallbeispiel Duvalier Überblick über den Sachverhalt Rechtliche Fragen zum Fall Duvalier Kapitel 2: Rechtliche Ausgangslage A. Internationale Ebene I. Internationale Übereinkommen Europaratsübereinkommen Nr UNCAC II. Internationale Sanktionen III. Internationales Engagement im Bereich asset recovery B. Übersicht über mögliche Verfahren in der Schweiz C. Internationale Rechtshilfe in Strafsachen I. Allgemeines II. Rechtshilfe bei der Herausgabe von Vermögenswerten Ausschluss von Rechtshilfeersuchen a) Ansprüche an ein ausländisches Strafverfahren aa) Das ausländische Strafverfahren VII IX XI

4 XII bb) Strafverfahren, die den Grundsätzen der EMRK oder des UNO-Paktes II entsprechen cc) Keine politische, ethnische oder religiöse Verfolgung.. 42 b) Erlöschen des Strafanspruchs aa) Res iudicata bb) Verjährung als Hindernis der Rechtshilfe gemäss Art. 5 Abs. 1 lit. c IRSG (1) Rechtsnatur (2) Zwangsmassnahmen als Voraussetzung (3) Legitimierte Personen (4) Erreichen der absoluten Verjährung (5) Anwendung der Verjährungsfristen in zeitlicher Hinsicht (a) Rekapitulation der wichtigsten Punkte zum Sachverhalt im Fall Duvalier (b) Anwendung des Art. 5 Abs. 1 lit. c IRSG durch das Bundesstrafgericht (c) Anwendung des Art. 5 Abs. 1 lit. c IRSG durch das Bundesgericht in seinem Urteil 136 IV 4 vom 12. Januar (6) Stellungnahme Voraussetzungen eines Rechtshilfeersuchens a) Zuständige Behörde b) Form und Inhalt eines Rechtshilfeersuchens aa) Ersuchende Behörde bb) Gegenstand und Grund des Ersuchens cc) Rechtliche Bezeichnung der Tat dd) Angaben über die vom Strafverfahren betroffene Person ee) Darstellung des Sachverhalts ff) Form und Sprache des Ersuchens c) Verbot von fishing expeditions Weitere allgemeine Voraussetzungen der kleinen Rechtshilfe.. 59 a) Beidseitige Strafbarkeit aa) Allgemeines zur beidseitigen Strafbarkeit im Rahmen der kleinen Rechtshilfe bb) Schweizer Recht als Massstab cc) Anwendbares Recht in zeitlicher Hinsicht dd) Beidseitige Strafbarkeit bei quasi legalisierten Plünderungen b) Ne bis in idem gemäss Art. 66 IRSG c) Spezialitätsprinzip... 64

5 aa) Das Spezialitätsprinzip im Rahmen der kleinen Rechtshilfe bb) Ausdehnung des Art. 67 IRSG auf nationale Strafverfahren d) Sonderfall der spontanen Rechtshilfe gemäss Art. 67a IRSG 67 aa) Voraussetzungen für eine spontane Rechtshilfe gemäss Art. 67a IRSG bb) Einschränkungen der spontanen Rechtshilfe gemäss Art. 67a IRSG cc) Spontane Rechtshilfe bei Bankdaten dd) Fazit Rechtshilfeweise Herausgabe von Vermögenswerten a) Herausgabe von Beweismitteln (Art. 74 IRSG) b) Herausgabe von Vermögenswerten zur Einziehung oder Rückerstattung (Art. 74a IRSG) aa) Rechtsentwicklung bb) Ausgestaltung als Kann-Vorschrift cc) Zu Sicherungszwecken beschlagnahmte Vermögenswerte dd) Herausgabe zur Einziehung oder Rückerstattung ee) Erfasste Vermögenswerte (1) Vermögenswerte mit Konnexität zu kriminellen Handlungen (2) Herausgabe von Vermögenswerten zur Deckung von Ersatzforderungen (3) Herausgabe von Vermögenswerten in der Verfügungsmacht einer kriminellen Organisation.. 76 ff) Zeitpunkt der Herausgabe (1) Der Regelfall (2) Der Ausnahmefall des early release (a) Offensichtlich deliktische Herkunft (b) Vermögenswerte einer kriminellen Organisation 81 gg) Sharing gemäss dem Bundesgesetz über die Teilung eingezogener Vermögenswerte Überblick über das Verfahren zur rechtshilfeweisen Herausgabe von Vermögenswerten a) Annahme und Weiterleitung b) Eintreten und Ausführung c) Abschluss des Rechtshilfeverfahrens d) Beschwerdelegitimation e) Beschwerdegründe f) Zweite Instanz? XIII

6 III. Exequatur Vollstreckung ausländischer Strafurteile Voraussetzungen Hindernisse Exequatur zur Einziehung von unrechtmässig erworbenen Vermögenswerten politisch exponierter Personen? IV. Zusammenfassung der rechtlichen und faktischen Probleme bei der rechtshilfeweisen Herausgabe von Diktatorengeldern D. Strafrecht I. Einziehung von Vermögenswerten Die allgemeine Regel (Art. 70 und 71 StGB) a) Normzweck b) Rechtsnatur c) Zuständigkeit aa) Allgemeine Zuständigkeit gemäss Art. 3 bis 8 StGB bb) Ausgedehnte territoriale Zuständigkeit d) Anlasstaten aa) Allgemeines bb) Einziehung ohne Anlasstat? e) Gegenstand der Einziehung aa) Direkte Einziehung (1) Echte Surrogate (2) Unechte Surrogate bb) Einziehung einer Ersatzforderung (1) Gegenstand einer Ersatzforderung (2) Berechnung einer Ersatzforderung f) Konnex zwischen einzelnen Delikten und Vermögenswerten insbesondere Diktatorengelder als Einziehungsobjekt 99 g) Verjährung h) Fazit Einziehung von Vermögenswerten krimineller Organisationen (Art. 72 StGB) a) Normzweck b) Rechtsnatur c) Zuständigkeit d) Voraussetzungen aa) Kriminelle Organisation (1) Tatbestandsvoraussetzungen des Art. 260 ter StGB (a) Objektiver Tatbestand (b) Subjektiver Tatbestand (2) Kriminelles Regime als kriminelle Organisation bb) Verfügungsmacht e) Beweislastumkehr XIV

7 aa) Unschuldsvermutung (1) Allgemeines zur Unschuldsvermutung (2) Bedeutung der Unschuldsvermutung für die Einziehung (3) Vereinbarkeit der Beweislastumkehr mit der Unschuldsvermutung bb) Vereinbarkeit mit der Eigentumsgarantie (1) Gesetzliche Grundlage (2) Öffentliches Interesse (3) Verhältnismässigkeit (4) Vereinbarkeit des Art. 72 StGB mit der Eigentumsgarantie cc) Gegenbeweis f) Fazit Herausgabe der eingezogenen Vermögenswerte an den geschädigten Staat a) Unmittelbare Herausgabe an den Geschädigten gemäss Art. 70 Abs. 1 StGB b) Verwendung zu Gunsten des Geschädigten gemäss Art. 73 StGB aa) Allgemeines bb) Voraussetzungen (1) Aktivlegitimation (2) Schaden (3) Zusammenhang zwischen dem Schaden, den Delikten und den Vermögenswerten (4) Keine Versicherungsdeckung und keine Schadensdeckung durch den Schädiger (5) Abtretung der Forderung des Geschädigten an den Staat cc) Fazit c) Sharing gemäss dem Teilungsgesetz II. Überblick über das strafrechtliche Einziehungsverfahren Beschlagnahme zur Rückerstattung oder Einziehung a) Allgemeine Überlegungen b) Anordnung c) Editionspflicht Akzessorische Einziehung a) Allgemeines b) Vermögenswerte im Ausland Selbständiges Einziehungsverfahren a) Voraussetzungen XV

8 b) Verfahren aa) Vorverfahren bb) Einziehungsbefehl oder Einstellung cc) Rechtsmittel III. Zusammenfassung der rechtlichen und faktischen Probleme bei der strafrechtlichen Einziehung von Diktatorengeldern E. RuVG I. Anwendungsbereich Politisch exponierte Personen und ihr Umfeld Das Versagen staatlicher Strukturen Ergebnisloses Rechtshilfeersuchen Fazit II. Blockierung Voraussetzungen a) Vorläufige Sicherstellung der Vermögenswerte im Rahmen des Rechtshilfeverfahrens b) Verfügungsmacht über die Vermögenswerte bei einer PEP oder einer Person aus deren Umfeld c) Versagen der staatlichen Strukturen im Herkunftsstaat d) Wahrung der Interessen der Schweiz Dauer der Vermögenssperre Gütliche Einigung III. Einziehung Rechtsnatur der Einziehung gemäss Art. 5 RuVG Voraussetzungen der Einziehung a) Unrechtmässig erworbene Vermögenswerte b) Vermutung der Unrechtmässigkeit aa) Starker Anstieg des Vermögens im Zusammenhang mit der Ausübung des öffentlichen Amtes bb) Hoher Korruptionsgrad c) Vereinbarkeit der gesetzlichen Vermutung mit der Unschuldsvermutung aa) Anwendbarkeit der Unschuldsvermutung gemäss Art. 6 Ziff. 2 EMRK auf die Vermögenseinziehung gemäss dem RuVG bb) Vereinbarkeit gesetzlicher Vermutungen des Art. 6 RuVG mit der Unschuldsvermutung gemäss Art. 6 Ziff. 2 EMRK d) Vereinbarkeit mit der Eigentumsgarantie e) Gegenbeweis Zeitlicher Geltungsbereich der Einziehungsbestimmungen XVI

9 a) Strafrechtliche Verjährung irrelevant b) Retroaktivität aa) Vereinbarkeit einer retroaktiven Anwendung mit Art. 7 Ziff. 1 EMRK bb) Vereinbarkeit einer retroaktiven Anwendung mit dem verwaltungsrechtlichen Rückwirkungsverbot Rechte Dritter IV. Rückerstattung V. Rechtsmittel VI. Zusammenfassung der rechtlichen und faktischen Probleme bei der Einziehung von Diktatorengeldern gemäss dem RuVG F. Zivilrecht als Ausweg? I. Herausgabe von unrechtmässigen Staatsgeldern mittels SchKG Arrestlegung a) Arrestgründe b) Glaubhaft Machen einer Forderung c) Vermögenswerte, die dem Schuldner gehören d) Fazit Arrestprosequierung II. Fazit Kapitel 3: Zusammenfassung und Ergebnisse A. Unzulänglichkeit der geltenden Rechtslage I. Internationale Rechtshilfe in Strafsachen II. Strafrecht III. RuVG IV. Zivilrecht B. Bislang formulierte Lösungsvorschläge I. Lösungsvorschlag Pieth II. Lösungsvorschlag Dannacher III. Lösungsvorschläge Giroud/Moreillon und Cassani Giroud/Moreillon Cassani C. Ergebnis: Neue Revisionsidee Abkürzungsverzeichnis Literaturverzeichnis Materialienverzeichnis XVII