Fallbesprechungen zum Grundkurs Öffentliches Recht III (Grundrechte) Fall 4: (Manche) Hunde müssen draußen bleiben (Lösungshinweise)

Transkript

1 Fallbesprechungen zum Grundkurs Öffentliches Recht III (Grundrechte) Fall 4: (Manche) Hunde müssen draußen bleiben (Lösungshinweise) Teil 1: Ausgangsfall 1 Obersatz: Die Verfassungsbeschwerde des K hat Aussicht auf Erfolg, wenn sie zulässig und begründet ist. A. Zulässigkeit I. Zuständigkeit des BVerfG Gemäß Art. 93 I Nr. 4a GG, 13 Nr. 8 a, 90 ff. BVerfGG entscheidet das BVerfG über Verfassungsbeschwerden, die von jedermann mit der Begründung erhoben werden können, durch die öffentliche Gewalt in einem seiner Grundrechte oder grundrechtsgleichen Rechte verletzt zu sein. Das BVerfG wäre für die Verfassungsbeschwerde des K daher zuständig, soweit sich K auf die Verletzung von Grundrechten beruft. Etwas anderes könnte insofern gelten, als sich K auch auf die Verletzung der Warenverkehrsfreiheit aus Art. 34 AEUV beruft. Da das Verfassungsgericht nur über die Einhaltung der Grundrechte des GG wacht, nicht aber über die Wahrung der Grundfreiheiten des europäischen Gemeinschaftsrechts, ist es für die Rüge der Europarechtswidrigkeit einer nationalen Maßnahme nicht zuständig 2. Dies führt zwar nicht zur (teilweisen) Unzulässigkeit der Verfassungsbeschwerde, verhindert aber, dass das Bundesverfassungsgericht die Grundfreiheiten berücksichtigt. II. Beteiligtenfähigkeit, Art. 93 I Nr. 4a GG, 13 Nr. 8 a, 90 I BVerfGG Gemäß Art. 93 I Nr. 4a GG, 90 I BVerfGG kann eine Verfassungsbeschwerde grundsätzlich von jedermann erhoben werden. Jedermann ist, wer potentiell Träger der gerügten Grundrechte sein kann 3 ; dies ist bei lebenden natürlichen Personen grundsätzlich immer der Fall. K ist als natürliche Person daher beteiligtenfähig. 1 Der Fall ist einer Entscheidung des BVerfG nachgebildet. Die Entscheidung ist abrufbar unter html 2 Vgl. zuletzt BVerfGE 115, 276 Sportwetten. 3 Pieroth/Schlink, Grundrechte, 26. Aufl., Rn. 121 ff. III. Beschwerdegegenstand, Art. 93 I Nr. 4a GG, 90 I BVerfGG Nach Art. 93 I Nr. 4a GG, 90 I BVerfGG kommt als Beschwerdegegenstand jeder Akt öffentlicher Gewalt in Betracht, also auch sämtliche Gesetze der deutschen Legislative 4. IV. Beschwerdebefugnis, Art. 93 I Nr. 4a GG, 90 I BVerfGG Beschwerdebefugt ist gemäß 90 I BVerfGG, wer behaupten kann, durch die öffentliche Gewalt in einem seiner Grundrechte oder grundrechtsgleichen Rechte verletzt zu sein. Zunächst ist erforderlich, dass die Möglichkeit einer Grundrechtsverletzung gegeben, d.h. nicht offensichtlich ausgeschlossen ist; dies muss substantiiert dargelegt werden. Hinweis: Beachten Sie die Parallelen zur Klagebefugnis im Sinne von 42 II VwGO. Es erscheint zumindest nicht ausgeschlossen, dass 2 BHEG K in seinen Grundrechten aus Art. 12 I, 3 I, 2 I GG verletzt. Weiterhin müsste K selbst, gegenwärtig und unmittelbar betroffen sein: Selbstbetroffenheit setzt eine Beschwer in der eigenen Person voraus, gegenwärtig betroffen ist, wer schon und noch von dem angegriffenen Hoheitsakt beschwert ist. Da K die Hunde selbst importiert und das Gesetz am in Kraft getreten ist, ist er selbst und gegenwärtig betroffen. Fraglich ist jedoch, ob er auch unmittelbar betroffen ist. Unmittelbar betroffen ist ein Grundrechtsträger, wenn es keiner weiteren Vollzugsakte mehr bedarf. Bei Gesetzen ist dies jedoch nur dann (ausnahmsweise) der Fall, wenn die darin enthaltene Regelung keines Umsetzungsaktes bedarf (selfexecuting). Grundsätzlich müssen Vollzugsakte aber abgewartet werden, wollte man von einer unmittelbaren Betroffenheit sprechen. Problematisch erscheint hier allenfalls, ob es K zuzumuten ist, durch einen Verstoß gegen 2 BHEG einen Strafprozess (vgl. 6 BHEG) gegen sich zu provozieren, um dann mit einer Verfassungsbeschwerde gegen eine eventuelle Verurteilung vorzugehen. Für den Bereich des Straf- und Ord- 4 Fleury, Verfassungsprozeßrecht, 7. Aufl., 2008, Rn. 277, von 10

2 nungswidrigkeitenrechts wird es wegen des mit einer Verurteilung regelmäßig einhergehenden schweren Grundrechtseingriffs allgemein als unzumutbar abgelehnt, eine Sanktion zu provozieren. K ist daher beschwerdebefugt (a.a. natürlich vertretbar). V. Rechtswegerschöpfung, 90 II BVerfGG Nach 90 II S. 1 BVerfGG i.v.m. Art. 94 II S. 2 GG kann eine Verfassungsbeschwerde erst nach Erschöpfung des Rechtswegs erhoben werden. Gegen förmliche Bundesgesetze wie 2 BHEG steht kein ordentlicher Rechtsweg offen. Er kann daher auch nicht vorab erschöpft werden. VI. Subsidiarität Nach der Rspr. des BVerfG ist die Verfassungsbeschwerde gemäß dem Grundsatz der Subsidiarität nur zulässig, wenn die Grundrechtsverletzung (abgesehen von der Ausschöpfung des Rechtsweges) durch die Gerichte oder andere Organe auf keine andere Weise beseitigt werden konnte oder hätte beseitigt werden können. Andere Möglichkeiten der Grundrechtswahrung (inzidente konkrete Normenkontrolle [Art. 100 GG] etc.) wären zwar in einem Strafprozess möglich, einen solchen zu provozieren ist K allerdings nicht zuzumuten (s.o.). VII. Form und Frist, 23 I, 92; 93 III BVerfGG Laut Sachverhalt war der Antrag formgerecht i.s.d. 23 I S. 2, 92 BVerfGG. Auch die Frist des 93 III BVerfGG wurde laut Sachverhalt gewahrt. VIII. Zwischenergebnis Die Verfassungsbeschwerde ist zulässig. B. Begründetheit Obersatz: Die Verfassungsbeschwerde ist begründet, wenn K durch 2 BHEG in seinen Grundrechten oder grundrechtsgleichen Rechten verletzt wird. Eine Verletzung setzt wiederum voraus, dass das Gesetz in den Schutzbereich eines Grundrechts oder grundrechtsgleichen Rechtes eingreift, ohne verfassungsrechtlich gerechtfertigt zu sein. I. Berufsfreiheit Art. 12 I GG In Betracht kommt zunächst eine Verletzung der Berufsfreiheit des K. 1. Schutzbereich a) Sachlicher Schutzbereich aa) Begriff des Berufes Zunächst müsste der Schutzbereich von Art. 12 I GG eröffnet sein. Als einheitliches Grundrecht schützt Art. 12 GG gleichermaßen die Wahl und die Ausübung des Berufes. Der Berufsbegriff ist weit zu verstehen. In den Schutzbereich fallen daher nicht nur traditionelle Berufe, sondern auch neue und atypische Berufsbilder. Beruf ist demnach jede auf Dauer angelegte Tätigkeit, die der Schaffung und Erhaltung einer Lebensgrundlage dient. Der jahrelange Import von Pitbull-Terriern dient dem K zur Schaffung und Erhaltung seiner Lebensgrundlage und stellt daher seinen Beruf dar. Hinweis: Ob der betroffene Beruf der des Hunde- Importeurs oder der des Pitbull-Terrier-Importeurs ist, muss hier nicht entschieden werden, da in beiden Fällen der Schutzbereich der Berufsfreiheit betroffen ist. Denn entweder ist 2 BHEG eine Berufsausübungsregelung für Hunde-Importeure oder er ist eine objektive Berufszulassungsregel für Pitbull-Terrier-Importeure. Die Einstufung wird im Grunde erst auf der Stufe der verfassungsrechtlichen Rechtfertigung notwendig. bb) Beschränkung auf erlaubte Tätigkeit? Umstritten ist, ob unter den Schutz der Berufsfreiheit nur erlaubte Tätigkeiten fallen 5. Die Frage braucht hier jedoch nicht entschieden werden. Weitgehend unstrittig ist nämlich, dass ein erstmaliges gesetzliches Verbot eine zuvor erlaubte Tätigkeit nicht in dem Sinn zu einer verbotenen Tätigkeit machen kann, dass dieses Verbot nicht mehr an Art. 12 GG gemessen werden dürfte 6. Andernfalls stünde der Schutzbereich der Berufsfreiheit zur Disposition des einfachen Gesetzgebers. Dies wäre im Hinblick auf die Abwehrfunktion der Grundrechte nicht hinnehmbar und widerspräche zudem dem Vorrang der Verfassung (lex-superior-grundsatz). Da das Importieren von Pitbull-Terriern (im Gegensatz zur Zucht!) vor dem Inkrafttreten des 2 BHEG eine erlaubte Tätigkeit war, führt das jetzige Verbot nicht dazu, dass es aus dem Schutzbereich heraus fällt. cc) Ausschluss von sozialschädlichem Verhalten? Nach anderer Ansicht fallen aus dem Schutzbereich gemeinschafts- bzw. sozialschädliche Verhaltens- 5 Zum Streitstand Pieroth/Schlink, Grundrechte, 26. Aufl. Rn 879 f. 6 Wieland, in: Dreier, GG, 2. Aufl., Art. 12 Rn. 57; Breuer HdStR, Bd. VI, 147 Rn. 44. Das BVerfG geht in der vorliegenden Entscheidung gar nicht auf die Erlaubtheit des Importes ein. 2 von 10

3 weisen von vornherein heraus 7. Wann eine sozialbzw. gemeinschaftsschädliche Tätigkeit vorliegt, wird aber nirgends näher konkretisiert und unterliegt zudem der sich wandelnden Wertvorstellung der Gesellschaft 8. Insofern bietet die Sozialschädlichkeit kein taugliches Abgrenzungskriterium für die Bestimmung des Schutzbereiches der Berufsfreiheit 9. Eine Einschränkung bereits auf Schutzbereichsebene widerspräche zudem dem Anliegen eines möglichst effektiven Grundrechtsschutzes. Die Schwierigkeiten im Umgang mit sozialschädlichen Tätigkeiten kann man ohne weiteres und systemkonform auf der Ebene der verfassungsrechtlichen Rechtfertigung lösen. Eine Einschränkung des Schutzbereiches kommt demnach nicht in Betracht 10 (a.a. vertretbar). Hilfsgutachten (nicht verlangt): Akzeptiert man das Kriterium der Sozialschädlichkeit, müsste man nun prüfen, ob der Import von Pitbull-Terriern sozialschädlich ist. Dafür spräche, dass die Zucht dieser Tiere bereits in mehreren Bundesländern verboten ist. Allerdings wurde die Einschränkung des Schutzbereiches bislang für Tätigkeiten gefordert, die schlechthin sozialschädlich sind (genannt werden Hehlerei, Drogenschmuggel, Zuhälterei). Damit ist der Import von Pitbull-Terriern nicht vergleichbar. b) Persönlicher Schutzbereich Art. 12 I 1, 2 GG ist ein Deutschengrundrecht. K ist Deutscher im Sinne des Art. 116 GG und fällt daher unproblematisch unter den persönlichen Schutzbereich der Berufsfreiheit. Der Schutzbereich von Art. 12 I 1, 2 GG ist daher eröffnet. 2. Eingriff Das Gesetz müsste in Art. 12 I 1, 2 GG eingreifen. Ein Eingriff ist jedes staatliche Handeln, das dem Grundrechtsträger ein Verhalten, das in den Schutzbereich eines Grundrechts fällt, ganz oder teilweises unmöglich macht. Dabei ist es grundsätzlich unerheblich, ob diese Wirkung final oder unbeabsichtigt, unmittelbar oder mittelbar, rechtlich oder tatsächlich, mit oder ohne Zwang erfolgt (sog. mo- 7 Pieroth/Schlink, Grundrechte, 26. Aufl. Rn. 879, BVerw- GE 22, 286 (289). 8 So wurde in BVerwGE 22, 286 (289) die gewerbsmäßige Unzucht noch als gemeinschädlich bezeichnet. Heutzutage hat sich die Einstellung (auch des Gesetzgebers) zur Prostitution sehr gewandelt. Von Gemeinschädlichkeit wird nicht mehr gesprochen. 9 Auch das Ausweichen auf extrem sozialschädliche Tätigkeiten (Schmidt, Grundrechte, 4. Aufl. S. 328) verlagert das Problem allenfalls. Denn was ist dann extrem sozialschädlich? 10 Vgl. auch Breuer HdStR, Bd. VI, 147 Rn. 44. derner Eingriffsbegriff). Durch 2 BHEG wird es dem K unmöglich, weiter wie bisher Pitbull-Terrier nach Deutschland zu Importieren. Wegen des weiten Schutzbereiches des Art. 12 I 1, 2 GG fordert das BVerfG zudem für einen Eingriff in die Berufsfreiheit in stetiger Rechtsprechung, dass die angegriffene Maßnahme eine berufsregelnde Tendenz aufweist. Dies ist dann der Fall, wenn die Maßnahme gerade die Berufsregelung bezweckt oder bei berufsneutraler Zwecksetzung sich unmittelbar auf die Berufsausübung auswirkt oder ihre mittelbaren Auswirkungen auf den Beruf einiges Gewicht haben 11. Da sich 2 BHEG unmittelbar auf die berufliche Tätigkeit des K auswirkt, liegt eine berufsregelnde Tendenz vor. 2 BHEG greift daher in die Berufsfreiheit des K ein. Hinweis: Es ist möglich, bereits hier die Einstufung nach der Drei-Stufen-Theorie vorzunehmen. 3. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung Der Eingriff in die Berufsfreiheit könnte jedoch verfassungsrechtlich gerechtfertigt sein. Dies setzt voraus, dass die Berufsfreiheit einschränkbar ist und 2 BHEG formell und materiell verfassungsgemäß ist. a) Einschränkbarkeit der Berufsfreiheit Die Berufsfreiheit wird von der Verfassung nicht schrankenlos gewährleistet. Sie steht unter dem einfachen Gesetzesvorbehalt des Art. 12 I 2 GG, der entsprechend der Natur von Art. 12 I GG als einheitliches Grundrecht sowohl für die Berufswahl als auch die Berufsausübung gilt. Sowohl die Berufswahlfreiheit als auch die Ausübungsfreiheit sind daher einschränkbar. b) Formelle Verfassungsmäßigkeit 2 BHEG müsste formell verfassungsgemäß sein. Das Gesetzgebungsverfahren war laut Sachverhalt ordnungsgemäß. Fraglich ist jedoch, ob der Bund die Gesetzgebungskompetenz für 2 BHEG hatte. Gem. Art. 70 I GG haben die Länder die Gesetzgebungskompetenz, wenn nicht ausnahmsweise das Grundgesetz dem Bund Kompetenzen zuweist. Hier weist Art. 73 I Nr. 5 GG die Gesetzgebung betreffend den Warenverkehr mit dem Ausland ausschließlich dem Bund zu. Dass 2 BHEG daneben auch der Gefahrenabwehr dient, spielt keine Rolle, da Art. 73 I Nr. 5 GG gegenüber Art. 70 I GG die speziellere Kompetenznorm ist. 11 Pieroth/Schlink, Grundrechte, 26. Aufl., Rn von 10

4 2 BHEG ist daher formell verfassungsgemäß. c) Materielle Verfassungsmäßigkeit aa) Verhältnismäßigkeit im weiteren Sinn Zunächst müsste 2 BHEG verhältnismäßig sein. Dies setzt voraus, dass er einem legitimen Ziel dient und zur Erreichung dieses Zieles geeignet und erforderlich und im Hinblick auf die Berufsfreiheit angemessen ist. (1) Prüfungsmaßstab (a) Dreistufentheorie Das BVerfG prüft Eingriffe in die Berufsfreiheit in ständiger Rechtssprechung anhand der sog. Drei- Stufen-Theorie. Demnach sind gestaffelt nach Eingriffsintensität folgende Stufen zu unterscheiden: In die erste Stufe fallen Berufsausübungsregelungen, die das Wie der Berufsausübung regeln. Auf zweiter Stufe befinden sich die subjektiven Berufszulassungsbeschränkungen (=Berufswahlregelungen), die die Berufsausübung von bestimmten, vom Grundrechtsträger beeinflussbaren Kriterien abhängig machen bzw. an Umstände anknüpfen, die in der Person des Einzelnen liegen ( Ob ). Objektive Zulassungsbeschränkungen schließlich regeln die Berufswahl anhand von Kriterien, die für den Grundrechtsträger nicht beeinflussbar sind bzw. betreffen Umstände, die außerhalb der Person liegen ( Ob ). Mit steigender Eingriffsintensität steigt auch der Maßstab für die verfassungsrechtliche Rechtfertigung. Hinweis: Zunehmend wird die Drei-Stufen-Theorie als überflüssig abgelehnt, weil sie der Sache nach nichts anderes als eine qualifizierte Verhältnismäßigkeitsprüfung sei. Man kann sich dieser Ansicht anschließen. Dann jedoch müssen die nachfolgenden Überlegungen zum Berufsbild spätestens im Rahmen der Angemessenheit/Verhältnismäßigkeit i.e.s. angestellt werden schon allein, weil sie im Sachverhalt angesprochen sind. (b) Anwendung auf den Fall Fraglich ist hier, auf welcher Stufe 2 BHEG in die Berufsfreiheit eingreift. Dies hängt davon ab, welcher Beruf hier eigentlich in Frage steht. In Bezug auf den Beruf des Tierhändlers (oder Hundehändlers) wäre das Einfuhrverbot nur eine Berufausübungsregelung, da der Tierhandel (Hundehandel) selbst weiterbetrieben werden könnte. In Bezug auf den Beruf Pitbull-Importeur würde das Verbot einer objektiven Berufszulassungsregelung gleichstehen, da der Beruf nicht mehr ausgeübt werden könnte und K darauf auch keinen Einfluss hätte. Entscheidend ist demnach, ob es neben dem Beruf des Tierhändlers auch den Beruf des Pitbull-Terrier- Importeurs gibt. Zwar schützt Art. 12 I GG auch atypische und frei erfundene Berufe. Dies bedeutet jedoch nicht, dass jede noch so spezialisierte Tätigkeit auch ein eigener Beruf im Sinne der Drei-Stufen-Theorie wäre. Im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung ist eine Einteilung in bestimmte Berufsbilder geradezu geboten, um sachgerechte Bewertungsmaßstäbe zu finden. Denn nicht jede Handlung eines Einzelnen, die Teil irgendeines Berufes ist, kann denselben Schutz genießen wie ein umfassendes Berufsbild, dem viele tausend Menschen nachgehen. Die Kriterien für das Vorliegen eines eigenständigen Berufes können u. a. die Erforderlichkeit besonderer Fachkenntnisse, die Verbreitung und Tradition einer bestimmten Tätigkeit aber auch wirtschaftliche Aspekte sein 12. K benötigt für seine Tätigkeit gegenüber anderen Tierhändlern keine besonderen Fachkenntnisse. Auch ist seine spezialisierte Tätigkeit nicht verbreitet und steht auch in keiner größeren Tradition. Dass die Spezialisierung besonders gewinnträchtig ist, mag zwar ein wirtschaftlicher Belang sein, er allein macht aber den Import von Pitbull-Terriern noch nicht zu einem eigenständigen Beruf (a.a. noch vertretbar). Stellt man demnach auf den Beruf des Tierhändlers (oder Hundehändlers) ab, stellt sich 2 BHEG lediglich als Regelung zur Berufsausübung dar, da sie lediglich eine bestimmte Tätigkeit innerhalb des Berufes verbietet, die Berufswahl jedoch unberührt lässt. (c) Ausübungsregelung mit Wirkung einer Zulassungsregelung? Fraglich ist noch ob sich der Prüfungsmaßstab dadurch ändert, dass sich die Ausübungsregelung für K wie eine Zulassungsregelung auswirkt. Die Figur der Berufsausübungsregelung, die sich wie eine objektive Berufszulassungsregelung auswirkt hat das BVerfG in seiner Kassenarztentscheidung 13 entwickelt. Allerdings unterscheiden sich der damals zu entscheidende Fall und der hier vorliegenden erheblich. In der Kassenarzt-Entscheidung führte die Ausübungsregelung nämlich dazu, dass einem ganzen Berufszweig mit mehreren tausenden Angehörigen, dem der Ärzte, die Berufsausübung praktisch unmöglich wurde. Hier jedoch würde einzig und allein dem hoch spezialisierten K seine Tätigkeit unmöglich. Diese Fälle sind nicht vergleichbar. Anderenfalls müsste sich jedes Gesetz an den hohen Anforderungen, die für objektive Berufszulas- 12 Kimms, Das Grundrecht der Berufsfreiheit in der Fallbearbeitung, JuS 2001, 664 (665 f.). 13 BVerfGE 11, 30 (43). 4 von 10

5 sungsschranken gelten, messen lassen, wenn es nur theoretisch (!) möglich erscheint, dass es einen einzigen Spezialisten gibt, der nur diese Tätigkeit ausübt (a.a. vertretbar). (2) Legitimes Ziel Eine Regelung zur Berufsausübung ist legitim, wenn sie vernünftigen Erwägungen des Allgemeinwohls dient. 2 BHEG bezweckt hier den Schutz von Leben und Gesundheit Dritter (Art. 2 II 1 GG). Diese Güter sind sogar mit Verfassungsrang ausgestattet, so dass ihr Schutz im Rahmen eines Eingriffs in die Berufsausübungsfreiheit legitim ist. (3) Geeignetheit 2 BHEG müsste zum Schutz von Leben und Gesundheit Dritter auch geeignet sein. Geeignet ist eine Maßnahme, wenn sie zur Zielerreichung beiträgt. Ob das Importverbot geeignet ist, Leben und Gesundheit zu schützen, erscheint fraglich. Wenn die Gefährlichkeit eines Pitbull-Terriers nur auf seinem individuellen Charakter bzw. seiner Abrichtung beruhen würde und nicht allein auf seiner Rassezugehörigkeit, würde 2 BHEG das angestrebte Ziel nicht fördern. Denn dann würden andere Hunderassen, die ebenso gefährlich sind, an die Stelle des Pitbull-Terriers treten und die Gefahr für Gesundheit und Leben der Menschen bestünde unvermindert fort. Auf der anderen Seite ist nicht auszuschließen, dass Pitbull-Terrier auch ohne entsprechende individuelle Veranlagung und Training besonders gefährlich sind. Dann jedoch wäre das Importverbot geeignet, die Gefahren zu senken, da dann wenigstens solche Hunde, die ohne besondere Neigung und Abrichtung besonders gefährlich sind, verboten würden. Dass daneben auch noch bestimmte Gefahren von anderen Hunden ausgehen, würde das Importverbot nicht ungeeignet machen. Denn eine staatliche Maßnahme ist nicht nur dann geeignet, wenn sie das Ziel vollständig erreicht, sondern bereits, wenn sie das erstrebte Ziel zumindest fördert (s.o.). Lässt sich wie hier nicht abschließend klären, ob eine bestimmte Maßnahme des Staates geeignet ist oder nicht, kommt dem Staat ein gewisser Entscheidungsspielraum zu, die sog. Einschätzungsprärogative. Dies lässt sich damit begründen, dass kausale Zusammenhänge trotz wissenschaftlichen Fortschritts oftmals zu Komplex sind, um sie mit Gewissheit durchschauen zu können. Dennoch müssen dem Gesetzgeber angesichts neuer Gegebenheiten und Gefahren gewisse Handlungsspielräume bleiben, damit er angemessen und schnell reagieren kann. Demnach ist eine Maßnahme nur dann als ungeeignet anzusehen, wenn sie erwiesenermaßen schlechthin untauglich ist. Solange die Einschätzung des Staates vertretbar erscheint, wird die Geeignetheit vermutet, bis das Gegenteil bewiesen ist. Vorliegend ist die Ansicht der Bundesregierung, wonach Pitbull-Terrier allein aufgrund ihrer Rasse besonders gefährlich sind, wissenschaftlich vertretbar auch wenn sie nicht bewiesen ist. Da diese Ansicht von K nicht widerlegt werden kann, ist 2 BHEG als geeignet anzusehen. Hinweis: Der hier vertretene Prüfungsaufbau, der das Problem bereits im Rahmen der Geeignetheit des Gesetzes diskutiert ist nicht zwingend. Genauso richtig ist auch eine Prüfung in der Erforderlichkeit oder Angemessenheit. Möglich ist sogar, diese Problematik erst im Rahmen des Art. 3 I GG zu erörtern. Das BVerfG diskutiert die gesamte Problematik außerhalb der Verhältnismäßigkeitsprüfung im Rahmen einer Art staatlichen Entschließungsermessen ( genügender Anlass zum Tätigwerden 14 ). Entscheidend ist nur, dass das Problem bearbeitet wird. Unzulässig wäre es hier, neue, über den Sachverhalt hinausgehende Argumente für die eine oder andere These anzuführen. Das ist durch den Bearbeitervermerk untersagt. Probleme ergäben sich, wenn man das Gesetz als objektive Berufszulassungsregelung oder Ausübungsregelung mit der Wirkung einer objektiven Berufzulassungsregelung einstufte. In beiden Fällen wäre das Gesetz nach der Drei-Stufen-Theorie nur verfassungsrechtlich gerechtfertigt, wenn es zur Abwehr nachweisbarer oder höchstwahrscheinlicher schwerer Gefahren für ein überragend wichtiges Gemeinschaftsgut erforderlich ist 15. Insofern ist die Einschätzungsprärogative des Gesetzgebers eingeschränkt. Im vorliegenden Fall ist die besondere Gefährlichkeit des Pitbull-Terriers jedoch gerade nicht nachweisbar, so dass 2 BHEG folgerichtig als unverhältnismäßig bewertet werden müsste. (4) Erforderlichkeit 2 BHEG müsste zum Schutz von Leben und Gesundheit Dritter auch erforderlich sein. Erforderlich ist eine staatliche Maßnahme dann, wenn es kein milderes, gleichermaßen geeignetes Mittel gibt, das den Grundrechtsträger weniger belastet. Bei der Berufsfreiheit kann hierbei zwischen milderen Eingriffen auf einer niedrigeren Stufe (vertikal milderes Mittel) oder innerhalb der Stufe (horizontal milderes Mittel) unterschieden werden. Da 2 BHEG bereits auf der untersten Stufe eingreift, kommt nur ein horizontal milderes Mittel in Betracht. 14 BVerfG, 1 BvR 1778/01 vom , Rz Vgl. BVerfGE 11, 30 (43 f.). 5 von 10

6 Als (horizontal) milderes Mittel kommt hier der individuelle Wesenstest eines jeden Pitbull-Terriers in Betracht. Allerdings kann eine solche Überprüfung nach den Angaben des Gutachters keine abschließende Sicherheit in Bezug auf die Gefährlichkeit eines Hundes geben. Sie wäre demnach nicht gleich geeignet. Dem kann auch nicht entgegengehalten werden, dass die Geeignetheit des Importverbotes auch nicht erwiesen ist. Denn auch im Rahmen der Erforderlichkeit kommt dem Gesetzgeber eine Einschätzungsprärogative zugute. Demnach durfte der Gesetzgeber die Wesenstests als gegenüber dem Importverbot weniger geeignete Maßnahme ansehen. Demnach ist 2 BHEG erforderlich. (5) Angemessenheit/Verhältnismäßigkeit i.e.s. Letztlich müsste 2 BHEG auch verhältnismäßig i.e.s. sein, d.h. die Beeinträchtigung des Grundrechtes darf nicht außer Verhältnis zum verfolgten Zweck stehen. Dabei sind die widerstreitenden Interessen gegeneinander abzuwägen. Für die Verhältnismäßigkeit spricht der hohe Wert, den die Verfassung dem Leben und der Gesundheit in Art. 2 II 1 GG beimisst. Demgegenüber wird der Beruf des Tierhändlers (Hundehändlers) nicht allzu sehr eingeschränkt. Die Einfuhr aller anderen Rassen bleibt ohne weiteres zulässig. Dem kann nicht entgegen gehalten werden, dass K nun seinen Beruf gar nicht mehr ausüben könne. Denn wie gezeigt, ist der Beruf des K nicht Pittbull-Terrier- Importeur, sondern Tierhändler (Hundehändler), und diesen Beruf kann er auch weiter ausüben. Dass sein Gewinn dabei nicht so hoch wäre, muss im Vergleich zum Schutz von Leben und Gesundheit hingenommen werden. Auch der nicht vollständig bewiesene Zusammenhang von Rasse und Gefährlichkeit eines Hundes führt nicht zur Unverhältnismäßigkeit von 2 BHEG. Auch hier wirkt die Einschätzungsprärogative fort, denn es wäre widersprüchlich, im Rahmen von Geeignetheit und Erforderlichkeit solche Unsicherheiten hinzunehmen, um sie dann bei der Angemessenheitsprüfung zu berücksichtigen. Sollte sich jedoch die Annahme des Gesetzgebers in Zukunft nachweislich als falsch erweisen, könnte die Regelung nach Ablauf einer Nachbesserungsfrist unverhältnismäßig werden. Da es für die Prüfung aber auf den gegenwärtigen Zeitpunkt ankommt, ist die Regelung auch verhältnismäßig im engeren Sinn (a.a. nur schwer vertretbar). bb) Sonstige materielle Voraussetzungen Eine Verletzung sonstigen materiellen Verfassungsrechts ist nicht ersichtlich. 4. Zwischenergebnis Da der Eingriff in die Berufsfreiheit verfassungsrechtlich gerechtfertigt ist, ist Art. 12 I 1, 2 GG nicht verletzt. II. Allgemeine Handlungsfreiheit - Art. 2 I GG Die allgemeine Handlungsfreiheit tritt als subsidiäres Auffanggrundrecht hinter Art. 12 GG zurück, sodass eine Verletzung von Art. 2 I GG ebenfalls ausscheidet. III. Allgemeiner Gleichheitssatz - Art. 3 I GG Schließlich kommt eine Verletzung des allgemeinen Gleichheitssatzes (Art. 3 I GG) in Betracht. 1. Anwendbarkeit Da kein spezielleres Gleichheitsrecht einschlägig ist, findet der allgemeine Gleichheitssatz Anwendung. 2. Ungleichbehandlung von wesentlich Gleichem Nach der neuen Formel des BVerfG verstieße es gegen Art. 3 I GG, wenn der Gesetzgeber durch 2 BHEG wesentlich Gleiches ungleich behandelt 16 hat, obwohl keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die Ungleichbehandlung rechtfertigen können. a) Ungleiche Behandlung Da nur der Import von Pitbull-Terriern durch 2 BHEG verboten wird, liegt eine Ungleichbehandlung gegenüber dem Import anderer Hunderassen vor. b) Wesentliche Gleichheit Wesentliche Gleichheit bedeutet, dass bestimmte Sachverhalte (Vergleichsgruppen) aufgrund eines Bezugspunktes (tertium comparationis) unter einen gemeinsamen Oberbegriff fallen, der sie von anderen Gruppen unterscheidet. Vergleichsgruppen sind hier der Import von Pitbull- Terriern und der Import anderer Hunderassen. Legt man als Bezugspunkt nur die potentielle Gefährlichkeit eines Hundes an, sind Pitbull-Terrier und Hunde anderer Rassen insoweit vergleichbar, als Hunde aller Rassen gefährlich sein können. Oberbegriff wäre dann potentiell gefährlicher Hund. Ein solch weiter Oberbegriff taugt jedoch kaum zur sachgerechten Bewertung des Falles, da er die Besonderheiten der Vergleichsgruppen nicht erfasst. Pitbull-Terrier unterscheiden sich nämlich von 16 St. Rspr., vgl. nur BVerfGE 49, 148 (165). 6 von 10

7 Hunden anderer Rassen insofern, als der Pitbull- Terrier mit einiger Wahrscheinlichkeit bereits aufgrund seiner Rassezugehörigkeit besonders gefährlich ist, wohingegen andere Rassen wahrscheinlich erst durch Abrichtung gefährlich werden. Daher geht von Hunden der Pitbull-Terrier-Rasse eine besondere Gefahr aus. Legt man sachgerecht die rassespezifische besondere Gefährlichkeit eines Hundes als Unterscheidungsmerkmal an, hebt sich der Pitbull-Terrier von allen anderen Hunderassen ab. Denn dann ist der nächste Oberbegriff rassespezifisch besonders gefährlicher Hund, und unter diesen fällt nur der Pitbull-Terrier. Soweit dieser Unterschied derzeit nicht naturwissenschaftlich vollständig beweisbar ist, kommt auch hier dem Gesetzgeber eine Einschätzungsprärogative zu gute. Da hier die Einschätzung des Gesetzgebers vertretbar erscheint (s.o.), ist es verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, wenn er von einer angeborenen besonderen Gefährlichkeit des Pitbull-Terriers ausgeht und diesen Umstand als Unterscheidungsmerkmal heranzieht. Nach dem derzeitigen Erkenntnisstand sind daher Pitbull-Terrier und Hunde anderer Rassen hinsichtlich ihrer Gefährlichkeit nicht wesentlich gleich. Es liegt somit keine Ungleichbehandlung von wesentlich Gleichem vor 17. Hinweis: Vertretbar ist auch, die wesentliche Gleichheit anhand des Oberbegriffs potentiell gefährlicher Hund oder sogar nur Hund zu bejahen. Dann muss die verfassungsrechtliche Rechtfertigung am Maßstab der Intensität der Ungleichbehandlung geprüft werden. Die besondere Gefährlichkeit des Pitbull-Terriers gegenüber andern Rassen rechtfertigt dann die Ungleichbehandlung. 3. Zwischenergebnis Damit ist auch der allgemeine Gleichheitssatz des Art. 3 I GG nicht verletzt. D. Endergebnis zu Teil 1 K wird durch 2 BHEG nicht in seinen Grundrechten verletzt. Seine Verfassungsbeschwerde ist zwar zulässig aber unbegründet und hat daher keine Aussicht auf Erfolg. 17 Das BVerfG formuliert das nicht ausdrücklich. Aus seinen Ausführungen in Rz. 97 der Entscheidung zur Zukunftsprognose lässt sich jedoch schließen, dass es eine wesentliche Gleichheit ablehnt ( Sollte sich ergeben, dass Hunde anderer Rassen vergleichbar auffällig sind. ) Teil 2: Abwandlung K könnte sich unproblematisch auf das Jedermannsgrundrecht aus Art. 3 I GG berufen. Fraglich ist lediglich, ob er sich hinsichtlich der Berufsfreiheit auch auf Art. 12 I 1, 2 GG berufen kann, oder ob ihm insofern nur Art. 2 I GG zur Verfügung steht. A. Anwendbarkeit von Art. 12 I GG K könnte sich als Franzose auch auf die Berufsfreiheit des Art. 12 I GG berufen, wenn er vom persönlichen Schutzbereich erfasst würde. I. Europarechtliches Diskriminierungsverbot. Der persönliche Schutzbereich ist nach dem Wortlaut von Art. 12 I GG nur für Deutsche im Sinne des Art. 116 GG eröffnet. Darunter fällt K nicht. Allerdings verbietet Art. 18 AEUV, der auch gegenüber dem GG grundsätzlich den Anwendungsvorrang genießt, jede Diskriminierung von EG-Bürgern gegenüber Deutschen, soweit die Tätigkeit in den Anwendungsbereich des Gemeinschaftsrechts fällt. Da die Tätigkeit des K als Importeur offensichtlich in diesen Anwendungsbereich fällt, ist fraglich ob das Diskriminierungsverbot nicht eine Anwendung des Art. 12 I GG auf den Franzosen K gebietet. II. Auslegung Wegen des Anwendungsvorrangs des Gemeinschaftsrechts wird teilweise versucht, Deutsche im Wege der europarechtskonformen Auslegung zu lesen wie Deutsche und EG-Bürger 18. Dem steht jedoch der eindeutige Wortlaut von Art. 12 I GG entgegen 19. Denn Grenze jeglicher Auslegung ist der Wortlaut der auszulegenden Norm (a.a. genauso vertretbar). III. Analogie Daher wäre auch eine (europarechtskonforme) analoge Anwendung von Art. 12 I GG in Betracht zu ziehen. Eine Analogie setzt jedoch eine Regelungslücke voraus. Eine Regelungslücke scheidet jedoch aus, wenn EU-Bürgern auf andere Weise ein gleichwertiger Grundrechtsschutz gewährt werden kann. Es ist anerkannt, dass für Nicht-Deutsche Berufstätige die allgemeine Handlungsfreiheit (Art. 2 I GG) als Auffanggrundrecht einschlägig ist, soweit man die Eröffnung des Schutzbereiches eines Deutschengrundrechtes verneint. Wenn K nicht in den persönlichen Schutzbereich des Art. 12 I 1, 2 GG fallen würde, wäre für ihn der Schutzbereich der 18 Vgl. Breuer, HdStR, Bd. VI, 147 Rn Zutreffend Dreier, in: ders., GG, Vorb. Rn von 10

8 allgemeinen Handlungsfreiheit eröffnet. Daher besteht keine direkte Regelungslücke. Ein Lücke ergibt sich auch nicht daraus, dass Eingriffe in Art. 2 I GG anderen (niedrigeren) Schranken unterliegen als Eingriffe in Art. 12 I 1, 2 GG. Denn im Anwendungsbereich des Gemeinschaftsrechts lässt sich der Schrankenvorbehalt des Art. 2 I GG europarechtskonform dahin auslegen, dass EG- Bürger im Schutzbereich der allgemeinen Handlungsfreiheit keinen weitergehenden Einschränkungen unterliegen dürfen, als Deutsche im Anwendungsbereich des Art. 12 I GG 20. Dadurch kann dem Diskriminierungsverbot in wortlautkonformer Auslegung des GG Rechnung getragen werden. Eine Regelungslücke liegt daher auch hinsichtlich des Schutzniveaus nicht vor eine analoge Anwendung des Art. 12 I GG scheidet demnach auch aus. Hinweis: Nach Rolf Schmidt soll eine Lücke im Schutzniveau und damit eine Analogie in Betracht kommen, wenn sich EG-Bürger durch den Wortlaut des Art. 12 I GG von der tatsächlichen Wahrnehmung ihrer Grundrechte (also auch der aus Art. 2 I GG) abhalten lassen 21. Allerdings ist nicht ersichtlich, wie eine analoge Anwendung also die Anwendung jenseits des Wortlautes dieses tatsächliche Problem lösen sollte. B. Anwendbarkeit von Art. 2 I GG Da K nach der hier vertretenen Ansicht nicht in den Schutzbereich von Art. 12 I 1, 2 GG fällt, kann er sich auf das Auffanggrundrecht aus Art. 2 I GG berufen (s.o.). Hierbei gilt für ihn aber der gleiche Schutz wie ihn Art. 12 I 1, 2 GG Deutschen beimisst. C. Endergebnis zu Teil 2 Wenn K Franzose wäre, könnte er sich im Ausgangsfall auf Art. 2 I GG und Art. 3 I GG berufen. 20 Dreier, in: ders., GG, Art. 2 I, Rn. 17 f. 21 Rolf Schmidt, Grundrechte, 12. Aufl. (2010), Rn von 10

9 Übersicht 1: Die 3- Stufen-Theorie des BVerfG I. Grundsatz Das BVerfG prüft Eingriffe in die Berufsfreiheit regelmäßig anhand der sog. 3-Stufen-Theorie. Auswirkungen hat dies für die Verhältnismäßigkeitsprüfung. Je höher die Stufe des Eingriffs, desto höher die Anforderungen an seine Rechtfertigung. Dabei werden unterschieden: 1. Berufsausübungsregelungen Berufsausübungsregelungen sind die teils objektiven, teils subjektiven Modalitäten, unter denen sich die Berufsausübung vollzieht; sie regeln das Wie der Berufsausübung 2. Subjektive Zulassungsvoraussetzungen (= subjektive Berufswahlregelungen) Subjektive Zulassungsvoraussetzungen knüpfen die Wahl eines Berufs an persönliche Eigenschaften und Fähigkeiten, Kenntnisse und Erfahrungen, erworbene Abschlüsse und erbrachte Leistungen (Erfordernis eines bestimmten Lebensalters etwa bei Hebammen oder Kassenärzten, der Würdigkeit etwa bei Rechtsanwälten); sie regeln das Ob der Berufausübung 3. Objektive Zulassungsschranken (= objektive Berufswahlregelungen) Objektive Zulassungsschranken verlangen für die Wahl eines Berufs die Erfüllung objektiver, dem Einfluss des Berufswilligen entzogener und von seiner Qualifikation unabhängiger Kriterien (Bedürfnisklauseln etwa Apotheken oder Taxen); auch sie regeln das Ob der Berufsausübung II. Einordnung des Eingriffs anhand des jeweiligen Berufsbildes 1. Ermittlung des Berufsbildes Ausgangsfrage: Ist die jeweilige Tätigkeit die der Betroffene ausübt ein eigenständiger Beruf oder ist diese Tätigkeit nur eine bestimmte Ausübungsform eines anderen Berufes? Entscheidende Kriterien: Erfordernis besonderer Sachkunde (Indiz hierfür ist z.b. das Bestehen eines entsprechenden Ausbildungszweiges) spezifische Eigenheiten, die sich von der Tätigkeitsobergattung unterscheiden nachrangig: Verbreitungsgrad, Tradition 2. Konkrete Einordnung Anhand des so ermittelten Berufsbildes ist die Einstufung vorzunehmen. Zu differenzieren ist danach, ob die Regelung das Ob oder das Wie der Ausübung des jeweilige Berufes regelt. Wird durch die Regelung nur die Art und Weise der Ausübung des jeweiligen Berufes betroffen, liegt eine Berufsausübungsregel vor. Wird der Beruf als eigenständige Tätigkeit vollständig unmöglich gemacht, liegt eine Berufswahlregelung vor: o o Knüpft diese an Kriterien an, die in der Person des Betroffenen liegen (Probe: Kann der Betroffen das Kriterium beeinflussen oder hätte er es beeinflussen können?), liegt eine subjektive Berufswahlregelung vor. Knüpft diese an Kriterien außerhalb der Person der Betroffenen an, liegt eine objektive Berufswahlregelung vor III. Anforderungen an die verfassungsrechtliche Rechtfertigung Mit steigender Eingriffsintensität steigen die Anforderungen an die verfassungsrechtliche Rechtfertigung des Eingriffs: Berufsausübungsregelungen sind gerechtfertigt, wenn Gesichtspunkte der Zweckmäßigkeit sie verlangen; sie sind legitim, wenn sie den Schutz eines Gemeinschaftsguts zum Ziel haben, d.h. auf sachgerechten und vernünftigen Erwägungen des Gemeinwohls beruhen 9 von 10

10 subjektive Zulassungsvoraussetzungen sind nur gerechtfertigt, wenn sie dem Schutz eines wichtigen Gemeinschaftsgutes dienen objektive Zulassungsschranken sind nur gerechtfertigt, wenn sie zur Abwehr nachweisbarer oder höchstwahrscheinlicher schwerer Gefahren für ein überragend wichtiges Gemeinschaftsgut notwendig sind Sonderfall: Wird durch eine Berufsausübungsregelung die Ausübung des Berufes wirtschaftlich absolut unrentabel, kommt dies in der Intensität des Eingriffes einer faktischen Berufswahlregelung gleich. Folgerichtig wird diese sog. Berufsausübungsregelung mit berufswahlregelnder Wirkung wie eine Berufswahlregelung behandelt. Die Einstufung hat damit Auswirkungen auf den Kreis der legitimen Ziele, die Einschätzungsprärogative und die Anforderungen an die Angemessenheit der Regelung. 10 von 10