Kosten senken und die Umwelt schützen Fachtagung in Bremen am

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1 Kosten senken und die Umwelt schützen Fachtagung in Bremen am Gut aufgestellt Fallbeispiele für die rechtskonforme umweltfreundliche Beschaffung Dr. Angela Dageförde Fachanwältin für Verwaltungsrecht Fachanwältin für Bau- und Architektenrecht Lehrbeauftragte der Leibniz Universität Hannover

2 Ablauf des Vergabeverfahrens Auswahl (Definition) des Auftragsgegenstandes Erstellen der Leistungsbeschreibung Bekanntmachung/Angebotsphase Eignungsprüfung Angebotswertung (Zuschlagskriterien) Zuschlag/Vertrag mit Auftragnehmer In allen Phasen des Vergabeverfahrens können Umweltschutzaspekte einfließen. Ihre rechtliche Zulässigkeit bestimmt sich nach den in der jeweiligen Phase geltenden Rechtsvorschriften. 2

3 Definition des Auftragsgegenstandes Vergaberecht spielt noch keine Rolle. Definition des Auftragsgegenstandes ist dem eigentlichen Vergabeverfahren vorgelagert (Interpr. Mitt. d. Komm. v , AblEG C 333 v , S. 8). Vergaberecht regelt nicht, WAS ein Auftraggeber beschaffen darf, sondern WIE er es beschaffen muss. Gerade die jüngere Rechtsprechung betont die Beschaffungsautonomie des öffentlichen Auftraggebers (insb. OLG Düsseldorf, zuletzt VII-Verg 37/09, aber auch OLG München, Verg 01/09). Unternehmen können über Nachprüfungsverfahren eigene andere Vorstellungen zum Auftragsgegenstand nicht erzwingen (OLG Düsseldorf, VII-Verg 67/08). Grenze der Freiheit des Auftraggebers: Vorgaben zur (produktneutralen) Leistungsbeschreibung. 3

4 Leistungsbeschreibung Umweltanforderungen in der Leistungsbeschreibung sind grds. zulässig (oberhalb wie unterhalb der Schwellenwerte). Keine ungewöhnliche Anforderung an die Beschaffenheit der Leistung i.s.v. 8 Nr. 3 Abs. 1 VOL/A 2006! Streichung des 8 Nr. 3 Abs. 1 VOL/A 2006 in VOL/A 2009 stärkt Vertragsfreiheit der Auftraggeber. Auftragsgegenstand jedoch nur so eng beschreiben wie nötig: Einengung auf bestimmte Verfahren oder Erzeugnisse ( spezifische Ausschreibung ) nur zulässig wenn durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt; vgl. 7 Abs. 3 VOL/A 2009, 7 Abs. 8 VOB/A Wenn spezifische Ausschreibung nicht durch Auftragsgegenstand gerechtfertigt, ist sie trotzdem erlaubt, wenn der Auftragsgegenstand sich nicht hinreichend verständlich und genau beschreiben lässt. Aber: oder gleichwertiger Art! 4

5 Beispiele für spezifische Ausschreibungen Ein bestimmtes Herstellerverfahren wird nur von einem einzigen Unternehmen verwendet (OLG Brandenburg, Verg W 23/07). Ein bestimmtes Produkt oder Verfahren wird vorgegeben. Es werden Merkmale vorgegeben, die Bieter aus anderen Mitgliedstaaten nicht erfüllen können. Technische Anforderungen werden nach Form, Stofflichkeit, Aussehen und technischen Merkmalen so präzise definiert, dass dem Bieter keine Ausweichmöglichkeit bleibt. Aber: Bei umweltspezifischen Anforderungen geht es dem Auftraggeber häufig nicht um bestimmte Erzeugnisse, Verfahren, Markennamen o. ä., sondern um die Zusammensetzung des Produkts oder die Ausführung der Leistung. 5

6 Umweltbezogene Leistungs- und Funktionsanforderungen Auftraggeber darf Umwelteigenschaften in Form von Leistungs- oder Funktionsanforderungen vorschreiben ( 8 EG Abs. 5 VOL/A, 7 Abs. 7 VOB/A 2009). Er kann geeignete Spezifikationen, die in Umweltzeichen ( Label ) definiert sind, verwenden. Das Umweltzeichen muss allgemein zugänglich, wissenschaftlich fundiert sein, in partizipativen Verfahren erlassen und für alle Betroffenen zugänglich sein. Praxistipp: Nicht isoliert auf das Umweltzeichen abstellen, sondern die Kriterien für die Vergabe des Umweltzeichens auflisten (in die Leistungsbeschreibung / das LV übernehmen). 6

7 Umweltbezogene Leistungs- und Funktionsanforderungen Der Bieter muss in seinem Angebot mit allen geeigneten Mitteln dem öffentlichen Auftraggeber nachweisen, dass die der Norm entsprechende jeweilige Bauleistung, Ware oder Dienstleistung den Leistungs- oder Funktionsanforderungen des öffentlichen Auftraggebers entspricht. In Bezug auf Umwelteigenschaften, die über europäische, nationale oder andere Umweltzeichen definiert werden, liegt für den Auftraggeber die Vermutung nahe, dass die mit dem Umweltgütezeichen ausgestatten Waren oder Dienstleistungen die in den Verdingungsunterlagen festgelegten technischen Spezifikationen entsprechen. Als gleichwertiges und damit ebenso geeignetes Mittel kann eine technische Beschreibung des Herstellers oder ein Prüfbericht einer anerkannten Stelle gelten. 7

8 Vorgaben an Produktionsverfahren Komm. in Interpretierender Mitteilung vom (ABlEG Nr. C 333 v , S. 12): Zulässig, wenn sich die Produktionsmethoden sichtbar oder unsichtbar in dem Produkt oder der Leistung niederschlagen (Bezug zum Auftragsgegenstand!). In RL nicht ausdrücklich bejaht - Komm. hat aber im RL- Gebungsverfahren obige Auffassung wiederholt Auftraggeber können Vorgaben an Produktionsverfahren machen, wenn diese dazu beitragen, das Produkt zu charakterisieren. Vorgaben müssen sich also auf das Produkt selbst beziehen. Dass sie dem Produkt nicht sichtbar anhaften, ist unschädlich. Beispiel: Strom aus erneuerbaren Energien. Vgl. EuGH, C-448/01 ( Wienstrom ).

9 4 Abs. 6 Nr. 1 VgV n. F. In der Leistungsbeschreibung sind bei den technischen Anforderungen Angaben zum Energieverbrauch von technischen Geräten und Ausrüstungen zu machen. In geeigneten Fällen ist von den Bietern eine Analyse minimierter Lebenszykluskosten oder eine vergleichbare Methode zur Gewährleistung der Wirtschaftlichkeit zu fordern. Umsetzung von Art. 5 der Energieeffizienzrichtlinie

10 Eignung der Bieter 97 Abs. 4 GWB n. F.: "Aufträge werden an fachkundige, leistungsfähige sowie gesetzestreue und zuverlässige Unternehmen vergeben. Für die Auftragsausführung können zusätzliche Anforderungen an Auftragnehmer gestellt werden, die insbesondere soziale, umweltbezogene oder innovative Aspekte betreffen, wenn sie im sachlichen Zusammenhang mit dem Auftragsgegenstand stehen und sich aus der Leistungsbeschreibung ergeben. Andere oder weitergehende Anforderungen dürfen an Auftragnehmer nur gestellt werden, wenn dies durch Bundes- oder Landesgesetz vorgesehen ist."

11 Auftragsausführungsbedingungen Konkrete Leistungsanforderungen/Verhaltensanweisungen. Gegenstand der Leistungsbeschreibung. Standort im Gesetz verfehlt, weil kein Eignungsnachweis. 11

12 Generelles zur Eignungsprüfung 16 Abs. 5 VOL/A, 19 EG Abs. 5 VOL/A: "Bei der Auswahl der Angebote, die für den Zuschlag in Betracht kommen, sind nur Bieter zu berücksichtigen, die die für die Erfüllung der vertraglichen Verpflichtungen erforderliche Eignung besitzen. Eignung überprüft der Auftraggeber primär anhand von (Achtung: neu!) Eigenerklärungen und Präqualifizierung, sekundär anhand von Eignungsnachweisen. Auftraggeber muss die von ihm verlangten Erklärungen/Nachweise schon in der Bekanntmachung angeben. Erst in den Bewerbungsbedingungen geforderte Eignungsnachweise (z. B. Angaben zum Umweltmanagementsystem) sind nicht wirksam; die Bieter müssen diese Nachweise nicht vorlegen (VK Bund, /09). 12

13 Umweltmanagementsystem als Eignungsnachweis Bei Bau- und Dienstleistungsaufträgen kann für den Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit verlangt werden, dass das Unternehmen ein Umweltmanagementsystem hat, wenn dieses für die Ausführung des Auftrags relevant ist ( 7 Abs. 11 EG VOL/A, 6 a Abs. 11 Nr. 1 VOB/A 2009). Als Nachweis kann der Auftraggeber eine Zertifizierung nach EMAS oder nach anderen europäischen oder internationalen Normen verlangen. Gleichwertige Nachweise müssen akzeptiert werden. 13

14 OLG Schleswig, Verg 2/08 Ausschreibung einer Rahmenvereinbarung über Kauf/Lieferung von Büroartikeln für 500 Dienststellen in SH im offenen Verfahren (= Lieferauftrag). Preis: 80 %, Umweltmanagement: 20 %. Bieter müssen in Formblatt Fragen zum UMS beantworten. Auftraggeber informiert Bieter nicht über Punkteskala für Wertung. Auf den NPA des unterlegenen Bieters untersagt VK SH den Zuschlag wegen Verstoßes gegen das Transparenzgebot. Auf sofortige Beschwerde gestattet OLG Schleswig den Zuschlag: Ein mit Punkten bewertetes Eignungskriterium Umweltmanagementsystem ist (im offenen Verfahren!) unzulässig, weil es entweder erfüllt oder nicht erfüllt ist, aber keine Skalierbarkeit aufweist. Die Forderung nach einem Umweltmanagementsystem darf nur für die Ausführung eines Auftrages verlangt werden, für die Verwendung als Eignungskriterium fehlt die nach 97 Abs. 4 S. 3 GWB erforderliche gesetzliche Grundlage.

15 VK Sachsen, /SVK/022-10, 1-SVK/22/10 Ausschreibung von Postdienstleistungen im offenen Verfahren Preis 50 %, Qualität 50 % (Unterkriterium: UMW) Rüge eines Bieters: UMS ist kein zulässiges Zuschlagskriterium, weil nicht durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt. Antwort des Auftraggebers: Doch! Frage des Bieters: Wie soll ich es nachweisen? Antwort des Auftraggebers: EMAS oder DIN ISO VK Sachsen auf den NPA des Bieters: Auditierung und Zertifizierung nach EMAS oder DIN ISO sind Eignungsnachweise und keine Zuschlagskriterien. Es geht um die fachliche Eignung der Bieter und nicht um die Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots. Das Zuschlagskriterium Umwelteigenschaften knüpft an das Produkt, nicht an den Bieter an. EMAS oder DIN ISO ist zudem nicht hinreichend bestimmt. 15

16 Angebotswertung Zuschlag auf das wirtschaftlichste Angebot ( 97 Abs. 5 GWB). Zuschlagskriterien: verschiedene durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigte Kriterien, bspw. Umwelteigenschaften und Betriebskosten ( 19 Abs. 9 EG VOL/A 2009, 16 Abs. 6 Nr. 3 VOB/A 2009). Zuschlagskriterien (und Unterkriterien!) müssen im Vorfeld gewichtet und bekannt gemacht werden. Kriterien, die nicht bekannt gemacht wurden, dürfen bei der Angebotswertung nicht angewendet werden. 16

17 EuGH, C-513/99 ( Concordia ) Ausschreibung des innerstädtischen Busverkehrs der Stadt Helsinki im Jahre Zuschlagskriterien: Preis, Qualität des Fuhrparks (der Busse) und Qualitäts- und Umweltkonzept. Concordia Bus ist preisgünstigster Bieter, erhält den Zuschlag jedoch nicht, da das kommunale Unternehmen HKL Höchstpunkte bei Stickoxidemissionen und Lärmpegel bekam. Concordia Bus erhebt Nichtigkeitsklage. Begründung: Vergabe von Zusatzpunkten sei unangemessen und diskriminierend. Zurückweisung der Klage mit Begründung: Auftraggeber hat das Recht zu bestimmen, welchen Fuhrpark er einsetzen will. Wenn die Stadt Busse mit geringen Emissionen begünstigen will, ist dies eine umweltpolitische Entscheidung. Es liegt kein Verfahrensfehler vor. Antwort des EuGH auf die Vorlagefrage eines finnischen Gerichts: 17

18 Umweltaspekte als Zuschlagskriterium Umweltaspekte sind als Zuschlagskriterien zulässig, wenn sie: in Zusammenhang mit dem Auftragsgegenstand stehen, keine willkürliche Auswahl ermöglichen, in den Verdingungsunterlagen oder der Bekanntmachung genannt worden sind, nicht gegen das EU-Primärrecht (insbesondere das Diskriminierungsverbot des EG-Vertrages) verstoßen. 18

19 EuGH, C-448/01 ( Wienstrom ) Ausschreibung eines Rahmenvertrages zur Belieferung von Bundesbehörden mit Strom. Zuschlagskriterien: Preis 55 %, Energie aus erneuerbaren Energieträgern: 45 %. Bieter mussten Preis je kwh angeben und sich verpflichten, Strom aus erneuerbaren Energiequellen zu liefern. Bei Verstoß: Vertragsstrafe und Kündigungsmöglichkeit für den Auftraggeber. Bezugsquellen waren nicht nachzuweisen. Auftraggeber äußerte den Willen, mit Bietern zu kontrahieren, die mindestens 22,5 GWh / a Strom aus erneuerbaren Energiequellen zur Verfügung hätten. Nur die darüber hinausgehende Menge sollte bei Wertung berücksichtigt werden. Auf NPA eines Bieters Vorlage an den EuGH: 19

20 EuGH, C-448/01 ( Wienstrom ) Tenor des Urteils: Es ist zulässig, im Rahmen der Beurteilung des wirtschaftlich günstigsten Angebots für die Vergabe eines Auftrags für die Lieferung von Strom ein mit 45 % gewichtetes Zuschlagskriterium festzulegen, das die Lieferung von Strom aus erneuerbaren Energien verlangt, wobei der Umstand unerheblich ist, dass sich mit diesem Kriterium das angestrebte Ziel möglicherweise nicht erreichen lässt. Allerdings muss das Umweltschutzkriterium mit Anforderungen verbunden werden, die eine effektive Nachprüfung der Richtigkeit der in den Angeboten enthaltenen Angaben erlauben (Grundsätze der Transparenz und Gleichbehandlung). 20

21 VK Nordbayern, VK /08 Ausschreibung der Wärmeversorgung durch Bau und Betrieb eines Biomasseheizwerkes mit Wärmeverteilnetz im offenen Verfahren. Wärmeerzeugung soll mit Heizwerk für Holz-Hackschnitzel erfolgen. Hinweis in Bekanntmachung: Besondere Bedingung an die Auftragsausführung: Nachweis ökologischer Brennstoffversorgung. Zuschlagskriterien: Preis: 45 %, Gesamt-Ökologie (Grundlage CO2- Emissionen): 40 %, Technische Konzeption: 15 %. Bieter müssen mit Angebot behördliche/sachverständige Nachweise über den verwendeten Brennstoff vorlegen: Art, Beschaffenheit, Zusammensetzung und Heizwert Einschlagsgebiet des Holzes mit Entfernungsangabe zum Ort der Aufbereitung und Zwischenlagerung Laderaumkapazität des Transportmittels je Anlieferung Entfernung vom Ort der Hackschnitzel-Aufbereitung und Zwischenlagerung zum Hackschnitzelheizwerk.

22 VK Nordbayern, VK /08 Rüge eines Bieters: Kriterium Gesamt-Ökologie beeinflusst Bieterreihenfolge mit 40 % wesentlich. Geforderte Entfernungsangaben bevorzugen Bieter aus dem unmittelbaren Umkreis. Auftraggeber: Nein! Bewertung der Angebote erfolgt allein unter Berücksichtigung des niedrigsten CO2-Ausstoßes bei der Brennstoff- und Wärmebereitstellung. Geforderte Nachweise sind durch Auftragsgegenstand gerechtfertigt. Zu versorgendes Objekt liegt im Naturpark und ist Teil der Ökoregion Wir wollen Beitrag zum CO2-Einsparprogramm der Bundesregierung und zur Öko-Bilanz auf Grundlage möglichst wenig CO2-Emissionen leisten. Nicht nur der Brennstoff zur Wärmeerzeugung, sondern auch die vorgelagerten Beschaffungs- und Logistikvorgänge müssen in die Klimabilanz einbezogen werden. Auftraggeber schließt Bieter aus, da dieser die geforderten Nachweise nicht vorlegt. Auf den NPA des Bieters entscheidet die VK Nordbayern:

23 VK Nordbayern, VK /08 Auftraggeber durfte Wertungskriterium Gesamt-Ökologie anwenden und auch mit 40 % gewichten. Art. 53 Abs. 1 a RL 2004/18/EG bzw. 25 a Nr. 1 Abs. 1 VOL/A 2006: Vergabestelle darf umweltbezogene Aspekte in die Zuschlagskriterien aufnehmen. Zuschlagskriterium Gesamt-Ökologie steht in unmittelbaren Zusammenhang mit der anzubietenden Wärmelieferung (dem Auftragsgegenstand). Die VSt hat ausführlich dargestellt, dass sie aus Gründen des Ökotourismusses erheblichen Wert auf Nachhaltigkeit im Sinne einer ausgeglichenen CO2-Bilanz lege und dies damit für diesen Hauptwirtschaftszweig von entscheidender Bedeutung sei. Diese Gründe sind nachvollziehbar dargestellt. Es steht weder den Bietern, noch der Vergabekammer zu, der VSt in der Ausgestaltung der Ausschreibung insoweit Vorgaben zu machen bzw. die eigene Einschätzung an deren Stelle zu setzen.

24 4 Abs. 6 Nr. 2 VgV n. F. Staatliche Auftraggeber ( 98 Nr. 1 bis 3 GWB). Können bei Vergabe von Lieferaufträgen zum Kauf technischer Geräte und Ausrüstungen oder Ersetzen oder Nachrüsten vorhandener technischer Geräte und Ausrüstungen den Energieverbrauch von technischen Geräten und Ausrüstungen als Zuschlagskriterium berücksichtigen.

25 Vielen Dank für Ihr Interesse! Dr. Angela Dageförde Hildesheimer Straße Hannover Tel Fax Kurfürstendamm Berlin Tel Fax angela.dagefoerde@versteyl.de 25