Titel: (Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht wegen Absehen vom Verlangen, ein Vermögensverzeichnis vorzulegen, ermessensfehlerhaft)

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1 FG München, Beschluss v V 3251/12 Titel: (Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht wegen Absehen vom Verlangen, ein Vermögensverzeichnis vorzulegen, ermessensfehlerhaft) Normenketten: 227 AO 249 AO 251 AO 19 InsO 102 FGO 114 FGO Orientierungsätze: 1. Der Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen eines Steuerschuldners kann von der Finanzbehörde gestellt werden, wenn dieser ein Anspruch zusteht, der ihr im Insolvenzverfahren die Stellung eines Gläubigers gibt. 2. Ein Anordnungsanspruch auf Rücknahme eines Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens besteht nach der Rechtsprechung dann, wenn ein Insolvenzgrund nicht vorliegt oder der Insolvenzantrag trotz Bestehens eines Eröffnungsgrundes unverhältnismäßig und damit ermessensfehlerhaft ist. 3. Sieht die Finanzbehörde vor Stellung des Insolvenzantrags davon ab über das Vermögen eines zahlungsunfähigen bzw. überschuldeten Steuerschuldners die Vorlage eines Vermögensverzeichnisses zu verlangen oder weitere Vollstreckungsversuche zu unternehmen, von denen es aufgrund der Gesamtumstände annehmen muss, dass diese ebenfalls fruchtlos verlaufen werden, handelt die Finanzbehörde nicht ermessensfehlerhaft. Schlagworte: Anspruch, Einstweilige Anordnung, Ermessen, Insolvenzgrund, Insolvenzverfahren, Pfand, Pfändung, Überschuldung, Vermögensverzeichnis, Vollstreckung, Zahlungsunfähigkeit Fundstellen: DStRE 2013, 1397 BeckRS 2013, LSK 2013, Tenor 1. Der Antrag wird abgelehnt. 2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens. Tatbestand 1 I. Streitig ist die Rechtmäßigkeit des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens durch den Antragsgegner. 2 Die Antragstellerin ist eine GmbH. Wegen Abgabenrückständen (Körperschaftsteuer, Umsatzsteuer, Lohnsteuer, Säumniszuschläge) betreibt der Antragsgegner gegen die Antragstellerin seit 2009

2 Vollstreckungsmaßnahmen. Mehrere Pfändungs- und Einziehungsverfügungen gegenüber der Kreissparkasse führten zu keiner vollständigen Befriedigung des Antragsgegners. Zuletzt verlief eine Pfändung und Einziehungsverfügung vom gegenüber der Kreissparkasse wegen Rückständen in Höhe von erfolglos, da die Antragstellerin bei der Kreissparkasse über kein Guthaben mehr verfügte und die Geschäftsverbindung seitens der Kreissparkasse gekündigt worden ist. Ein Pfändungsversuch durch den Vollziehungsbeamten vom verlief ebenfalls erfolglos, da keine pfändbaren Sachen vorgefunden wurden. 3 Ein Auskunftsersuchen vom an das Amtsgericht Vollstreckungsgericht ergab, dass die Antragstellerin nicht in das Schuldnerverzeichnis eingetragen ist und sie die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens nicht beantragt hat. Der Prozessbevollmächtigte der Antragstellerin bat am bei der Antragsgegnerin telefonisch um einen Vollstreckungsaufschub von ca. sechs Monaten, da eine neuer Geschäftsführer bestellt worden sei, der gerade am Aufarbeiten des vom alten Geschäftsführer hinterlassenen Chaos" sei. Der Antragsgegner lehnte einen Aufschub ab, da es sich bei den Rückständen zum Teil um Schätzungen handele und seit dem letzten Stundungsantrag vom lediglich Zahlungen von 1232,50 geleistet worden seien. 4 Mit Schreiben vom beantragte der Antragsgegner beim Amtsgericht - Insolvenzgericht - unter Beifügung einer Rückstandsaufstellung über das Vermögen der Antragstellerin das Insolvenzverfahren zu eröffnen. Begründet wurde der Antrag damit, dass die Vollstreckungsschuldnerin ihren Zahlungsverpflichtungen nicht nachgekommen sei und Steuern und steuerliche Nebenleistungen in Höhe von ,03 schulde. Als Insolvenzgrund wurde angegeben, dass die Pfändung des Kontos bei der Kreissparkasse erfolglos gewesen sei, seit dem 15. März 2012 keinerlei Zahlungen mehr realisiert worden seien und die Vollstreckung in das bewegliche Vermögen fruchtlos verlaufen sei. Laut einem Aktenvermerk zum Insolvenzantrag vom sei von einer Ladung zur Abgabe der eidesstattlichen Versicherung abgesehen worden, da keinerlei neue Erkenntnisse zu erwarten seien. Die Rückstände bestünden hauptsächlich aus bestandskräftigen Steuerfestsetzungen (Schätzungen). Vollstreckungsversuche seien erfolglos verlaufen. 5 Die Antragstellerin wendet sich mit dem vorliegenden Antrag gegen den vom Antragsgegner gestellten Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Zur Begründung führte sie aus, die in der Rückstandsaufstellung aufgeführten Abgaben beruhten im Wesentlichen auf Schätzungen für die Jahre Die Abgabenlast aus dem Jahr 2009 ergebe sich zwar aus dem Einkommen diesen Jahres, aufgrund des Verlustes aus dem Jahre 2010 und dem daraus resultierenden Verlustrücktrag liege die Abgabenlast für 2009 aber voraussichtlich ebenfalls bei 0. Die ausgewiesene Umsatzsteuerabschlusszahlung in Höhe von 6656,08 sei unzutreffend, da die Steuer im Rahmen der Vorauszahlungen für das Kalenderjahr 2010 in vollen Umfang geleistet worden sei. 6 Auch die ausgewiesenen Lohnsteuern seien durch Verrechnung getilgt worden, bezüglich der ausgewiesenen Säumniszuschläge sei ein Erlassantrag beim Antragsgegner eingereicht worden. Da sie zwischenzeitlich alle offenen Erklärungen für die Jahre 2010 und 2011 beim Finanzamt eingereicht habe und sich die daraus resultierende Steuerlast entsprechend verringere, sei der Insolvenzantragsgrund entfallen. 7 Die Antragstellerin beantragt, im Wege der einstweiligen Anordnung den Antragsgegner zu verpflichten, den am beim Amtsgericht eingereichten Insolvenzantrag zurückzunehmen. 8

3 Der Antragsgegner beantragt, den Antrag abzulehnen. Im Zeitpunkt der Stellung des Insolvenzantrags am hätten Steuerforderungen in der angegebenen Höhe von ,03 vorgelegen. Dass diese zum größten Teil auf unter Vorbehalt der Nachprüfung stehenden Schätzungsbescheiden beruhten, habe dem Insolvenzantrag nicht entgegengestanden, da die Steuerfestsetzungen vollstreckbar gewesen seien. Die bloße Behauptung, die Schätzungsbescheiden ergäben nicht die tatsächliche Steuerschuld oder die bloße Ankündigung, die ausstehenden Steuererklärungen nachzureichen, mache den Insolvenzantrag nicht rechts- bzw ermessensfehlerhaft. Es sei richtig, dass die erst nach weiteren vier Wochen nachgereichten Steuererklärungen zu erheblichen Steuerminderungen führten, jedoch verblieben, falls die Säumniszuschläge zur Hälfte erlassen würden, Rückstände von ca Darüber hinaus werde bereits am die aus der eingereichten Umsatzsteuererklärung resultierende Umsatzsteuernachforderungen in Höhe von 9333,43 fällig. Da weiterhin keine Zahlungen geleistet worden seien und auch keinerlei Angaben vorlägen, ob die Antragstellerin in der Lage sei, diese Beträge zu bezahlen, sei weiterhin vom Vorliegen des Insolvenzgrundes Zahlungsunfähigkeit auszugehen. 9 Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die Akten und die Schriftsätze der Beteiligten Bezug genommen. Gründe 10 II. Der Antrag ist zwar zulässig, jedoch unbegründet Nach 114 Abs. 1 Satz 2 Finanzgerichtsordnung (FGO) kann das Gericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustands im Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis erlassen. Voraussetzung hierfür ist, dass der im Hauptsacheverfahren geltend gemachte oder geltend zu machende Anspruch (Anordnungsanspruch) und die Notwendigkeit einer Regelung (Anordnungsgrund) bezeichnet und glaubhaft gemacht werden ( 114 Abs. 3 FGO, 920 der Zivilprozessordnung - ZPO). Bezeichnung und Glaubhaftmachung des Anordnungsanspruchs bedeuten, dass der Antragsteller den Anspruch rechtlich schlüssig darlegen und dessen tatsächliche Voraussetzungen glaubhaft machen muss ( 294 ZPO). Im Bezug auf den Anordnungsgrund muss der Antragsteller darlegen und glaubhaft machen, dass der Anordnungsanspruch gefährdet ist. Dies ist der Fall, wenn das private Interesse des Antragstellers an der einstweiligen Regelung das öffentliche Interesse an der Aufrechterhaltung des gegenwärtigen Zustands überwiegt und die vorläufigen Maßnahmen unumgänglich sind, um wesentliche Beeinträchtigungen der Rechtsposition des Antragstellers zu verhindern. Die Gründe müssen schwerwiegend sein; bloße Rechtsbeeinträchtigungen genügen nicht. Ist die wirtschaftliche oder persönliche Existenz des Betroffenen durch die Ablehnung der beantragten Maßnahme unmittelbar bedroht, ist ein Anordnungsgrund nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs gegeben (vgl. Beschlüsse des Bundesfinanzhofs BFH - vom , GrS 2/85, BStBl II 1987, 637 unter C.I.2.a.; vom , VII B 170/98, BFH/NV 1999, 818; vom , VIII B 142/00, BFH/NV 2002, 1491 unter 2.) Die Antragstellerin hat einen Anordnungsanspruch nicht hinreichend glaubhaft gemacht. Die vom Antragsgegner getroffene Vollstreckungsmaßnahme erweist sich als ermessensfehlerfrei. 13 a) Ein Anordnungsanspruch auf Rücknahme eines Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens besteht nach der Rechtsprechung dann, wenn ein Insolvenzgrund nicht vorliegt oder der Insolvenzantrag trotz Bestehens eines Eröffnungsgrundes unverhältnismäßig und damit ermessensfehlerhaft ist (vgl. Loose in Tipke/Kruse, 114 FGO Rn. 18 m. w. N.). Die Stellung eines Insolvenzantrags ist eine in das pflichtgemäße Ermessen des Antragsgegners gestellte Vollstreckungsmaßnahme nach 249, 251 AO. Maßgeblich für die Überprüfung der Ermessensentscheidung ist die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung (FG Hamburg, Beschluss vom 25. Februar V 8/11, EFG 2011, 1400). 14

4 aa) Der Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen eines Steuerschuldners kann von der Finanzbehörde gestellt werden, wenn dieser ein Anspruch zusteht, der ihr im Insolvenzverfahren die Stellung eines Gläubigers gibt. Dies ist im Streitfall nicht zweifelhaft. Auch wenn sich die Rückstände, die im Zeitpunkt der Stellung des Insolvenzantrags bei lagen, zwischenzeitlich aufgrund der Abgabe der Steuererklärungen reduziert haben bzw. reduzieren werden, bleiben immer noch Forderungen gegenüber der Antragstellerin bestehen. Von einer Reduzierung der Abgabenlast gegen 0 - wie die Antragstellerin behauptet kann keinesfalls ausgegangen werden. Dass es sich bei den fälligen Abgaben überwiegend um Schätzungsbescheide handelt, ist unbeachtlich, da es sich um fällige und nicht von der Vollziehung ausgesetzte Abgabenforderungen handelt. Auch ist die Entscheidung über den Erlassantrag hinsichtlich der Säumniszuschläge noch offen. Solange diese noch nicht nach 227 AO erlassen wurden, sind die zugrunde liegenden Ansprüche aus dem Steuerschuldverhältnis noch nicht erloschen ( 47 AO). Des Weiteren muss für die Stellung eines Insolvenzantrags ein Eröffnungsgrund - regelmäßig - die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners ( 16, 17 der Insolvenzordnung InsO -), oder bei juristischen Personen die Überschuldung ( 19 InsO) vorliegen. Dies wird von der Antragstellerin im Grunde auch nicht bestritten. Sie trägt selbst vor, dass der alte Geschäftsführer ein Chaos hinterlassen habe und der neue Geschäftsführer erst damit begonnen habe, die Altlasten aufzuarbeiten und sie damit in absehbarer Zeit nicht in der Lage sein wird, ihre fälligen Abgabenschulden zu begleichen oder hierfür Sicherheiten anzubieten. Auch hat der Geschäftsführer der Antragstellerin gegenüber dem Vollziehungsbeamten angegeben, dass sie keine pfändbaren Sachen, Forderungen oder andere Vermögenswerte besitze und seit 2010 keinerlei Umsätze mehr tätige. Damit lag ein Insolvenzgrund vor. 15 bb) Der Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens war auch nicht ermessensfehlerhaft im Sinne des 102 FGO (BFH-Beschluss vom 28. Februar 2011 VII B 224/10, BFH/NV 2011, 763). In diesem Zusammenhang ist die Prüfung des Gerichts darauf beschränkt, ob die Finanzbehörde mit ihrer Entscheidung die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten hat oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat. 16 Positiver Anhaltspunkte für das Vorhandensein einer die Kosten des Verfahrens deckenden Masse bedarf es nicht. Allerdings darf die Finanzbehörde den Insolvenzantrag nicht unter missbräuchlicher Ausnutzung seiner aufgrund der bestandskräftigen Steuerbescheide gegebenen Rechtsstellung oder aus sachfremden Erwägungen stellen, die z.b. dann anzunehmen sind, wenn die Finanzbehörde lediglich die Vernichtung der wirtschaftlichen Existenz des Vollstreckungsschuldners bezweckt (vgl. BFH-Beschluss vom 23. Juli 1985 VII B 29/85, BFH/NV 1986, 41). Ein solcher Antrag wäre daher unzulässig, wenn für die Finanzbehörde von vornherein feststehen würde, dass eine die Kosten des Verfahrens deckende Insolvenzmasse nicht vorhanden ist. Denn in diesem Fall würde der Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens im Ergebnis nur der Existenzvernichtung des Steuerpflichtigen dienen (vgl. Senatsbeschluss in BFH/NV 2004, 464). 17 Überträgt man diese Rechtsgrundsätze auf den Streitfall, erweist sich die Ausübung des dem Antragsgegner zustehenden Ermessens nicht als rechtsfehlerhaft. Der Senat vermag nicht zu erkennen, dass sich die Antragsgegner bei der Ermessensausübung von sachfremden Erwägungen hat leiten lassen, die allein der wirtschaftlichen Vernichtung der Antragstellerin dienten. Die Gesamtentwicklung der Vollstreckungsmaßnahmen des Antragsgegners zeigt vielmehr, dass diese den vorliegenden Insolvenzantrag erst gestellt hat, nachdem es mit einer Befriedigung auf andere Weise nicht mehr rechnen konnte. 18 Der Antragsgegner war nicht verpflichtet, die Antragstellerin vor Antragstellung zur Vorlage eines Vermögensverzeichnisses aufzufordern oder weitere Vollstreckungsversuche zu unternehmen. Der Antragsgegner hat den Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Antragstellerin unter Hinweis auf eine fruchtlose Sachpfändung und eine ergebnislose Kontopfändung gestellt. Im Pfändungsprotokoll hat der Vollstreckungsbeamte angegeben, dass keine pfändbaren Sachen

5 vorgefunden worden seien und dass der Geschäftsführer der Antragstellerin angegeben habe, dass die Vollstreckungsschuldnerin keine pfändbaren Sachen, Forderungen oder andere Vermögenswerte besitze und seit 2010 keinerlei Umsätze mehr tätige. 19 Bei dieser Sachlage stellt es nach der Rechtsprechung des BFH (Beschlüsse vom 12. Dezember 2005 VII R 63/04, BFH/NV 2006, 900; vom 11. Dezember 1990 VII B 94/90, BFH/NV 1991, 787; vom 23. Juli 1985 VII B 29/85, BFH/NV 1986, 41), der der Senat folgt, keinen Ermessensfehler dar, wenn die Finanzbehörde davon absieht, vom Vollstreckungsschuldner gemäß 284 Abs. 1 AO die Vorlage eines Vermögensverzeichnisses zu verlangen und auch keine weiteren Vollstreckungsversuche unternimmt, von denen es aufgrund der Gesamtumstände annehmen muss, dass diese ebenfalls fruchtlos verlaufen werden. 20 Die Antragsgegnerin war auch nicht verpflichtet, vor Stellung des Insolvenzantrages weitere Versuche zu unternehmen, die Abgabeschuld durch andere Vollstreckungsmaßnahmen beizutreiben. Alle ihr zur Verfügung stehenden Vollstreckungsmaßnahmen waren ausgeschöpft. Ihr blieb nur noch die Stellung eines Insolvenzantrags. Aus diesem Grunde spielt auch keine Rolle, dass aufgrund der nachträglich abgegebenen Steuererklärungen mit deutlich niedrigeren Steuerschulden zu rechnen war. Maßgebend ist, dass eine vollständige Befriedigung der Antragsgegnerin nicht zu erwarten war Die Kostenentscheidung beruht auf 135 Abs. 1 FGO.