European Market Infrastructure Regulation: Verordnung (EU) Nr. 648/2012 EMIR

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1 Information European Market Infrastructure Regulation: Verordnung (EU) Nr. 648/2012 EMIR Einführung Mit dem EMIR-Ausführungsgesetz vom 13. Februar 2013 hat Deutschland die gesetzliche Grundlage geschaffen, Verstöße gegen die durch die EMIR auferlegten Pflichten wirksam, verhältnismäßig und abschreckend (Artikel 11 EMIR) zu sanktionieren: Die BaFin kann Geldbußen bis zu Euro verhängen und Bußgeldentscheidungen im Internet veröffentlichen. Für weitere Informationen wenden Sie sich bitte an: Andreas Bartsch T E andreas.bartsch@freshfields.com Alexander Ruschkowski T E alexander.ruschkowski.@freshfields.com Freshfields Bruckhaus Deringer llp European Market Infrastructure Regulation: 1

2 Die EMIR verpflichtet jedes Unternehmen unmittelbar, ohne weitere nationale Umsetzungsakte (auch im Hinblick auf konzerninterne Geschäfte): umfangreiche Details abgeschlossener Derivate zu melden und Risikomanagement (solide, belastbar und prüfbar) für Derivate zu betreiben. Um diese Pflichten erfüllen zu können, müssen Informationen, die bisher nicht oder nur lokal vorhanden waren, zentral erfasst, nachweisbar und prüffähig beobachtet und aufbewahrt werden. Nicht auszuschließen ist, dass auch andere Geschäfte (außerhalb des Finanzbereichs)»unerkannte Derivate«sind und gemeldet werden müssen der Begriff des Derivats ist extrem weit. Entsprechende organisatorische Maßnahmen müssen kurzfristig umgesetzt werden, da die Übergangsfristen kurz sind. OTC-Derivate müssen zudem künftig über eine zentrale Gegenpartei (»CCP«) abgewickelt werden, wenn beide Gegenparteien»clearingpflichtig«sind und nicht die Ausnahme für sogenannte»gruppeninterne Geschäfte«eingreift.»Finanzielle Gegenparteien«sind immer clearingpflichtig, sonstige Unternehmen nur, wenn Derivategeschäfte aller»nichtfinanzieller Gegenparteien«des Konzerns die (recht großzügig bemessene) Clearingschwelle überschreiten. Derivate, die Sicherungscharakter haben, werden bei der Berechnung der Clearingschwelle nicht mit einbezogen, wohl aber Derivate mit verbundenen Unternehmen ohne Sicherungscharakter. Die Erfassung der dazu nötigen Informationen dürfte bisher nicht oder nicht in ausreichender Tiefe erfolgt sein. Wer die Clearingschwelle überschreitet, muss künftig für alle nicht»geclearten«otc-derivate (auch die mit verbundenen Unternehmen in anderen Staaten) insbesondere Sicherheiten stellen beziehungsweise einfordern und die Werte der OTC-Derivate taggenau ermitteln. Befreiungen sind auf Antrag möglich, aber von den beteiligten Unternehmen zu veröffentlichen. Auf Einzelheiten wird nachfolgend eingegangen: Meldepflichten Wer? Meldepflichtig sind alle Unternehmen, die in der EU niedergelassen sind (Artikel 2 Nr. 9 EMIR). Die Meldepflicht trifft also nicht nur»finanzielle Gegenparteien«(das sind vereinfacht alle der Bank- oder Versicherungsaufsicht unterliegende, in der EU ansässige Unternehmen), sondern auch alle anderen Unternehmen (»nichtfinanzielle Gegenparteien«), die in der EU ansässig sind. Die Erfüllung der Meldepflichten kann delegiert werden (auf Dritte oder die Gegenpartei); Meldungen sollen in der Regel zusammengefasst erfolgen (also nur eine Meldung je Derivategeschäft). In der Praxis dürfte es dazu führen, dass der Derivatevertrag regelt, wer die Meldungen abzugeben hat. Da jede Gegenpartei meldepflichtig bleibt, andererseits die Meldung anlassbezogen (Neuabschluss, Änderung, Beendigung) ist, sollte die vertragliche Dokumentation die vollständige Meldung beinhalten. Die Meldepflicht trifft auch Unternehmen, die in Drittstaaten ansässig sind, wenn zwischen ihnen Derivate abgeschlossen werden, um die Meldepflicht zu umgehen. An wen? Meldungen haben an ein Transaktionsregister zu erfolgen. Transaktionsregister sind speziell von der ESMA zugelassene und beaufsichtigte juristische Personen (oder ein von der EU als gleichwertig anerkanntes Unternehmen in einem Drittstaat). Die ESMA veröffentlicht auf ihrer Website eine Liste der zugelassenen Transaktionsregister. Wenn kein Transaktionsregister»zur Verfügung steht«, haben Meldungen an die ESMA zu erfolgen diese unklare Regelung greift (nach Auffassung der ESMA) nur ein, wenn (technische) Störungen den Datentransfer an zugelassene Transaktionsregister verhindern. 2 Freshfields Bruckhaus Deringer llp European Market Infrastructure Regulation:

3 Ab wann? Die Meldepflicht beginnt abhängig davon, wann entsprechende Transaktionsregister zugelassen werden. Zulassungsanträge konnten ab dem 15. März 2013 gestellt werden; bis zum 5. ist noch keine Zulassung erfolgt. Es kann erwartet werden, dass die ersten Zulassungen bis zum 25. Juni 2013 erteilt werden (bei einer unterstellten Prüfungsdauer von 60 Werktagen). Die Zulassungen werden auf der Website der ESMA veröffentlicht. Gemäß Artikel 5 der Delegierten Verordnung (EU) Nr. 1247/2012 würde daraus folgen, dass für Zinsderivate und Kreditderivate die Meldepflicht am 23. September 2013 beginnen würde. Für alle anderen Derivate würde diese Pflicht am 1. Januar 2014 beginnen. Insbesondere für nichtfinanzielle Gegenparteien dürfte es tunlich sein, möglichst schnell mit ihren Gegenparteien vertraglich zu vereinbaren, wer den Beginn der Meldepflicht überwacht. Was? Meldepflichtig sind der Abschluss, die Änderung oder die Beendigung von Derivaten. Die Meldung muss spätestens am folgenden Arbeitstag erfolgen. Auch Derivate, die in der Vergangenheit geschlossen wurden (und sich nicht bis zum 16. August 2012 erledigt hatten), sind zu melden. Die Meldepflicht gilt auch für Derivate, die sich bis zum Beginn der Meldepflicht erledigt haben. Allerdings sind die Übergangsfristen für den Zeitpunkt der Meldung davon abhängig, wann welches meldepflichtige Derivat geschlossen beziehungsweise erledigt wurde. Es gibt keine Ausnahme für Geschäfte mit verbundenen Unternehmen. Für die Meldung sind zwei Datenblätter mit insgesamt 75 Feldern durchzugehen und die relevanten Felder auszufüllen. Neben den allgemeinen Angaben zu den Gegenparteien und der Besicherung (26 Felder Datenblatt 1, die alle auszufüllen sind) werden Art und Konditionen des Geschäfts (59 Felder im Datenblatt 2, bei denen die für den Geschäftstyp relevanten Felder auszufüllen sind) abgefragt. Details, insbesondere die Datenblätter, finden sich im sogenannten Technischen Standard der Delegierten Verordnung (EU) Nr. 148/2013 der Kommission vom 19. Dezember Zu den allgemeinen Informationen zählt zum Beispiel auch, ob eine nicht-finanzielle Gegenpartei die Clearingschwelle (siehe unten) überschreitet. Was ein Derivat ist, wird nicht abstrakt generell und nicht einmal ansatzweise abschließend definiert. Die entsprechende»definition«in EMIR verweist auf die Anlage zur MiFiD (umgesetzt durch 1 Abs. 11 KWG), die eine kasuistische, redundante Auflistung enthält. Ob zum Beispiel die im Text der MiFiD enthaltene Ausnahme für»kassageschäfte«und die weiteren (ebenfalls nur kasuistischen) Regelungen in der MiFiD- Durchführungsverordnung ebenfalls herangezogen werden können, ist unklar. Wer von seinem Jahresabschlussprüfer erfahren musste, dass übliche Zahlungs- oder Ausbietungsgarantien nach IFRS als (Kredit-) Derivat anzusehen sind, wird ahnen, dass die Pflichten nach EMIR durchaus überraschende Ergebnisse mit sich bringen können. Auch die Einordnung von»take or pay«-verträgen dürfte nicht einfach sein. Wenigstens stellt EMIR klar, dass Wirksamkeit und Durchsetzbarkeit von Derivatekontrakten durch Verstöße gegen die Melde-, Clearing- und Risikominderungspflichten nicht beeinträchtigt wird (Artikel 12 Abs. 3 EMIR). Wie weit allerdings der Ausschluss von Schadensersatzansprüchen gegen eine Partei eines Derivatekontrakts aus Verstößen gegen die Bestimmung der Art. 4 bis 13 EMIR geht, dürfte nicht nur in den Fällen klärungsbedürftig sein, in denen eine Vertragspartei vertraglich die Meldepflicht übernommen hat, dieser Verpflichtung nicht nachkommt, die Meldung von der anderen Partei nachgeholt werden muss und diese Partei ihren Schaden geltend macht. Freshfields Bruckhaus Deringer llp European Market Infrastructure Regulation: 3

4 Clearing Wer und was? Da börsennotierte Derivate (z. B. Bund- Future, Dax-Zertifikate etc.) ohnehin dem Clearing der entsprechenden Börse unterliegen, bezieht sich die Clearingpflicht nur auf nicht börsennotierte Derivate (die als»otc-derivate«definiert werden). Die Clearingpflicht für OTC-Derivate greift nur ein, wenn beide Gegenparteien clearingpflichtig sind, die Ausnahme von der Clearingpflicht für»gruppeninterne Geschäfte«nicht eingreift, das Derivat»clearingfähig«(d. h. ausreichend standardisiert) ist und die zuständige Behörde in einem Mitgliedsstaat eine CCP für das Clearing der entsprechenden Derivatekategorie zugelassen hat. Finanzielle Gegenparteien sind immer clearingpflichtig. Sonstige Unternehmen sind nur dann clearingpflichtig, wenn die Clearingschwelle überschritten ist. Die Clearingschwelle wird überschritten, wenn die Summe der Berechnungsgrundlagen für die relevanten Derivate einen der folgenden Schwellenwerte überschreitet: für OTC-Kreditderivatekontrakte ein Bruttonennwert (= Bezugsbetrag) von eine Milliarde Euro für OTC-Aktienderivatekontrakte ein Bruttonennwert von drei Milliarden Euro für OTC-Zinsderivatekontrakte ein Bruttonennwert von drei Milliarden Euro für OTC-Devisenderivatekontrakte ein Bruttonennwert von drei Milliarden Euro für OTC-Warenderivatekontrakte und andere oben nicht vorgesehenen OTC- Derivatekontrakte ein Bruttonennwert von drei Milliarden Euro In die Berechnung der Clearingschwelle sind (nur) alle OTC-Derivate einzubeziehen, die mit Dritten oder zwischen den»nichtfinanziellen Einrichtungen«derselben Gruppe (weltweite Mutter- und Tochterunternehmen im Sinne der Bilanzrichtlinie) abgeschlossen sind und nicht objektiv messbar zur Reduzierung der Risiken beitragen, die unmittelbar mit der Geschäftstätigkeit oder dem Liquiditäts- und Finanzmanagement dieser Gegenpartei oder der Gruppe verbunden sind (»Hedging Ausnahme«) (Ähnlichkeiten mit 15 Abs. 4 EStG sind nicht zu verkennen). Leider sind die technischen Ausführungsbestimmungen (Artikel 10 der Delegierten Verordnung (EU) Nr. 149/2013) zu der Frage, wann die»hedging-ausnahme«eingreift, nicht wirklich hilfreich für die Auslegung: Schon die Frage, ob der technische Standard gegebenenfalls den für sich genommen breiter auszulegenden Wortlaut der Verordnung einschränkt, ist nicht eindeutig zu beantworten. Konkret wird man sich insbesondere bei Derivaten, die im Liquiditätsmanagement eingesetzt werden, durchaus fragen müssen, ob diese vom technischen Standard tatsächlich erfasst werden, weil der technische Standard auf die Absicherung von Wertänderungen ( ultimate payment of principal ) fixiert ist, während im Liquiditätsmanagement üblicherweise die Absicherung der pünktlichen Zahlung ( timely payment ) im Vordergrund steht. Gegenparteien müssen Derivate nicht»clearen«, wenn das Derivat mit einer Gegenpartei abgeschlossen ist, die in dieselbe Vollkonsolidierung (unter IFRS, oder den alternativ anwendbaren, als gleichwertig anerkannten Rechnungslegungsvorschriften) einbezogen ist (Artikel 3 Abs. 3 a) in Verbindung mit Artikel 4 Abs. 2 EMIR), oder derselben behördlichen Beaufsichtigung auf konsolidierter Basis unterliegt (Artikel 3 Abs. 3 b) in Verbindung mit Artikel 4 Abs. 2 EMIR) 4 Freshfields Bruckhaus Deringer llp European Market Infrastructure Regulation:

5 und das Derivat geeigneten zentralisierten Risikobewertungs-, -mess und -kontrollverfahren unterliegt 1, oder das Derivat zwischen finanziellen Gegenparteien besteht, die demselben institutsbezogenen Sicherungssystem angeschlossen sind (zum Beispiel die deutschen Sparkassen oder die deutschen Genossenschaftsbanken) (Artikel 3 Abs. 2 b) in Verbindung mit Artikel 4 Abs. 2 EMIR) oder einem Kreditinstitut und seiner Zentralorganisation besteht (Artikel 3 Abs. 2 c) in Verbindung mit Artikel 4 Abs. 2 EMIR). Zudem müssen die zuständigen Behörden von der Inanspruchnahme der Ausnahme informiert werden beziehungsweise muss, falls die Gegenpartei in einem Drittstaat ansässig ist, mit Clearingmitglied, Clearingmitglied mit CCP, CCP mit der Gegenpartei, die Clearingmitglied ist). Die Vertragskette verlängert sich, wenn keine der Gegenparteien Clearingmitglied ist (dann muss jede Partei ein Clearingmitglied zwischenschalten). Kreditinstitute oder Wertpapierfirmen, die selbst nicht Clearingmitglied sind, können ihre eigene Clearingpflicht und die Clearingpflicht ihrer Kunden dadurch erfüllen, dass sie die Derivate ihrer Kunden über ein Clearingmitglied clearen (sogenanntes indirektes Clearing). Bei einem Geschäft zwischen zwei indirekten Kunden müssen dann mindestens sechs Verträge abgeschlossen werden (jeder indirekte Kunden mit dem direkten Kunden, jeder direkte Kunde mit seinem Clearingmitglied). Illustrativ zeigt das die nachfolgende Grafik: eine ausdrückliche Gestattung durch die für die EU-Gegenpartei zuständige Behörde vorliegen (Artikel 4 Abs. 2 a) und b) EMIR) und der Drittstaat von der EU Kommission anerkannt sein (Artikel 4 Abs. 2 in Verbindung mit Artikel 3 Abs. 1 und Abs. 2 d) in Verbindung mit 13 Abs. 2 (sogenannter Durchführungsrechtsakt) EMIR). Wie? Die CCP tritt zwischen die Clearingmitglieder (als Käufer für jeden Verkäufer und als Verkäufer für jeden Käufer) (»Clearing«). Was gegenwärtig durch einen Vertrag geregelt wird, wird beim Clearing in mindestens zwei Verträgen (Gegenpartei mit CCP, CCP mit der anderen Gegenpartei) geregelt werden. Ist eine der Gegenparteien kein Clearingmitglied, dann muss ein Clearingmitglied»zwischengeschaltet«werden es sind mindestens drei Verträge nötig (Kunde 1 Das ist bei inländischen Kapitalgesellschaften, die weder kleine Kapitalgesellschaften noch finanzielle Gegenpartei sind, bei Überschreiten bestimmter Stückzahlen oder Volumina durch einen geeigneten Prüfer zu prüfen und zu bestätigen ( 20 WpHG) siehe auch unter»risikomanagement«. Freshfields Bruckhaus Deringer llp European Market Infrastructure Regulation: 5

6 Variation Margins Variation Margins Clearing Member 1 Central Counterparty Clearing Member 2 Variation Margins Variation Margins Customer/ NCM Customer/ NCM Variation Margins Variation Margins Indirect Client Indirect Client Jedes Clearingmitglied muss der CCP»hochliquide«Sicherheiten stellen, um die Anforderungen an die sogenannte (anfänglich zu stellende und über die Laufzeit aufrecht zu erhaltende Sicherheit, die insbesondere das»übernachtrisiko«abdeckt) und die Variation Margin (bewertungsabhängig bei Wertschwankungen zu stellende oder zurückzuerstattende Sicherheit) zu erfüllen. Für Positionen des Clearingmitglieds muss die CCP getrennte Abrechnungskonten halten. Schließt ein Unternehmen, das selbst nicht der Clearingpflicht unterliegt, ein Derivat mit einem clearingpflichtigen Unternehmen ab, muss das Clearingmitglied dem Kunden zwei Optionen anbieten: Omnibus-Kunden- Kontentrennung und Einzelkunden-Kontentrennung. Der Vorteil der Einzelkunden- Kontentrennung liegt darin, dass die vom Kunden gestellten Sicherheiten in der Insolvenz des Clearingmitglieds jedenfalls nach deutschem Insolvenzrecht 2 (das z. B. immer gilt, wenn Clearingmitglieder von der BaFin zugelassene Einlagenkreditinstitute sind) nicht in die Insolvenzmasse des Clearingmitglieds fallen und schlicht auf ein neues Clearingmitglied übertragen werden (können) beziehungsweise nicht mehr benötigte Sicherheiten an den Kunden zurückübertragen werden. Bei der Omnibus-Kunden-Kontentrennung nimmt dagegen der Kunde das Adressausfallrisiko des Clearingmitglieds im Hinblick auf die gestellten Sicherheiten. Aus der Sicht des Kunden muss hier optimiert werden: Werden umfangreiche Sicherheiten gestellt, müssen zunächst die Kosten der verschiedenen Kontentrennungsarten miteinander verglichen werden. Vermutlich wird die Einzelkunden-Kontentrennung 2 Der Insolvenzschutz nach dem durch das EMIR- Ausführungsgesetz neu eingefügten Artikel 102b EG-InsO könnte zu Wettbewerbsvorteilen deutscher Banken führen, wenn entsprechende Rechtssicherheit bei ausländischen Banken nicht erreicht werden kann. 6 Freshfields Bruckhaus Deringer llp European Market Infrastructure Regulation:

7 teuer sein. Die Kostendifferenz sollte dann mit den Kosten einer alternativen Absicherung des Adressausfalls des Clearingmitglieds verglichen werden. In jedem Fall ist nichtfinanziellen Gegenparteien anzuraten, darauf zu dringen, dass auch die finanzielle Gegenpartei Sicherheiten zu stellen hat das ist auch dann sinnvoll, wenn mangels Überschreiten der Clearingschwelle keine Rechtspflicht zum Sicherheitenaustausch bestehen sollte (siehe unten unter Risikomanagement). Auch insoweit ist allerdings eine Kosten-Nutzen-Analyse sinnvoll und gegebenenfalls die kostengünstigere Lösung zu wählen. Ab wann? Jede CCP bedarf einer behördlichen Erlaubnis für das Clearing für die jeweilige Produktkategorie. Ab dem Tag der Mitteilung der Erteilung dieser Erlaubnis an die ESMA, der nicht früher als Mitte eintreten wird, sind neu abgeschlossene OTC-Derivate der Produktkategorie(n), für die die Zentrale Gegenpartei zugelassen ist, clearingpflichtig (Artikel 4 Abs. 1 b) ii) EMIR). Allerdings werden zu diesem Zeitpunkt noch nicht die weiteren Voraussetzungen für die Clearingpflicht unter EMIR erfüllt sein. Daher müssen diese OTC-Derivate dann nachträglich mit Beginn der Clearingpflicht gecleart werden (sogenanntes Front-Loading). Für den Beginn der Clearingpflicht ist vorab erforderlich, dass ESMA innerhalb von sechs Monaten nach Erhalt der Mitteilung der Erteilung der behördlichen Erlaubnis weitere Technische Standards der EU-Kommission zur Billigung übermittelt, die unter anderem den maßgeblichen Beginn der Clearingpflicht und die Kategorien der erfassten OTC-Derivate festlegen. Aufgrund der sich anschließenden Prüfung durch die EU-Kommission, ist mit dem Beginn der Clearingpflicht zwischen Mitte Oktober 2013 und September 2014 zu rechnen, wobei Herbst 2014 wahrscheinlicher erscheint. Übergangsregelung? Die EU-Kommission hat im Rahmen des Erlasses der Technischen Standards im Februar 2013 angekündigt, dass wohl eine (ggf. mehrjährige) Übergangsphase für die Clearingpflicht von nichtfinanziellen Gegenparteien eingeführt werden wird. Risikomanagement Wer? In der EU ansässige Unternehmen gewährleisten mit der gebührenden Sorgfalt im Hinblick auf nicht geclearte Derivate, dass angemessene Verfahren und Vorkehrungen bestehen, um das operationelle Risiko und das Gegenparteiausfallrisiko zu ermessen, zu beobachten und zu mindern. Sollen Ausnahmen für gruppeninterne Geschäfte (für die Pflichten zur Sicherheitenstellung oder für die Clearingpflicht) in Anspruch genommen werden, müssen die Derivatgeschäfte nichtfinanzieller Gegenparteien geeigneten zentralisierten Risikobewertungs-, -mess und -kontrollverfahren unterliegen (Artikel 3 Abs. 1 EMIR); ob die Regelung zur Ausnahme für Sicherheitenbestellung neben dem zentralen Risikomanagement ein Risikomanagement jeder Gegenpartei voraussetzt, ist unklar (gleicher Wortlaut der Artikel 11 Abs. 6 bis 10 a) EMIR: Die Risikomanagementverfahren der Gegenparteien ). Wie? Mindestens müssen alle Unternehmen: Bestätigungen der Bedingungen des OTC-Derivatekontrakts (also der sogenannten»confirmations«bzw.»einzelabschlüsse«) bis zum zweiten Arbeitstag (bzw. bis zum maximal siebten Arbeitstag (abhängig von der Produktklasse)) nach Abschluss des Geschäfts gegebenenfalls auf elektronischem Wege einholen (in den marktüblichen Rahmenverträgen sind elektronische Bestätigungen nicht vorgesehen und können nicht verlangt werden) (siehe Artikel 11 Abs. 1 a) EMIR). formalisierte Prozesse einführen, die solide, belastbar und prüfbar sind, zum periodischen Portfolioabgleich, Freshfields Bruckhaus Deringer llp European Market Infrastructure Regulation: 7

8 zur periodischen Portfoliokomprimierung, zur Früherkennung und Ausräumung von Meinungsverschiedenheiten (bisher in marktüblichen Rahmenverträgen nicht enthalten) sowie zur Beobachtung des Werts der ausstehenden Kontrakte (diese Wertbeobachtung dürfte z. B. ein Darlehensnehmer bei Zinsderivaten, die er zur Absicherung des Zinsänderungsrisikos aus variable verzinslichen Verbindlichkeiten abgeschlossen hat, bisher wenn überhaupt nur anlassbezogen erfolgt sein, weil der Wert des Kontrakts für den Darlehensnehmer im normalen Geschäftsverlauf irrelevant ist) (siehe Artikel 11 Abs. 1 b) EMIR). Daneben besteht für finanzielle Gegenparteien und Unternehmen, die die Clearingschwelle überschreiten, künftig die Pflicht zur Besicherung aller nicht»geclearten«otc-derivate (auch der mit verbundenen Unternehmen in anderen Staaten abgeschlossenen) (Artikel 11 Abs. 3 EMIR ) und die Pflicht, die Werte der OTC-Derivate taggenau zu ermitteln. Befreiungen sind auf Antrag möglich, aber von den beteiligten Unternehmen zu veröffentlichen (wobei Art und Weise der Veröffentlichung nicht vorgeschrieben ist und auch der Zeitraum unklar ist, bis wann zu veröffentlichen ist vgl. Artikel 11 Abs. 11 EMIR). Diese Pflicht besteht allerdings nur, wenn im abgelaufenen Geschäftsjahr OTC-Derivatekontrakte mit einem Gesamtnominalvolumen von mehr als 100 Millionen Euro oder mehr als 100 OTC-Derivatekontrakte (offenbar sind Einzelabschlüsse gemeint) eingegangen wurden. Eine Ausnahme für gruppeninterne Derivate gibt es nicht. Ob verfügen auch dann erfüllt ist, wenn es ein zentrales Risikomanagementsystem im Konzern gibt, ist unklar. Ab wann? Die Anforderungen aus Artikel 11 Abs. 1 a) EMIR) (Dokumentation von Einzelabschlüssen) traten am 15. März 2013 in Kraft. Die Anforderungen aus Artikel 11 Abs. 1 b) EMIR) (formalisierte Prozesse zum Portfolioabgleich, zur Portfoliokomprimierung, Streitbeilegung und Beobachtung des Werts) werden am 15. September 2013 in Kraft treten. Die Prüfungspflicht nach 20 Abs. 1 WpHG ist erstmals auf das Geschäftsjahr anzuwenden, das nach dem 16. Februar 2013 beginnt. Prüfungspflicht Nach 20 WpHG müssen Kapitalgesellschaften, die weder kleine Kapitalgesellschaften im Sinne des 267 Abs. 1 des Handelsgesetzbuches noch finanzielle Gegenparteien sind, innerhalb von neun Monaten nach Ablauf des Geschäftsjahres einen geeigneten Prüfer bestellen, um sich bescheinigen zu lassen, dass sie über geeignete Systeme verfügen, die Risikomanagementanforderungen unter EMIR zu erfüllen. 8 Freshfields Bruckhaus Deringer llp European Market Infrastructure Regulation:

9 Überblick über die Sanktionen Bußgelder Ordnungswidrigkeit OTC-Derivatkontrakt wird nicht oder nicht ordnungsgemäß gecleart Meldung an das Transaktionsregister erfolgt nicht, nicht richtig, nicht in der vorgeschriebenen Weise oder nicht rechtzeitig Verstoß gegen die Aufbewahrungsfrist von Meldungen an das Transaktionsregister für fünf Jahre Eine nichtfinanzielle Gegenpartei geht OTC-Derivatkontrakte ein, die die Clearingschwelle übersteigen und die entsprechende Mitteilung erfolgt nicht oder nicht rechtzeitig Risikominderungstechniken von nicht geclearten OTC-Derivatkontrakten werden nicht beachtet Marktwertberechnung von OTC-Derivatkontrakten erfolgt nicht, nicht richtig oder nicht rechtzeitig Risikomanagement in Form von Sicherheitenstellung wird nicht betrieben In Bezug auf von der Sicherheitenstellung ausgenommenen Gruppengeschäfte wird die Information über die Freistellung nicht oder nicht richtig veröffentlicht Bußgeld Euro Euro Euro Euro Euro Euro Euro Euro Veröffentlichung von Bußgeldentscheidungen Die BaFin hat grundsätzlich jede unanfechtbare Bußgeldentscheidung unverzüglich auf ihrer Internetseite bekannt zu machen. Freshfields Bruckhaus Deringer llp European Market Infrastructure Regulation: 9

10 Was ist zu tun? 1. Alle Derivate im Konzern (zwischen Konzerngesellschaften und mit Dritten) zentral erfassen und klare Zuständigkeiten im Hinblick auf die Pflichten unter der EMIR festlegen. Zweifelsfragen (zum Beispiel liegt ein Derivat vor?) klären. 2. Bestehende Rahmenverträge für Derivate mit finanziellen Gegenparteien nachverhandeln, um sicherzustellen, dass die Pflichten zur Meldung des Derivats von der finanziellen Gegenpartei (auf deren Risiko), zur rechtzeitigen Dokumentation von Einzelabschlüssen und zur Vereinbarung von Regelungen über Portfolioabgleich, Portfoliokomprimierung und Streitbeilegung erfüllt werden. 3. Feststellen (zum Beispiel im Rahmen der Jahresabschlussprüfung für das Geschäftsjahr 2012), ob es Derivate zwischen Konzerngesellschaften gibt, die der Meldepflicht unterliegen. 4. Zentrales Risikomanagement für Derivate etablieren. Prüfungspflicht für das Risikomanagementsystem nach 20 WpHG beachten. 5. Ausnahmen von Risikomanagementpflichten für gruppeninterne Geschäfte, die nicht dem Clearing unterliegen, beantragen. Dabei sicherstellen, dass die Veröffentlichung der ESMA (Transaktionsregister, CCP, clearingpflichtige Derivatekategorien) überwacht werden. Freistellungen veröffentlichen. 6. Clearingschwelle berechnen; dabei klären, welche Derivate unter die Hedging-Ausnahme fallen. 7. Bei clearingpflichtigen Derivaten (soweit wirtschaftlich aus der Sicht des Unternehmens relevant) in der vertraglichen Dokumentation das Adressausfallrisiko auf die direkten und indirekten Gegenparteien mindern; Kosten für Omnibus- Kunden-Kontentrennung mit Kosten für Einzelkunden-Kontentrennung und die Kostendifferenz mit den Kosten für alternative Absicherung des Adressausfallrisikos des Clearing-Mitglieds vergleichen. freshfields.com Freshfields Bruckhaus Deringer llp ist eine Limited Liability Partnership mit Sitz in 65 Fleet Street, London EC4Y 1HS, registriert in England und Wales unter der Registernummer OC Freshfields Bruckhaus Deringer llp ist von der Solicitors Regulation Authority zugelassen und wird von dieser reguliert. Weitere regulatorische Informationen finden Sie im Internet unter Diese Informationen sind nicht als umfassende Darstellung gedacht und können eine individuelle Rechtsberatung nicht ersetzen. Freshfields Bruckhaus Deringer llp,, 35737