Juristische Fakultät Lehrstuhl für Steuerrecht und Wirtschaftsrecht Prof. Dr. Thomas Fetzer, LL.M. Öffentliches Wirtschaftsrecht Sommersemester 2012

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1 Juristische Fakultät Lehrstuhl für Steuerrecht und Wirtschaftsrecht Prof. Dr. Thomas Fetzer, LL.M. Öffentliches Wirtschaftsrecht Sommersemester 2012

2 Organisatorisches Kontakt Sprechstunde nach Vereinbarung 2

3 Organisatorisches Vorlesungsmaterialien, aktuelle Veranstaltungshinweise und sonstige Materialien sind online im Internet verfügbar Vorlesungsabschlussklausur Termin wird durch Prüfungsamt festgelegt Kombination aus Wissensfragen und Fällen 3

4 Literatur Gesetzessammlungen Für Klausur zugelassenes Hilfsmittel in der angegebenen oder neueren Auflage Lehrbücher

5 Gegenstand der Veranstaltung Gegenstand dieser Veranstaltung ist der rechtliche Rahmen für das Auftreten des Staates als Marktteilnehmer Verfassungsrechtlicher Rahmen Unionsrechtlicher Rahmen Verwaltungsrechtlicher Rahmen Nicht behandelt werden Personen- und anlagenbezogene Wirtschaftsaufsicht (Z.B. GewO, BImschG)

6 Historische Entwicklung des Verhältnisses von Staat und Privatwirtschaft 1. Merkantilismus / Kameralismus 2. Liberalismus 3. Weimarer Republik 4. Nationalsozialismus 5. Nachkriegsdeutschland 6. Aktuelle Lage 6

7 Verfassungsrechtliche Rahmenbedingungen Gibt es eine Wirtschaftsverfassung? Im GG selbst keine ausdrückliche Regelung Art. 1 Abs. 3, Art. 2 Staatsvertrag über die Wirtschafts- und Währungsunion 7

8 Verfassungsrechtliche Rahmenbedingungen Art. 1 Abs. 3 Staatsvertrag über die Wirtschafts- und Währungsunion Grundlage der Wirtschaftsunion ist die Soziale Marktwirtschaft als gemeinsame Wirtschaftsordnung beider Vertragsparteien. Sie wird insbesondere bestimmt durch Privateigentum, Leistungswettbewerb, freie Preisbildung und grundsätzlich volle Freizügigkeit von Arbeit, Kapital, Gütern und Dienstleistungen; hierdurch wird die gesetzliche Zulassung besonderer Eigentumsformen für die Beteiligung der öffentlichen Hand oder anderer Rechtsträger am Wirtschaftsverkehr nicht ausgeschlossen, soweit private Rechtsträger dadurch nicht diskriminiert werden. Sie trägt den Erfordernissen des Umweltschutzes Rechnung. 8

9 Verfassungsrechtliche Rahmenbedingungen Wirtschaftsverfassung des GG? BVerfGE 50, 290 Mitbestimmung Grundsatz: Wirtschaftspolitische Neutralität -> Keine Aussage über die Zulässigkeit der wirtschaftlichen Betätigung des Staates Planwirtschaft Nachtwächterstaat 9

10 Verfassungsrechtliche Rahmenbedingungen Grundsätzlich geht das GG von der privatwirtschaftlichen Leistungserbringung aus Grundrechte schützen private Wirtschaftstätigkeit Staat stellt Rahmen bereit Justizgewährleistung Gefahrenabwehr, militärischer Schutz Infrastruktur? Steuerstaatsprinzip 10

11 Grundrechtlicher Schutz vor staatlicher Wirtschaftstätigkeit? Art. 12 GG (a.a. Art. 2 Abs. 1 GG) schützt Wettbewerbsfreiheit - Möglichkeit, in den Wettbewerb mit Privaten einzutreten - Geschützt wird daher nicht vor Wettbewerb durch private Konkurrenten - Schützt Art. 12 GG vor Wettbewerb durch den Staat bzw. öffentliche Unternehmen? - BVerfGE 116, 135: Grundrecht schützt Teilhabe am Wettbewerb nach seinen Funktionsbedingungen - Nicht geschützt wird vor staatlichem Wettbewerb - Nur bei Verdrängungswettbewerb durch staatliche Akteure kann Art. 12 GG einschlägig sein

12 Europarechtlicher Rahmen Unionsrecht enthält Bekenntnis zur privaten Leistungserbringung Binnenmarktziel Art. 3 Abs. 3 EUV; Art. 26 AEUV Grundfreiheiten Beihilfeverbot, Art. 107 AEUV Wettbewerbsregeln, Art. 101 ff. AEUV Unionsrecht erkennt aber zugleich die Befugnis zur staatlichen Leistungserbringung an Art. 14 AEUV Art. 106 AEUV Für manche Bereich (z.b. Landwirtschaft) sogar (unionsrechtliche) Marktordnungsmodelle 12

13 Der Staat als Marktteilnehmer Staat Nachfrager Anbieter Fiskalische Hilfsgeschäfte Erwerbswirtschaftliche Betätigung Daseinsvorsorge

14 Der Staat als Leistungserbringer im Bereich der Daseinsvorsorge Daseinsvorsorge Begriff und Grundkonzept gehen zurück auf Forsthoff ( Der Staat als Leistungserbringer ) Industrialisierung führt dazu, dass der Einzelne elementare Bedürfnisse nicht mehr ohne Weiteres selbst befriedigen kann Energie, Wasser, Abwasser Später: Telekommunikation Daseinsvorsorge: Der Staat erbringt bestimmte Leistungen selbst, auf die der einzelne zwingend angewiesen ist, die er sich aber nicht ohne Weiteres selbst am Markt besorgen kann Oftmals verbunden mit staatlicher Monopolisierung Daseinsvorsorge geht über Sicherung des Existenzminimums hinaus Daseinsvorsorge als Staatsaufgabe oder (nur) öffentliche Aufgabe?

15 Wirtschaftliche Betätigung des Staates Unternehmerische Betätigung des Staates ist ausgehend von GG erklärungsbedürftige Ausnahme Unter welchen Voraussetzungen liegt eine unternehmerische Betätigung des Staates vor? Unter welchen Voraussetzungen ist ein Unternehmen ein öffentliches Unternehmen? Relevant für die Grundrechtsberechtigung und Grundrechtsbindung eines Unternehmens Relevant für Gesetzesbindung

16 Wirtschaftliche Betätigung des Staates Rechtsform als Unterscheidungskriterium? Grundsätzlich kann Staat, wenn er als Anbieter von Leistungen am Markt auftritt, wählen, ob er sich einer öffentlich-rechtlichen oder privatrechtlichen Organisationsform bedient Grundsatz der Organisationsformwahlfreiheit Z.B. Anstalten, Körperschaften des öffentlichen Rechts vs. AG und GmbH Grundsätzlich kann der unternehmerisch tätige Staat wählen, ob er die Leistungsbeziehungen mit seinen Abnehmern öffentlich-rechtlich oder privatrechtlich ausgestaltet Grundsatz der Handlungsformwahlfreiheit Z.B. Öffentlich-rechtliches Benutzungsverhältnis vs. privatrechtlicher Vertrag

17 Wirtschaftliche Betätigung des Staates 1. Wann liegt unternehmerische Betätigung vor? Abgrenzung zur hoheitlichen Tätigkeit Betriebswirtschaftlich betrachtet ist ein Unternehmen die Zusammenfassung von Produktionsfaktoren in einer Einheit Erlaubt keine Abgrenzung zur hoheitlichen Tätigkeit von Behörden EuGH (NJW 1991, 2891 Höfner und Elser) zu Art. 106 AEU (Art. 86 EG) funktionaler Unternehmensbegriff Unternehmen ist jede eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübende Einheit, unabhängig von ihrer Rechtsform und der Art ihrer Finanzierung - Einheit - Setzt gewisse organisatorische Verfestigung voraus - Flexibel, da weder Organisationsrechtsform noch Handlungsrechtsform entscheidend

18 Wirtschaftliche Betätigung des Staates 1. Wann liegt unternehmerische Betätigung vor? (Forts.) Wirtschaftliche Tätigkeit Angebot von Waren oder Dienstleistungen auf einem Markt Setzt voraus, dass es für ein Produkt grundsätzlich (mehrere) Anbieter und Nachfrager geben kann Keine wirtschaftliche Tätigkeit also bei hoheitlicher Tätigkeiten, bei der grundsätzlich nur staatliche Anbieter auftreten können Nicht erforderlich ist Gewinnerzielungsabsicht

19 Wirtschaftliche Betätigung des Staates 1. Wann liegt unternehmerische Betätigung vor? (Forts.) Wirtschaftliche Betätigung bejaht bei Staatlicher Vermarktung von Saatgut (EuGH, NJW 1982, 1929) Arbeitsvermittlung der Bundesanstalt für Arbeit (EuGH, NJW 1991, 2891) Wirtschaftliche Betätigung verneint bei Bestattungswesen (EuGH, NJW 1989, 3084) Flugsicherung (EuGH, EuZW 1994, 248) Umweltüberwachung (EuGH, EuZW 1997, 312) Strittig Soziale Sicherungssysteme (bejahend EuGH, EuZW 1996, 277; EuZW 2000, 174)

20 Wirtschaftliche Betätigung des Staates 2. Unter welchen Voraussetzung ist ein Unternehmen ein öffentliches Unternehmen? 1. Auffassung: Entscheidend ist die Rechtsform Angesichts von Organisations- und Handlungsformfreiheit kein taugliches Kriterium Keine Lösung für Unternehmen, an denen sowohl der Staat als auch Private beteiligt sind (z.b. AG mit staatlichem Anteilseigner) 2. Auffassung: Öffentliche Unternehmen sind solche, die eine öffentliche Aufgabe übernehmen Unternehmen, die eine öffentliche Aufgabe erfüllen, sind öffentliche Unternehmen Problem: Auch private Anbieter können öffentliche Aufgaben übernehmen (z.b. Bildung, Freizeit- und Kultureinrichtungen); andererseits kann zweifelhaft sein, ob ein öffentliches Unternehmen tatsächlich eine öffentliche Aufgabe erfüllt

21 Wirtschaftliche Betätigung des Staates 2. Unter welchen Voraussetzung ist ein Unternehmen ein öffentliches Unternehmen? (Forts.) 3. Auffassung: Öffentliche Unternehmen sind solche, die im Eigentum des Staates stehen Problem: Wie sind Unternehmen zu beurteilen, an denen sowohl der Staat als auch Private beteiligt sind Problem: Wie sind Unternehmen zu beurteilen, an denen der Staat zwar nur eine Minderheitsbeteiligung hält, jedoch aufgrund besonderer Stimmrechtsregelungen einen beherrschenden Einfluss hat? Beispiel: VW-Gesetz

22 Wirtschaftliche Betätigung des Staates 2. Unter welchen Voraussetzung ist ein Unternehmen ein öffentliches Unternehmen? (Forts.) 4. Definition des öffentlichen Unternehmens in Anlehnung an Art. 2 lit. b RL 2006/111/EG Transparenzrichtlinie TransparenzRL: RL über Offenlegung von Finanzbeziehungen zwischen Staat und öffentlichen Unternehmen bzw. unternehmensinternen Finanzbeziehungen öffentliches Unternehmen : jedes Unternehmen, auf das die öffentliche Hand aufgrund Eigentums, finanzieller Beteiligung, Satzung oder sonstiger Bestimmungen, die die Tätigkeit des Unternehmens regeln, unmittelbar oder mittelbar einen beherrschenden Einfluss ausüben kann.

23 Wirtschaftliche Betätigung des Staates 2. Unter welchen Voraussetzung ist ein Unternehmen ein öffentliches Unternehmen? (Forts.) Zwei Merkmale: (1) Öffentliche Hand hat (2) beherrschenden Einfluss (1) Öffentliche Hand öffentliche Hand : alle Bereiche der öffentlichen Hand, inklusive Staat sowie regionale, lokale und alle anderen Gebietskörperschaften; Art. 2 lit. a TransparenzRL (2) Beherrschenden Einfluss Kann die öffentliche Hand ein Unternehmen leiten, lenken und führen? Vermutungsregel in Art. 2 lit. a TransparenzRL Mehrheit des gezeichneten Kapitals eines Unternehmens Mehrheit der Stimmrechte Mehr als die Hälfte der Mitglieder des Verwaltungs-, Leitungsoder Aufsichtsorgans werden von der öffentlichen Hand bestellt

24 Wirtschaftliche Betätigung des Staates Öffentliche Unternehmen Ein öffentliches Unternehmen liegt dann vor, wenn eine verfestigte Organisationseinheit, auf die die öffentliche Hand einen beherrschenden Einfluss ausübt, eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübt, das heißt Waren oder Dienstleistungen am Markt anbietet

25 Öffentliche Unternehmen Regiebetriebe Eigenbetriebe Öffentlich-rechtliche Organisationsform Anstalten des öffentlichen Rechts Öffentliche Unternehmen Gemischt-wirtschaftliche Unternehmen Körperschaften des öffentlichen Rechts Privatrechtliche Organisationsform Eigengesellschaften

26 Öffentliche Unternehmen Beteiligungsbericht des Bundes BeteiligungsberichtBund2010

27 Grenzen der wirtschaftlichen Betätigung der öffentlichen Hand Unbegrenzte wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand ist problematisch: Öffentliche Hand ist institutionell nicht auf Wirtschaften am Maßstab der Effizienz ausgerichtet ( Effizienzargument ) Wirtschaftliche Betätigung bringt finanzielle Risiken, die von der Allgemeinheit getragen werden müssen ( Leistungsfähigkeitsargument ) Entscheidung für Steuerstaat setzt unternehmerischer Betätigung der öffentlichen Hand Grenzen ( Steuerstaatsargument ) Wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand schafft Konkurrenz für private Anbieter ( Freiheitsargument ) Wirtschaftliche Betätigung kann mit Kompetenzgefüge des GG in Konflikt geraten ( Transparenzargument )

28 Grenzen der wirtschaftlichen Betätigung der öffentlichen Hand Grenzen Verfassungsrecht Unionsrecht Kommunalrecht

29 Grenzen der wirtschaftlichen Betätigung der öffentlichen Hand Rechtliche Grenzen des Marktzugangs Unter welchen Voraussetzungen darf die öffentliche Hand überhaupt wirtschaftlich tätig werden? Rechtlicher Rahmen des unternehmerischen Handelns Welche rechtlichen Regelungen gelten für die wirtschaftliche Betätigung? Insbesondere: Grundrechtsberechtigung und Grundrechtsbindung öffentlicher Unternehmen

30 Unionsrechtliche Grenzen Grundsatz der privaten Leistungserbringung bei grundsätzlicher Anerkennung der Zulässigkeit öffentlicher Unternehmen Art. 106 Abs. 1 AEUV Aber: Grundsätzlich finden auf öffentliche Unternehmen sowie auf private Unternehmen, denen ausschließliche oder besondere Rechte eingeräumt werden, die selben Vorschriften Anwendung wie auf private ( Wettbewerbsgleichheit ) Ausnahme: Art. 106 Abs. 2 AEUV Für Unternehmen, die mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse betraut sind, gelten die Wettbewerbsregeln nur eingeschränkt Daseinsvorsorgeleistungen

31 Verfassungsrechtliche Grenzen GG enthält nur wenige konkrete, sehr spezifische Aussagen zur Zulässigkeit öffentlicher Unternehmen; z.b.: Art. 15 GG, Art. 74 Abs. 1 Nr. 15 GG ( Gemeinwirtschaft ) Art. 87e Abs. 3 GG: Betrieb von Eisenbahnen in privatrechtlicher Wirtschaftsform Art. 87f GG: Staatliches Tätigkeitsverbot (str.) Art. 105 Abs. 1 GG, Art. 106 Abs. 1 GG, Art. 108 Abs. 1 GG ( Finanzmonopole ) Art. 110 Abs. 1 Hs. 2 GG: Bundesbetriebe Art. 135 Abs. 6 GG: Bundesbeteiligungen

32 Verfassungsrechtliche Grenzen Keine umfassende Wirtschaftsverfassung, aber grundsätzliche Anerkennung der privaten Leistungserbringung Schließt wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand nicht aus, setzt ihr aber Grenzen Steuerstaatsprinzip (str.) Grundrechte (Rspr.: kein Grundrecht der Wettbewerbsfreiheit aus Art. 12 GG) Aber: Kein allgemeiner Subsidiaritätsgrundsatz - A.A.: Staat darf immer nur dann tätig werden, wenn damit eine öffentliche Aufgabe erfüllt wird, private Anbieter diese nicht erfüllen und eine gesetzliche Grundlage für die wirtschaftliche Betätigung des Staates vorhanden ist (vgl. Ronellenfitsch, HDStR, 88, Rn 47; Ehlers, JURA 1999, 212)

33 Verfassungsrechtliche Grenzen Haushaltsrecht Art. 114 Abs. 2 GG verpflichtet zur Wirtschaftlichkeit (einfachgesetzlich ergänzt um den Grundsatz der Sparsamkeit) der Haushaltsführung Einfachgesetzliche Konkretisierung in der Bundeshaushaltsordnung 7 Abs. 1 BHO: Bei Aufstellung und Ausführung des Haushaltsplans sind die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit zu beachten. Diese Grundsätze verpflichten zur Prüfung, inwieweit staatliche Aufgaben oder öffentlichen Zwecken dienende wirtschaftliche Tätigkeiten durch Ausgliederung und Entstaatlichung oder Privatisierung erfüllt werden können.

34 Verfassungsrechtliche Grenzen 65 Beteiligung an privatrechtlichen Unternehmen (1) Der Bund soll sich [ ] an der Gründung eines Unternehmens in einer Rechtsform des privaten Rechts oder an einem bestehenden Unternehmen in einer solchen Rechtsform nur beteiligen, wenn 1. ein wichtiges Interesse des Bundes vorliegt und sich der vom Bund angestrebte Zweck nicht besser und wirtschaftlicher auf andere Weise erreichen lässt, 2. die Einzahlungsverpflichtung des Bundes auf einen bestimmten Betrag begrenzt ist, 3. der Bund einen angemessenen Einfluss, insbesondere im Aufsichtsrat oder in einem entsprechenden Überwachungsorgan erhält, 4. gewährleistet ist, dass der Jahresabschluss und der Lagebericht, soweit nicht weitergehende gesetzliche Vorschriften gelten oder andere gesetzliche Vorschriften entgegenstehen, in entsprechender Anwendung der Vorschriften des Dritten Buchs des Handelsgesetzbuchs für große Kapitalgesellschaften aufgestellt und geprüft werden. ( )

35 Kommunale Unternehmen Art. 28 Abs. 2 GG gewährleistet den Gemeinden die eigenverantwortliche Erfüllung aller Aufgaben der örtlichen Gemeinschaft, insbesondere Finanzhoheit Organisationshoheit Dies umfasst auch die Befugnis zur wirtschaftlichen Betätigung, soweit hiermit eine Aufgabe der örtlichen Gemeinschaft erfüllt wird Insbesondere Daseinsvorsorge, aber auch Erbringung sonstiger Leistungen für Einwohner Art. 28 Abs. 2 GG berechtigt nicht zur grenzenlosen wirtschaftlichen Betätigung der Gemeinden Wirtschaftliche Betätigung muss inhaltlich einen Bezug zur örtlichen Gemeinschaft haben Wirtschaftliche Betätigung muss räumlich auf Gemeindegebiet beschränkt sein bzw. Bezug hierzu haben

36 Kommunale Unternehmen Vorgaben des Art. 28 Abs. 2 GG werden einfachgesetzlich in Gemeindeordnungen konkretisiert Sachsen: 95 ff. Gemeindeordnung für den Freistaat Sachsen 97 Wirtschaftliche Unternehmen (1) 1 Die Gemeinde darf zur Erfüllung ihrer Aufgaben ein wirtschaftliches Unternehmen ungeachtet der Rechtsform nur errichten, übernehmen, unterhalten, wesentlich verändern oder sich daran unmittelbar oder mittelbar beteiligen, wenn 1. der öffentliche Zweck dies rechtfertigt, 2. das Unternehmen nach Art und Umfang in einem angemessenen Verhältnis zur Leistungsfähigkeit der Gemeinde und zum voraussichtlichen Bedarf steht und 3. der Zweck nicht besser und wirtschaftlicher durch einen privaten Dritten erfüllt wird oder erfüllt werden kann. ( ) (2) Wirtschaftliche Unternehmen im Sinne dieses Gesetzes sind nicht 1. Unternehmen, zu deren Betrieb die Gemeinde gesetzlich verpflichtet ist, 2. Hilfsbetriebe, die ausschließlich zur Deckung des Eigenbedarfs der Gemeinde dienen. ( )

37 Kommunale Unternehmen Gemeindeordnungen unterscheiden zwischen wirtschaftlichen und nichtwirtschaftlichen Unternehmen Wirtschaftliches Unternehmen Angebot von Waren und Dienstleistungen am Markt, die ihrer Art nach auch von Privaten mit Gewinnerzielungsabsicht erbracht werden können Nicht-wirtschaftliche Unternehmen Solche, die nicht die Voraussetzungen eines wirtschaftlichen Unternehmens erfüllen oder nach 97 Abs. 2 GemO ausgenommen sind Unternehmen, die Leistungen erbringen, zu denen die Gemeinde verpflichtet ist Unternehmen, die Hilfsgeschäfte erbringen Nicht ausgenommen in Sachsen: Unternehmen der Daseinsvorsorge und der Bereiche Bildung, Kultur, Freizeit

38 Kommunale Unternehmen Zulässigkeit kommunaler Unternehmen unterliegt Schrankentrias Öffentlicher Zweck muss öffentliches Unternehmen rechtfertigen Nicht nur Daseinsvorsorge, sondern alle Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft Einschätzungsprärogative der Gemeinden (BVerfGE 39, 329) Nicht ausreichend ist allein die Einnahmeerzielung für die Gemeinde (BVerfG, NJW 1982, 2173 Sasbach) Kommunales Unternehmen muss in angemessenem Verhältnis zur Leistungsfähigkeit der Gemeinde und zum voraussichtlichen Bedarf stehen BVerwG, NVwZ 1989, 347: Wunsch der Gemeindeeinwohner Zweck kann nicht besser und wirtschaftlicher durch einen privaten Dritten erfüllt werden (Subsidiaritätsklausel)

39 Kommunale Unternehmen 95 Unternehmen der Gemeinde (1) Unternehmen der Gemeinde können geführt werden: 1.nach den Vorschriften dieses Gesetzes über die Haushaltswirtschaft, 2.als Eigenbetriebe, 3.in einer Rechtsform des privaten Rechts. ( ) Grundsätzlich können die Kommunen also wählen (Organisationsformwahlfreiheit!), in welcher Rechtsform sie ein öffentliches Unternehmen betreiben

40 Kommunale Unternehmen 96 Unternehmen in Privatrechtsform (1) Die Gemeinde darf zur Erfüllung ihrer Aufgaben ein Unternehmen in einer Rechtsform des privaten Rechts nur errichten, übernehmen, unterhalten, wesentlich verändern oder sich daran unmittelbar oder mittelbar beteiligen, wenn 1. durch die Ausgestaltung des Gesellschaftsvertrages oder der Satzung die Erfüllung der Aufgaben der Gemeinde sichergestellt ist, 2. die Gemeinde einen angemessenen Einfluss, insbesondere im Aufsichtsrat oder in einem entsprechenden Überwachungsorgan des Unternehmens erhält und 3. die Haftung der Gemeinde auf einen ihrer Leistungsfähigkeit angemessenen Betrag begrenzt wird. ( ) 95 Unternehmen der Gemeinde ( ) (2) Ein Unternehmen in der Rechtsform einer Aktiengesellschaft darf die Gemeinde nur errichten, übernehmen, wesentlich verändern oder sich daran unmittelbar oder mittelbar beteiligen, wenn der öffentliche Zweck des Unternehmens nicht ebenso gut in einer anderen Rechtsform erfüllt wird oder erfüllt werden kann.

41 Kommunale Unternehmen Da sich die kommunale Selbstverwaltungsgarantie nur auf das Gemeindegebiet bezieht, muss auch bei der wirtschaftlichen Betätigung der Gemeinden ein entsprechender räumlicher Bezug bestehen Für die Betätigung außerhalb des Gemeindegebiets gilt wiederum die Schrankentrias des 97 Abs. 1 GemO Sachsen Bei der Betätigung außerhalb des Gemeindegebiets muss die Gebietshoheit anderer Kommunen beachtet werden A.A. (z.b. Schliesky, ÖWirtR, S. 165): Gemeinden dürfen sich grundsätzlich nicht außerhalb ihres Gemeindegebiets wirtschaftlich betätigen A.A. (z.b. Moraing, WiVerw 1998, 233: keine kommunalverfassungsrechtlichen (räumlichen) Grenzen

42 Rechtsschutz Schutz privater Unternehmen vor öffentlicher Konkurrenz? Rechtsschutz nur bei subjektiver Rechtsverletzung Private Konkurrenten können sich zur Abwehr der unternehmerischen Betätigung auf Vorschriften, die die Zulässigkeit öffentlicher Unternehmen beschränken, nur dann berufen, wenn diese Vorschriften drittschützend sind Schutznormtheorie - Dient eine Norm nicht nur öffentlichen Interessen, sondern zumindest auch dem Schutz einer bestimmten Personengruppe? - Gehört ein privater Konkurrent zu der geschützten Personengruppe?

43 Rechtsschutz Grundrechte? BVerfGE 105, 252: Grundrechte (Art. 12 GG) schützt nur die Teilnahme am Wettbewerb nach Maßgabe seiner Funktionsbedingungen, nicht umfasst ist ein subjektives Recht der Wettbewerbsfreiheit Ausnahme: Verdrängungswettbewerb (BVerwGE 39, 329) Haushaltsrecht? Nach h.m. objektive Rechtssätze, die nur das öffentliche Interesse an Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit schützen Unionsrecht? Art. 106 Abs. 1 AEUV als drittschützende Norm?

44 Rechtsschutz Besonderheit bei kommunalen Unternehmen: Einfachgesetzliche Zulässigkeitserfordernisse ( Schrankentrias ), insbesondere Subsidiaritätsklausel Verwaltungsgerichte früher: kein drittschützender Charakter der kommunalrechtlichen Vorschriften Verwaltungsgerichte heute z.t. (OVG Münster, NVwZ 2003, 1520): Erfordernis des öffentlichen Zwecks ist drittschützend, so dass öffentlich-rechtlicher Unterlassungsanspruch bzw. Folgenbeseitigungsanspruch gegen wirtschaftliche Betätigung der Kommunen grundsätzlich denkbar ist - Überzeugender: Subsidiaritätsklausel ist drittschützend

45 Rechtsschutz Einfachgesetzliche Zulässigkeitserfordernisse ( Schrankentrias ), insbesondere Subsidiaritätsklausel Zivilgerichte früher z.t. (u.a. OLG München, NVwZ 2000, 838; OLG Düsseldorf, DÖV 2001, 912): Verstoß gegen kommunalrechtliche Vorschriften kann Verstoß gegen 1, 3 UWG begründen BGH (NJW 2002, 2645): die kommunalrechtlichen Vorschriften haben keinen Wettbewerbsbezug, der für einen Verstoß gegen 1 UWG erforderlich ist. - Wettbewerbsrechtlicher Schutz gegen unternehmerische Betätigung nur im Hinblick auf das Wie der Betätigung, nicht aber im Hinblick auf das Ob

46 Fall Gemeinde G betreibt mit großem Erfolg in der gemeindeeigenen Sporthalle ein Sportstudio (G-Sportstudio GmbH). K, der ebenfalls ein Sportstudio in G betreibt, hält dies für rechtswidrig und möchte dagegen gerichtlich vorgehen. - Vor welchem Gericht? - Welche Klageart ist statthaft? - Ist K klagebefugt?

47 Fall - Abwandlung Die G-Sportstudio GmbH wirbt damit, dass sie als kommunales Unternehmen nicht kostendeckend arbeiten müsse, so dass sie billiger als jedes private Unternehmen sei. K ist empört über diese Werbung und möchte sie deshalb gerichtlich verbieten lassen. Vor welchem Gericht? Mit Aussicht auf Erfolg?

48 Wirtschaftliche Betätigung Gemeinde Eigenbetrieb Benutzungsverhältnis kann öffentlich-rechtlich oder privatrechtlich ausgestaltet sein Kläranlagen-GmbH Privatrechtliches Benutzungsverhältnis Kläranlagen- GmbH mit Beteiligung Privater Bürger Bürger 48

49 Wirtschaftliche Betätigung In einzelnen Sektoren hat der Staat sich nicht nur wirtschaftlich als Marktteilnehmer betätigt, sondern zugleich ein Monopolrecht geschaffen Telekommunikation Energie Bahn Wasser- und Abwasser Abfall Monopolisierung hat verschiedene, Ökonomische, gefahrenabwehrrechtliche und sicherheitsrechtliche Ursachen. Insgesamt ist die Bildung staatlicher Monopole nicht immer planvoll erfolgt

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