Tatsachen Verfahren Vollstreckung

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1 Separatum aus Tatsachen Verfahren Vollstreckung Festschrift für Isaak Meier Herausgegeben von Peter Breitschmid Ingrid Jent-Sørensen Hans Schmid Miguel Sogo

2 Tatsachen Verfahren Vollstreckung Festschrift für Isaak Meier zum 65. Geburtstag Herausgegeben von Peter Breitschmid Ingrid Jent-Sørensen Hans Schmid Miguel Sogo

3 Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über abrufbar. Alle Rechte, auch die des Nachdrucks von Auszügen, vorbehalten. Jede Verwertung ist ohne Zustimmung des Verlages unzulässig. Dies gilt insbesondere für Vervielfältigungen, Übersetzungen, Mikroverfilmungen und die Einspeicherung und Verarbeitung in elektronische Systeme. Schulthess Juristische Medien AG, Zürich Basel Genf 2015 ISBN

4 Inhaltsverzeichnis KERN ALEXANDER Prof. Dr. iur., ordentlicher Professor an der Universität Zürich European Central Bank s Single Supervisory Mechanism... 1 RUTH ARNET Prof. Dr. iur., ordentliche Professorin an der Universität Zürich NICOLE ROTH MLaw, wissenschaftliche Assistentin an der Universität Zürich Die Grundbuchberichtigungsklage im Kontext von Art. 976 ff. und Art. 736 Abs. 1 ZGB MARTIN BERNET Dr. iur., Rechtsanwalt und Partner bei Schellenberg Wittmer AG in Zürich JÖRN ESCHMENT Dr. iur., LL.M., M.A., Rechtsanwalt bei Schellenberg Wittmer AG in Zürich Die Haftung des Schiedsrichters nach Schweizer Recht PETER BREITSCHMID Prof. Dr. iur., ordentlicher Professor an der Universität Zürich Zeit im Prozess, der Prozess in der Zeit und die Zeit und das Personal, das Prozesse brauchen nebst dem Geld, das man für den Prozess braucht ALEXANDER BRUNNER Prof. Dr. iur., CEDR Accredited Mediator (London), Titularprofessor für Handels- und Konsumrecht sowie Verfahrensrecht an der Universität St. Gallen, Oberrichter am Handelsgericht des Kantons Zürich und nebenamtlicher Bundesrichter (Lausanne) Die Kunst des Vergleiches eine Anleitung aus Richtersicht FELIX DASSER Prof. Dr. iur., LL.M., Titularprofessor an der Universität Zürich, Rechtsanwalt und Partner bei Homburger AG in Zürich Bern, Lugano, Brüssel oder doch lieber Den Haag? Ein Ausflug zu den Rechtsquellen für Gerichtsstandsvereinbarungen VII

5 Inhaltsverzeichnis PETER DIGGELMANN lic. iur., Oberrichter am Obergericht des Kantons Zürich Das Kind ist rot zu schreiben TANJA DOMEJ Prof. Dr. iur., ausserordentliche Professorin an der Universität Zürich Prozessführungsbefugnis bei Abtretung einer streitbefangenen Forderung ANDREAS DONATSCH Prof. Dr. iur., ordentlicher Professor an der Universität Zürich MISCHA DEMARMELS MLaw, wissenschaftlicher Assistent an der Universität Zürich Der Beizug von Gutachten und Zeugenaussagen aus Zivilverfahren im Strafprozess CHRISTIAN EXNER lic. iur., Rechtsanwalt bei Wenger Plattner in Küsnacht-Zürich Rechtsbehelfe des Betriebenen bei ungerechtfertigten Betreibungen EUGEN FRITSCHI Dr. iur., Rechtsanwalt und Partner bei Bühlmann & Fritschi Rechtsanwälte in Zürich Die Beschwerde gegen Konkurseröffnungsentscheide MYRIAM ANNA GEHRI Dr. iur., LL.M., Solicitor, Rechtsanwältin, Handelsrichterin am Handelsgericht des Kantons Zürich Are you ready for E-technology? REINHOLD GEIMER Prof. Dr. iur. Dr. h.c., Honorarprofessor an der Universität München, Notar a.d. in München Das Haager Gerichtsstandsübereinkommen VIII

6 Inhaltsverzeichnis ROGER GIROUD Prof. Dr. iur., LL.M., Dozent an der Zürcher Hochschule für Angewandte Wissenschaften, Rechtsanwalt und Partner bei Giroud & Anderes in Küsnacht-Zürich Tilgung oder Hinterlegung des geschuldeten Betrages beim Weiterzug der Konkurseröffnung TARKAN GÖKSU Prof. Dr. iur., Titularprofessor an der Universität Freiburg i.ü., Rechtsanwalt und Partner bei Zaehringen Rechtsanwälte AG in Freiburg i.ü. Auslegung und Ergänzung des Schiedsverfahrens PETER GOTTWALD Prof. Dr. iur. Dr. h.c., emeritierter Professor an der Universität Regensburg Insolvenzrechtliche Annexverfahren im Verhältnis Deutschland Schweiz ALAIN GRIFFEL Prof. Dr. iur., ordentlicher Professor an der Universität Zürich Auswirkungen der Rechtsweggarantie auf die Entscheidbefugnis eines Gerichts PASCAL GROLIMUND Prof. Dr. iur., LL.M., Titularprofessor an der Universität Basel, Advokat und Partner bei Kellerhals Anwälte in Basel EVA BACHOFNER MLaw, Gerichtsschreiberin am Zivilgericht Basel-Stadt Schweizer Zuständigkeit über im EU-Raum belegene Liegenschaften im Lichte der EU-Erbrechtsverordnung ULRICH HAAS Prof. Dr. iur., ordentlicher Professor an der Universität Zürich YAEL STRUB Dr. iur., Rechtsanwältin, Oberassistentin an der Universität Zürich Rechtsprechungstätigkeit zwischen Verfahrens- und materiellem Recht IX

7 Inhaltsverzeichnis STEFAN HEIMGARTNER PD Dr. iur., Privatdozent an der Universität Zürich, Staatsanwalt bei der Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich DIEGO R. GFELLER Dr. iur., Rechtsanwalt und Partner bei Peyer Partner Rechtsanwälte in Zürich Grundlagen des einstweiligen Rechtsschutzes im Adhäsionsprozess KARL HOFSTETTER Prof. Dr. iur., LL.M., Titularprofessor an der Universität Zürich, exekutives Mitglied des Verwaltungsrats der Schindler Holding AG in Hergiswil Unternehmen als Prügelknaben des Wirtschaftsrechts? YASMIN IQBAL Dr. iur., Lehrbeauftragte an der Universität Zürich, Rechtsanwältin in Zürich Vorsorgliche Massnahmen im Eheschutzverfahren TOBIAS JAAG Prof. Dr. iur., LL.M., emeritierter Professor an der Universität Zürich, Rechtsanwalt und Konsulent bei Umbricht Rechtsanwälte in Zürich Der Staat als Gläubiger MARTIN KILLIAS Prof. Dr. iur. Dr. h.c., lic. phil., ständiger Gastprofessor an der Universität St. Gallen und emeritierter Professor an der Universität Zürich Die Rechtlosstellung der Opfer von Straftaten durch die neue StPO und ZPO ANGELOS KORNILAKIS Prof. Dr. iur., Assoc. Professor an der Universität Thessaloniki Privatautonomie, Treu und Glauben und effiziente Vertragsauslegung ACHILLES G. KOUTSOURADIS Prof. Dr. iur., ordentlicher Professor an der Universität Thessaloniki Allgemeine Bemerkungen zum modernen griechischen Familienrecht X

8 Inhaltsverzeichnis DIETER LEIPOLD Prof. Dr. iur. Dres. h.c., emeritierter Professor an der Universität Freiburg i. Br. Anordnung der Urkundenvorlage von Amts wegen ohne Vorlagepflicht der Partei? MATTHIAS MAHLMANN Prof. Dr. iur., ordentlicher Professor an der Universität Zürich Theorie und Verfahren KALLIOPI MAKRIDOU Prof. Dr. iur., ordentliche Professorin an der Universität Thessaloniki Speeding up civil litigation in Greece through ADR methods ARNOLD MARTI Prof. Dr. iur., Titularprofessor an der Universität Zürich, Vizepräsident des Obergerichts des Kantons Schaffhausen Zwei interessante Zivilprozesse mit öffentlich-rechtlichen Nebenaspekten um Kulturgüter in Schaffhausen HEINRICH ANDREAS MÜLLER Dr. iur., Oberrichter am Obergericht des Kantons Zürich Beweisen nach der ZPO PETER NOBEL Prof. Dr. rer. publ., em. Professor an den Universitäten Zürich und St. Gallen, Rechtsanwalt und Partner, Nobel & Hug Rechtsanwälte in Zürich Iura novit curia WOLFGANG PORTMANN Prof. Dr. iur., ordentlicher Professor an der Universität Zürich RAHEL NEDI MLaw, LL.M., wissenschaftliche Assistentin an der Universität Zürich Neue Arbeitsformen Crowdwork, Portage Salarial und Employee Sharing XI

9 Inhaltsverzeichnis WALTER H. RECHBERGER Prof. Dr. iur. DDr. h.c., emeritierter Professor an der Universität Wien LGVÜ 2007 und Brüssel Ia-VO HANS REISER Dr. iur., Rechtsanwalt in Zürich INGRID JENT-SØRENSEN Prof. Dr. iur., Titularprofessorin an der Universität Zürich, Gerichtsschreiberin und Ersatzrichterin am Obergericht des Kantons Zürich Der Vergleich und seine Anfechtung ARNOLD RUSCH PD Dr. iur., LL.M., Privatdozent an der Universität Zürich Will das Recht, dass man klagt? PETER SCHLOSSER Prof. Dr. iur. Dr. h.c., emeritierter Professor an der Universität München Brüche im EuGVVO-LugÜ-Gefüge? ERNST F. SCHMID Dr. iur., LL.M., Rechtsanwalt und Partner bei Niederer Kraft & Frey AG in Zürich Die Nebenfolgen bei vorsorglicher Beweisführung Belohnung des widerspenstigen Gesuchsgegners? HANS SCHMID Dr. iur., alt Oberrichter am Obergericht und am Handelsgericht des Kantons Zürich, Konsulent Roesle Frick & Partner in Zürich Der Gesuchsgegner im Verfahren der vorsorglichen Beweisführung aus schutzwürdigem Interesse JÜRG SCHMID alt Notariatsinspektor des Kantons Zürich INGRID JENT-SØRENSEN Prof. Dr. iur., Titularprofessorin an der Universität Zürich, Gerichtsschreiberin und Ersatzrichterin am Obergericht des Kantons Zürich Zur Liquidation juristischer Personen nach Art. 230a SchKG XII

10 Inhaltsverzeichnis ANTON K. SCHNYDER Prof. Dr. iur., LL.M., ordentlicher Professor an der Universität Zürich Ausgewählte Exponenten des Internationalen Zivilverfahrensrechts an der Universität Zürich ROLF A. SCHÜTZE Prof. Dr. iur. Dr. h.c., Honorarprofessor an der Universität Tübingen, Rechtsanwalt in Stuttgart Armut im Prozess KURT SIEHR Prof. Dr. iur. Dr. h.c., M.C.L., emeritierter Professor an der Universität Zürich Deutsch-schweizerische Erbfälle nach Inkrafttreten der EuErbVO MIGUEL SOGO PD Dr. iur., LL.M., Privatdozent an der Universität Zürich Vermögenswerte Unterlassungsansprüche im Konkurs des Unterlassungsverpflichteten ADRIAN STAEHELIN Prof. Dr. iur. Dr. h.c., emeritierter a.o. Professor an der Universität Basel, alt Appellationsgerichtspräsident des Kantons Basel-Stadt Zur Geschichte der Konkursprivilegien DANIEL STAEHELIN Prof. Dr. iur., Titularprofessor an der Universität Basel, Advokat, Notar und Partner bei Kellerhals Anwälte in Basel LUKAS BOPP Dr. iur., LL.M., Advokat und Partner bei Kellerhals Anwälte in Basel Wider das Erfordernis der Binnenbeziehung beim Staatenarrest ROLF STÜRNER Professor Dr. iur. Dres. h.c., emeritierter Professor an der Universität Freiburg i. Br. BEATRICE STAPF Assessorin in Freiburg i. Br. Grundzüge des rechtlichen Gehörs im spanischen Zivilprozess XIII

11 Inhaltsverzeichnis UELI VOGEL-ETIENNE Dr. iur., Rechtsanwalt und Partner bei Peyer Partner Rechtsanwälte in Zürich, Mediator SAV/SKWM ANNEGRET LAUTENBACH-KOCH lic. iur., Rechtsanwaltin und Partnerin bei Peyer Partner Rechtsanwälte in Zürich, Mediatorin SAV Vom Diener am Recht zum Beauftragten Mediator ROLF H. WEBER Prof. Dr. iur., ordentlicher Professor an der Universität Zürich, Visiting Professor an der Hong Kong University und Rechtsanwalt in Zürich RAINER BAISCH Dipl.-Kfm. univ., MLaw, wissenschaftlicher Mitarbeiter an der Universität Zürich Optimierung der Rechtsdurchsetzung RENATE WENNINGER SCHMID Dr. iur., LL.M., Rechtsanwältin in Zürich Der sorgfältige Nachweis fremden Rechts MATTHIAS WIGET Dr. iur., LL.M., Rechtsanwalt bei Pestalozzi in Zürich Ausgewählte Streitfragen zur sachlichen Zuständigkeit der Handelsgerichte THOMAS WINKLER lic. iur., Lehrbeauftragter an der Universität Zürich, Leiter Stadtammannamt und Betreibungsamt Dietikon Wiedereröffnung des Konkurses, Nachkonkurs oder Einzelzwangsvollstreckung? Schrifttumsverzeichnis XIV

12 MARTIN BERNET/JÖRN ESCHMENT Die Haftung des Schiedsrichters nach Schweizer Recht Grundlagen und Grenzen von Schiedsrichterprivileg bzw. -immunität Inhaltsübersicht 1. Einleitung Der Schiedsrichtervertrag als Haftungsgrundlage Die Haftungsvoraussetzungen im Einzelnen Das Schiedsrichterprivileg a. Anwendung staatlicher Verantwortlichkeitsregeln b. Konkludente Vereinbarung c. Ungeschriebene zwingende Norm des Bundesprivatrechts d. Stellungnahme und Exkurs Schlussbetrachtung Einleitung Die Qualität der Schiedsrichter 1 ist von entscheidender Bedeutung für die Attraktivität der Schiedsgerichtsbarkeit im Allgemeinen und einzelner Schiedsstandorte im Besonderen. Auch und gerade in internationalen Verfahren umfasst das stetig anwachsende Personaltableau zahllose hervorragend qualifizierte und erfahrene Schiedsrichter. Zur Wahrheit gehört aber auch, dass Schiedsrichter bisweilen die mit ihrem Amt verbundenen Pflichten nicht fehlerfrei erfüllen. In diesem Zusammenhang stellt sich angesichts oft immenser Schadenssummen die Frage nach der Haftung des Schiedsrichters und den Möglichkeiten ihrer Beschränkung in Gestalt eines Schiedsrichterprivilegs. 2 Die Bedeutung dieses 1 2 Die Autoren danken Frau Irene Hämmig, MLaw für ihre wertvolle Mitarbeit an diesem Beitrag, welcher ausschliesslich die Auffassung der Verfasser wiedergibt. Dieser Beitrag verwendet der erleichterten Lesbarkeit wegen regelmässig den Singular sowie die männliche Personenbezeichnung als Ausdruck, der Personen beiderlei Geschlechts beinhaltet. Während im schweizerischen Schrifttum letztlich unterschiedslos von Immunität und Privileg die Rede ist, erscheint Letzteres treffender, da der Begriff des Schiedsrichterprivilegs besser zum Ausdruck bringt, dass es nicht um einen absoluten Schutz, sondern nur um die Einschränkung der grundsätzlich bestehenden Haftung geht. 41

13 MARTIN BERNET/JÖRN ESCHMENT Themenkreises wird sich erhöhen, je weniger Schiedsparteien davor zurückscheuen, vermeintliche Schadenersatzansprüche gegenüber dem pflichtwidrig agierenden Schiedsrichter auch tatsächlich durchzusetzen Der Schiedsrichtervertrag als Haftungsgrundlage Zeitgleich mit der Amtsannahme 4 kommt zwischen dem Schiedsrichter und sämtlichen Schiedsparteien 5 der sogenannte Schiedsrichtervertrag (auch receptum arbitri oder receptum arbitrii) zustande. 6 In Abwesenheit einer Parteiabrede richtet sich das anwendbare Recht bei Sitz des Schiedsgerichts in der Schweiz nach Vgl. dazu DASSER FELIX, in: OBERHAMMER PAUL/DOMEJ TANJA/HAAS ULRICH (Hrsg.), Kurzkommentar ZPO, 2. Aufl., Basel 2013 [zit. KuKo-BEARBEITER/IN], Art. 364 ZPO N 12; DARIO ALESSI, Enforcing Arbitrator s Obligations: Rethinking Commercial Arbitrators Liability, Journal of International Arbitration 2014 (Heft 6), 735 ff. mit Hinweis auf aktuelle internationale Fälle. Ernennung und Amtsannahme gelten im Sinne von Art. 1 OR als Antrag und Annahme; vgl. in diesem Sinne z.b. HABEGGER PHILIPP, in: SPÜHLER KARL/TENCHIO LUCA/INFANGER DOMINIK (Hrsg.), Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl., Basel 2013 [zit. BSK-BEARBEITER/IN], Art. 364 ZPO N 5; INDERKUM HANS-HEINRICH, Der Schiedsrichtervertrag nach dem Recht der nicht internationalen Schiedsgerichtsbarkeit der Schweiz unter Mitberücksichtigung der Schiedsordnung des IPRG, Diss. Freiburg i. Ue., 1988, 45; RÜEDE THOMAS/ HADENFELDT REIMER, Schweizerisches Schiedsgerichtsrecht nach Konkordat und IPRG, 2. Aufl., Zürich 1999, 153; VOGT STEPHAN, Der Schiedsrichtervertrag nach schweizerischem Recht, Diss. Zürich, 1989, 43 f.; HOFFET FRANZ, Rechtliche Beziehungen zwischen Schiedsrichtern und Parteien, Diss. Zürich, 1991, 83 ff., 99. Dem steht nicht entgegen, dass der Schiedsrichter ggf. nur von einer Schiedspartei, von den Mitschiedsrichtern oder von einem Dritten ernannt wurde; vgl. STARK-TRABER SONJA, in: HAUSHEER HEINZ/WALTER HANS PETER (Hrsg.), Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Band III, Art und 407 ZPO, Bern 2014 [zit. BK III-BEARBEITER/IN], Art. 364 ZPO N 16; GÖKSU TARKAN, Schiedsgerichtsbarkeit, Zürich/St. Gallen 2014, N MEIER ISAAK, Schweizerisches Zivilprozessrecht, Zürich 2010, 611; BERGER BERNHARD/KEL- LERHALS FRANZ, International and Domestic Arbitration in Switzerland, 3. Aufl., Bern 2015, N 963 ff.; GULDENER MAX, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., Zürich 1979, 607 f.; RÜEDE/HADENFELDT (FN 4) 151 ff. 42

14 Die Haftung des Schiedsrichters nach Schweizer Recht allgemeiner Meinung kraft engstem Zusammenhang und ungeachtet der Regelvermutung von Art. 117 Abs. 2 IPRG nach Schweizer Recht (Art. 117 Abs. 1). 7 Das Bundesgericht qualifiziert den Schiedsrichtervertrag traditionell als prozessrechtlichen Vertrag, auf den das Privatrecht sinngemäss Anwendung finden könne. 8 Demgegenüber geht die überwiegende Auffassung in der Literatur von einem dem Privatrecht zugehörigen 9 Vertrag eigener Art mit bedeutenden auftragsrechtlichen Elementen aus, was die Anwendung von Art. 394 ff. OR grundsätzlich rechtfertige. 10 Die h.l. anerkennt freilich, dass der Schiedsrichtervertrag auch von Normen des Prozessrechts beeinflusst ist: 11 So werden die einschlägigen Vorschriften des Auftragsrechts von der lex arbitri sowie allfälligen Individualvereinbarungen zwischen dem Schiedsrichter und den Schiedsparteien, namentlich von der gewählten Schiedsordnung, modifiziert bzw. überlagert. 12 Umgekehrt Vgl. Art. 117 Abs. 1 IPRG; VAN HOUTTE HANS/MCASEY BRIDIE, in: HABEGGER PHI- LIPP/HOCHSTRASSER DANIEL/NATER-BASS GABRIELLE/WEBER-STECHER URS (Hrsg.), Arbitral Institutions Under Scrutiny: ASA Special Series No. 40, New York 2013, 141 f.; VOSER NATHALIE, in: HABEGGER PHILIPP/HOCHSTRASSER DANIEL/NATER-BASS GABRIELLE/WEBER- STECHER URS (Hrsg.), Arbitral Institutions Under Scrutiny: ASA Special Series No. 40, New York 2013, 78; BSK-HABEGGER (FN 4) Art. 364 ZPO N 8; GIRSBERGER DANIEL/VOSER NATHALIE, International Arbitration in Switzerland, 2. Aufl., Zürich 2012, N 628; RÜE- DE/HADENFELDT (FN 4) 152; GRUNDMANN STEFAN, in: SUTTER-SOMM THOMAS/HASENBÖHLER FRANZ/LEUENBERGER CHRISTOPH (Hrsg.), Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2. Aufl., Zürich 2013 [zit. ZK-BEARBEITER/IN], Art. 364 ZPO N 12; a.a. zugunsten des Rechts der Schiedsvereinbarung WIGET FELIX, in: STRÄULI HANS/MESSMER GEORG, Kommentar zur Zürcherischen Zivilprozessordnung, 2. Aufl., Zürich 1982, 245 ZPO N 1. Vgl. BGE 111 Ia 72 E.2c: Lorsqu il a accepté de fonctionner comme tel, l arbitre est lié avec les parties par des relations contractuelles (Art. 14 CIA) qui ressortissent au droit du procédure, le droit privé pouvant être appliqué par analogie. Schon 1923 hatte das Bundesgericht in BGE 49 II 425 erklärt: Schiedsrichter ist der durch Vertrag zum Richteramt berufene Privatmann. Vgl. BSK-HABEGGER (FN 4) Art. 364 ZPO N 5; HOFFET (FN 4) 25; LALIVE PIERRE/POUDRET JEAN-FRANÇOIS/REYMOND CLAUDE, Le droit de l arbitrage interne et international en Suisse, Lausanne/Basel 1989, Art. 14 KSG N 3; RÜEDE/HADENFELDT (FN 4) 151. Vgl. BSK-HABEGGER (FN 4) Art. 364 ZPO N 5; GIRSBERGER/VOSER (FN 7) N 625; VOSER NATHALIE/FISCHER ELIANE, Chapter 4: The Arbitral Tribunal, in: GEISINGER ELLIOTT/VOSER NATHALIE (Hrsg.), International Arbitration in Switzerland: A Handbook for Practitioners, 2. Aufl., Alphen aan den Rijn 2013, 53; INDERKUM (FN 4) 38; HOFFET (FN 4) 220; a.m. z.b. BERGER/KELLERHALS (FN 6) N 965 ff., die das Beziehungsgeflecht zwischen Schiedsrichter und Schiedsparteien als gesetzliches Schuldverhältnis qualifizieren. Vgl. zuerst CONTINI SYLVAIN, L arbitrage en procédure civile vaudoise, Diss. Lausanne, 1951, 229: Le receptum arbitrii est conclu entre particuliers. Malgré son caractère procédural, il est donc un contrat de droit privé, comme le contrat d arbitrage. ; HOFFET (FN 4) 83 ff., 22, 58; INDERKUM (FN 4) 26; RÜEDE/HADENFELDT (FN 4) 151. Vgl. GIRSBERGER/VOSER (FN 7) N 625; KuKo-DASSER (FN 3) Art. 364 ZPO N 5; RÜE- DE/HADENFELDT (FN 4)

15 MARTIN BERNET/JÖRN ESCHMENT deutet sich jüngst auch aufseiten des Bundesgerichts eine gewisse Bereitschaft zur Annäherung an die h.l. an. 13 Der Schiedsrichtervertrag überträgt dem Schiedsgericht die Schiedsgewalt 14 und begründet für den Schiedsrichter eine Reihe von Rechten und Pflichten. Letztere sind hier von vorrangigem Interesse und beinhalten insbesondere die sorgfältige, 15 speditive 16 sowie grundsätzlich parteiöffentliche 17 und höchstpersönliche 18 Mitwirkung an der Erledigung des Streitfalls. 19 Hinzu tritt eine der auftragsrechtlichen Sorgfaltspflicht entspringende Verschwiegenheitsverpflichtung, welche das Schiedsverfahren als solches überdauert. 20 Aufgrund seiner Pflicht zu Unabhängigkeit und Unparteilichkeit hat der Schiedsrichter jede Tatsache offenzulegen, die hieran vernünftigerweise Zweifel aufkommen lassen könnte. 21 Im Rahmen des Schiedsrichtervertrags ist er ferner an gemeinsame Weisungen der Schiedsparteien gebunden. 22 Selbstverständlich muss der Schiedsrichter während des gesamten Verfahrens die Gleichbehandlung und das rechtliche Gehör der Schiedsparteien garantieren. Schliesslich ist er zur ordnungsgemässen Ausfertigung des Schiedsspruchs verpflichtet. Nachvertragliche Pflichten können bei Rückgabe und Aufbewahrung von Dokumenten, bei der Rechnungslegung sowie bei der Korrektur, Ergänzung und Auslegung des Schiedsspruchs bestehen Vgl. BGE 140 III 75, E ; ferner BERGER/KELLERHALS (FN 6) N 964. MEIER (FN 6) 611 m.w.n. Art. 398 Abs. 2 OR; vgl. BSK-HABEGGER (FN 4) Art. 364 ZPO N 7 sowie Art. 370 ZPO N 17; KuKo-DASSER (FN 3) Art. 364 ZPO N 9; RÜEDE/HADENFELDT (FN 4) 156; ZK-GRUNDMANN (FN 7) Art. 364 ZPO N 15; HOFFET (FN 4) 227. Art. 15 Abs. 7 Swiss Rules; Art. 22 Abs. 1 ICC Rules; BERGER/KELLERHALS (FN 6) N 972; HOFFET (FN 4) 228; KuKo-DASSER (FN 3) Art. 364 ZPO N 9; RÜEDE/HADENFELDT (FN 4) 156; VOSER/FISCHER (FN 10) 54. Vgl. LEUENBERGER CHRISTOPH/UFFER-TOBLER BEATRICE, Schweizerisches Zivilprozessrecht, Bern 2010, N Art. 398 Abs. 3 OR; vgl. BSK-HABEGGER (FN 4) Art. 364 ZPO N 7; HOFFET (FN 4) 224 f.; RÜEDE/HADENFELDT (FN 4) 155; VOSER/FISCHER (FN 10) 54; BERGER/KELLERHALS (FN 6) N 974 f.; 1007 ff. Vgl. BERGER/KELLERHALS (FN 6) N 980 f.; GIRSBERGER/VOSER (FN 7) N 611; HOFFET (FN 4) 182; INDERKUM (FN 4) 85 ff.; KuKo-DASSER (FN 3) Art. 364 ZPO N 8; RÜEDE/HADENFELDT (FN 4) 155. Vgl. BERGER/KELLERHALS (FN 6) N 993 ff.; HOFFET (FN 4) 223 ff.; INDERKUM (FN 4) 142 ff.; RÜEDE/HADENFELDT (FN 4) 157; Vgl. ferner Art. 44 Swiss Rules. Vgl. BSK-HABEGGER (FN 4) Art. 364 ZPO N 7; GIRSBERGER/VOSER (FN 7) N 613; HOFFET (FN 4) 229; RÜEDE/HADENFELDT (FN 4) 156; ZK-GRUNDMANN (FN 7) Art. 364 ZPO N 16. Vgl. HOFFET (FN 4) 229 f.; RÜEDE/HADENFELDT (FN 4) 157; ZK-GRUNDMANN (FN 7) Art. 364 ZPO N 15; Vgl. auch Art. 182 Abs. 2 IPRG, Art. 373 Abs. 2 ZPO. 44

16 Die Haftung des Schiedsrichters nach Schweizer Recht 3. Die Haftungsvoraussetzungen im Einzelnen Nach dem Gesagten bildet die rechtliche Grundlage der Haftung des Schiedsrichters vom Grundsatz her das allgemeine Vertragsrecht, namentlich Art. 97 OR, ggf. in Verbindung mit Art. 398 OR. 23 Dies setzt bekanntlich das Bestehen eines Schadens voraus, der sich als adäquat-kausale Folge einer schuldhaften Pflichtverletzung durch den Schiedsrichter darstellt. Prinzipiell denkbar ist ein Schadenersatz mithin etwa wegen culpa in contrahendo, 24 positiver Vertragsverletzung, Verzug, Unmöglichkeit oder Kündigung ohne wichtigen Grund. 25 Sind die einschlägigen Haftungsvoraussetzungen erstellt, kann der Schiedsrichter dem Grunde nach seinen Honoraranspruch verlieren bzw. schadenersatzpflichtig werden. 26 Im Hinblick auf typischerweise schadensgeneigte Pflichtverletzungen lassen sich folgende Kategorien unterscheiden: Im Rahmen der originär richterlichstreitentscheidenden Tätigkeit werden regelmässig Versäumnisse bei der Sachverhaltsfeststellung, der Rechtsanwendung 27 oder der Verfahrensleitung in Rede stehen. Als Pflichtverletzung wird daneben grundsätzlich jede ungerechtfertigte Verfahrensverzögerung zu qualifizieren sein, etwa infolge nicht unverzüglicher Ablehnung der angetragenen Amtsübernahme, Nichtoffenlegung, Nichtverhinderung oder Herbeiführung von Ablehnungsgründen, fehlender oder ordnungswidriger Mitwirkung, Kündigung ohne wichtigen Grund, Schaffung von Aufhebungsgründen oder Nichteinhaltung einer für den Erlass des Schiedsspruchs gesetzten Frist. 28 Inner- wie ausserhalb des Verfahrens vermag schliesslich jede Konkurrierende deliktische Ansprüche nach Art. 41 ff. OR kommen ebenfalls in Betracht. Sie dürften aber ausser bei strafrechtlich relevantem Verhalten eines Schiedsrichters praktisch keine Bedeutung erlangen; bei reinen Vermögensschäden fehlt es in aller Regel an der Widerrechtlichkeit. Vgl. BGE 111 Ia 72, E. 2c; BSK-HABEGGER (FN 4) Art. 364 ZPO N 9d; HOFFET (FN 4) 231 ff.; RÜEDE/HADENFELDT (FN 4) 160. Die Anwendbarkeit des jederzeitigen Kündigungsrechts (Art. 404 Abs. 1 OR) war vom Bundesgericht in BGE 117 Ia 166 E. 6c offengelassen worden, wird in der Literatur aber grossmehrheitlich abgelehnt. Erforderlich für die vorzeitige Beendigung des Schiedsrichtervertrags ist stattdessen stets das Vorliegen eines wichtigen Grundes; vgl. BK III-STARK-TRABER (FN 5) Art. 364 ZPO N 46 m.w.n.; dieser Auffassung hat sich jüngst auch das Bundesgericht explizit angeschlossen, vgl. BGE 140 III 75, E Vgl. BSK-HABEGGER (FN 4) Art. 364 ZPO N 9d; LALIVE/POUDRET/REYMOND (FN 9) Art. 14 KSG N 3; RÜEDE/HADENFELDT (FN 4) 160; ZK-GRUNDMANN (FN 7) Art. 364 ZPO N 21. Insoweit ist richtigerweise zwischen der Verletzung unzweideutiger und zwingender Gesetzesvorschriften auf der einen Seite und blossen Auslegungs- und Ermessensfehlern auf der anderen Seite zu unterscheiden. Bei Letzteren haftet der Schiedsrichter von vornherein nur in offenkundigen Missbrauchsfällen, so auch RÜEDE/HADENFELDT (FN 4) 161. Vgl. etwa RÜEDE/HADENFELDT (FN 4)

17 MARTIN BERNET/JÖRN ESCHMENT Verletzung der Verschwiegenheitsobligation Ersatzansprüche zu begründen. 29 Keine per se haftungsbegründenden Pflichtverletzungen sind hingegen der Erlass eines unrichtigen, willkürlichen 30 oder nicht anerkennungs- bzw. vollstreckungsfähigen Schiedsspruchs. 31 Auch die Aufhebung eines Schiedsspruchs reicht für sich allein nicht, um eine Haftung des Schiedsrichters zu begründen. 32 Nach allgemeinen Grundsätzen haftet der Schiedsrichter für sämtliche infolge der schuldhaften Pflichtverletzung adäquat-kausal entstandenen Schäden. 33 Im Fall der Verfahrensverzögerung dürfte sich der Schaden freilich in aller Regel auf die Kosten für ggf. zu wiederholende Verfahrensschritte beschränken. 34 Erleidet eine Partei indes, z.b. wegen zwischenzeitlich eingetretener Zahlungsunfähigkeit der Gegenseite, einen endgültigen Rechtsverlust, so kann im Prinzip auch dieser als Teil des Verzögerungsschadens ersetzt verlangt werden. Nutzt der Anspruchsberechtigte bestehende Chancen zur Schadensvermeidung oder -minderung nicht, so kann dies zu Reduktion oder Wegfall seines Anspruchs führen. 35 Die gerichtliche Durchsetzung von Haftungsansprüchen gegen den Schiedsrichter findet mangels selbstständiger bzw. erstreckbarer Schiedsklausel im Verhältnis zwischen Schiedsrichter und Schiedsparteien 36 vor den ordentlichen Zivilgerichten statt. 37 Zuständig ist dabei im Grundsatz (und mangels anderweitiger Parteivereinbarung durch Prorogation oder Einlassung) das Gericht am Wohnsitz, allenfalls am gewöhnlichen Aufenthaltsort des beklagten Schiedsrichters sowie am Ort der Vertragserfüllung, 38 wobei dieser regelmässig am Sitz des Schiedsgerichts liegen wird. 39 Die Schiedsparteien sind Solidargläubiger und können somit Ersatzrechte für ihnen entstandenen Schaden je selbstständig und unabhängig Vgl. JOLLES ALEXANDER/STARK-TRABER SONJA/CANALS DE CEDIEL MARIA, Chapter 7: Confidentiality, in: GEISINGER/VOSER (FN 10) 142 zu den insgesamt geringen Erfolgsaussichten einer entsprechenden Klage. GÖKSU (FN 5) N 1087 m.w.n. Vgl. VAN HOUTTE HANS/MCASEY BRIDIE (FN 7) 147; GÖKSU (FN 5) N VOSER/FISCHER (FN 10) 55. Zur Frage, ob die Aufhebung des Schiedsspruchs eine notwendige Voraussetzung für die Haftung des Schiedsrichters ist, vgl. Abschnitt 4.d. Vgl. dazu näher RÜEDE/HADENFELDT (FN 4) 161 f. Vgl. dazu näher RÜEDE/HADENFELDT (FN 4) 168, wonach z.b. die Kosten der Benennung des Schiedsrichters, Kosten für zu wiederholende Einvernahmen oder mündliche Verhandlungen sowie Verfahrenskosten vor der Rechtsmittelinstanz im Prinzip ersatzfähig sind. Vgl. Art. 99 und 33 OR; RÜEDE/HADENFELDT (FN 4) 161 f. Selbst bei Vorliegen einer gültigen Schiedsklausel dürfte das Schiedsgericht im Hinblick auf einen möglichen Schadenersatz ebenso wenig wie bei offenen Honorarforderungen eine unzulässige Entscheidung in eigener Sache treffen; vgl. GÖKSU (FN 5) N 1089, Vgl. BESSON SÉBASTIEN, in: TERCIER PIERRE (Hrsg.), Post Award Issues: ASA Special Series No. 38, New York 2012, 108; GÖKSU (FN 5) N Vgl. Art. 10 Abs. 1 lit. a, 11, 31 ZPO, Art. 112 f. IPRG bzw. Art. 2 Abs. 1, Art. 5 Ziff. 1 LugÜ. Vgl. INDERKUM (FN 4) 171 ff. 46

18 Die Haftung des Schiedsrichters nach Schweizer Recht voneinander ausüben und gerichtlich geltend machen. 40 Auf Schiedsrichterseite wird selbst wenn jeder Schiedsrichter für sich Partei des Schiedsrichtervertrags ist 41 überwiegend ebenfalls von einer Solidarschuld i.s.v. Art. 403 Abs. 2 OR ausgegangen, 42 weshalb die klagende Schiedspartei frei wählen kann, welchen von mehreren Schiedsrichtern sie belangen will; der haftende Schiedsrichter kann im Innenverhältnis sodann nach Massgabe von Art. 148 f. OR Regress nehmen. Der Grundsatz der Solidarhaftung unterliegt freilich einer wichtigen Einschränkung: Trifft nur einen von mehreren Schiedsrichtern ein Verschulden, so haften die übrigen Schiedsrichter mangels gemeinsamer Vertragsverletzung grundsätzlich nicht für entstandenen Schaden Das Schiedsrichterprivileg Während der Schiedsrichter für Pflichtverletzungen ausserhalb seiner richterlichstreitentscheidenden Funktion für jedes Verschulden einzustehen hat, 44 ist es in der Schweiz wie in den meisten Rechtsordnungen 45 allgemein anerkannt, dass er Vgl. GÖKSU (FN 5) N 1063; HEIERLI CHRISTIAN/SCHNYDER ANTON K., in: HONSELL HEIN- RICH/VOGT NEDIM PETER/WIEGAND WOLFGANG (Hrsg.), Basler Kommentar, Obligationenrecht I, Art OR, 5. Aufl., Basel 2011 [zit. BSK I-BEARBEITER/IN], Art. 150 OR N 2a; RÜE- DE/HADENFELDT (FN 4) 152; unklar BK III-STARK-TRABER (FN 5) Art. 364 ZPO N 17 m.w.n. Vgl. Abschnitt 1. Vgl. SCHRAMM DOROTHEE/BÄRTSCH PHILIPPE, Arbitration Law of Switzerland: Practice & Procedure, New York 2014, 44; VON SEGESSER GEORG/JOLLES ALEXANDER/STARK-TRABER SON- JA, in: Arbitration World, European Lawyer, 4. Aufl., London 2012, 782; WALTHER J. HABSCHEID/BERTI STEPHEN, Schweizerisches Zivilprozess- und Gerichtsorganisationsrecht, 2. Aufl., Basel 1990, N 864; RÜEDE/HADENFELDT (FN 4) 160 m.w.n. Vgl. FELLMANN WALTER, in: HAUSHEER HEINZ (Hrsg.), Berner Kommentar, Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Das Obligationenrecht, Band VI, 2. Abteilung: Die einzelnen Vertragsverhältnisse, 4. Teilband: Der einfache Auftrag, Art OR, Bern 1992 [zit. BK- BEARBEITER/IN], Art. 403 OR N 158 ff., 162 m.w.n.; ebenso HOFFMANN-NOWOTNY URS H., Gemeinsame Einklagung für den Gesamtschaden, in: Vertrauen, Vertrag, Verantwortung, Festschrift für Hans Caspar von der Crone, Zürich 2007, 429 f. m.w.n. Vgl. GIRSBERGER/VOSER (FN 7) N 616; RÜEDE/HADENFELDT (FN 4) 161; VOSER/FISCHER (FN 10) 55; HOFFET (FN 4) 305; BK III-STARK-TRABER (FN 5) Art. 364 ZPO N 42; JOL- LES/STARK-TRABER/CANALS DE CEDIEL (FN 29) 142. Vgl. GAL JENS, Die Haftung des Schiedsrichters in der internationalen Handelsschiedsgerichtsbarkeit, Diss. Frankfurt a. M., 2009, 200 ff., und den Überblick bei REDFERN ALAIN, in: ICC Court of International Arbitration (Hrsg.), The Status of the Arbitrator Special Supplement, Paris 1995, 121 ff. 47

19 MARTIN BERNET/JÖRN ESCHMENT im Rahmen seiner Spruchtätigkeit zwar nach allgemeinen Regeln, aber privilegiert haften soll. 46 Eine Verantwortlichkeit des Schiedsrichters für seine Spruchtätigkeit wird in der Schweiz nahezu einhellig nur bei absichtlicher oder grobfahrlässiger Pflichtwidrigkeit angenommen. 47 Für leichte bzw. mittlere Fahrlässigkeit trifft ihn hingegen keine Haftung. 48 Die insbesondere von SCHUPPISSER vertretene gegenteilige Ansicht (Haftung für jedes Verschulden) hat sich mit Recht nicht durchsetzen können. 49 Hintergrund der Haftungsprivilegierung ist, dass der Schiedsrichter kein normaler Vertragspartner, sondern eben auch ein Richter ist, dessen Spruchtätigkeit besonderen Schutzes bedarf und nicht von Furcht vor Haftbarkeit beeinflusst sein soll. 50 So wichtig die Unabhängigkeit des Schiedsrichters gerade aufgrund der limitierten Beschwerdegründe nach Art. 393 ZPO bzw. Art. 190 Abs. 2 IPRG auch ist, sie ist keineswegs der einzige Zweck des Privilegs. Mindestens ebenso schutzwürdig und bedürftig ist die Rechtskraft des Schiedsspruchs: Ein vom Schiedsrichter rechtskräftig abgeurteilter Streitgegenstand soll nicht im Rahmen eines allfälligen Haftungsprozesses einer révision au fond durch den ordentlichen Zivilrichter zugänglich sein. 51 Dies würde gleich zwei Grundpfeiler des Schiedsverfahrens, namentlich seine Finalität und Effizienz, unterminieren und zudem sowohl dem in der Schiedsvereinbarung manifestierten Parteiwillen Vgl. GÖKSU (FN 5) N 1086; BK III-STARK-TRABER (FN 5) Art. 364 ZPO N 40; GIRSBER- GER/VOSER (FN 7) N 616; BERGER/KELLERHALS (FN 6) N 996 m.w.n.; HOFFET (FN 4) 301 ff.; RÜEDE/HADENFELDT (FN 4) 161; INDERKUM (FN 4) 170 f. Vgl. Art. 45 Abs. 1 Swiss Rules of International Arbitration (2012): Neither ( ) the arbitrators, the tribunal-appointed experts, nor the secretary of the arbitral tribunal shall be liable for any act or omission in connection with an arbitration conducted under these Rules, except if the act or omission is shown to constitute intentional wrongdoing or gross negligence. ; BER- GER/KELLERHALS (FN 6) N 996; BSK-HABEGGER (FN 4) Art. 364 ZPO N 9c; GIRSBERGER/ VOSER (FN 7) N 616; HOFFET (FN 4) 305; INDERKUM (FN 4) 169; KuKo-DASSER (FN 3) Art. 364 ZPO N 12; POUDRET JEAN-FRANÇOIS/BESSON SÉBASTIEN, Comparative Law of International Arbitration, 2. Aufl., London 2007, N 446; ZK-GRUNDMANN (FN 7) Art. 364 ZPO N 20; VOSER/FISCHER (FN 10) 55. GÖKSU (FN 5) N 1086 m.w.n. Zu den Begriffen Immunität und Privileg siehe oben Fussnote 2. Vgl. SCHUPPISSER OTTO, Das zivilprozessrechtliche Schiedsgericht, besonders seine rechtliche Struktur, Diss. Bern 1922, 83; ebenso WIGET (FN 7) 245 ZPO N 2. Vgl. RÜEDE/HADENFELDT (FN 4) 161; VOSER/FISCHER (FN 10) 55; KuKo-DASSER (FN 3) Art. 364 ZPO N 12. Der hier verwendete Begriff der Rechtskraft ist freilich insofern untechnisch, als der Schiedsspruch bekanntlich grundsätzlich nur zwischen den Schiedsparteien Wirkung entfaltet und dessen Rechtskraft im eigentlichen Sinn durch einen Haftungsprozess gegen den Schiedsrichter nicht betroffen sein kann. Der Schiedsspruch hat jedoch die Funktion, die zwischen den Beteiligten bestehende Rechtslage final zu klären und dadurch den Rechtsfrieden wiederherzustellen ein Ziel, das die uneingeschränkte Zulassung von Haftungsansprüchen gegen den Schiedsrichter unterliefe. 48

20 Die Haftung des Schiedsrichters nach Schweizer Recht gegen die Anrufung staatlicher Gerichte als auch dem in ZPO bzw. IPRG verwirklichten System abschliessend geregelter Beschwerdegründe zuwiderlaufen. Die bestehende Einigkeit der Lehre im Hinblick auf die Existenz und Notwendigkeit des Schiedsrichterprivilegs darf freilich nicht darüber hinwegtäuschen, dass in der Schweiz bislang (trotz ihrer globalen Bedeutung als Schiedsstandort) noch jede Rechtsprechung zu den Grundlagen und Grenzen der Schiedsrichterhaftung fehlt. Dies erklärt auch, warum die dogmatische Konstruktion des Schiedsrichterprivilegs in der Schweizer Lehre letztlich noch ungeklärt ist. a. Anwendung staatlicher Verantwortlichkeitsregeln Die wohl herrschende Auffassung argumentiert ergebnisorientiert dahingehend, dass für den Schiedsrichter derselbe Haftungsmassstab zu gelten habe wie für den staatlichen Richter. 52 Dieses einleuchtende Postulat wird oft nicht weiter begründet und kann, wo dies nicht geschieht, nur so verstanden werden, dass die staatlichen Verantwortlichkeitsregeln entweder direkt oder analog auch auf den Schiedsrichter zur Anwendung gelangen sollen. Nachdem sich das Bundesgericht in den Jahren und bereits mit der Verantwortlichkeit für staatlich-judikatives Unrecht befasst hatte, gilt seit 1958 für Pflichtverletzungen von Richtern des Bundes das Verantwortlichkeitsgesetz (VG). 55 Demnach steht dem Geschädigten in Fällen richterlichen Verschul Vgl. GULDENER (FN 6) 607 f.; LALIVE/POUDRET/REYMOND (FN 9) Art. 14 KSG N 3; PLANINIC TANJA/ERK NADJA, in: KRAMER MICHAEL/GEHRI MYRIAM A. (Hrsg.), ZPO Kommentar, Zürich 2010, Art. 364 ZPO N 8; VOGT (FN 4) 144 ff.; HABSCHEID/BERTI (FN 42) N 863 f.; ZK- GRUNDMANN (FN 7) Art. 364 ZPO N 20; JOLLES/STARK-TRABER/CANALS DE CEDIEL (FN 29) 142; ebenso wohl SCHRAMM/BÄRTSCH (FN 42) 44; GÖKSU (FN 5) N Vgl. BGE 54 II 360, E. 3, wonach eine unmittelbare Haftung des staatlichen Richters im Hinblick auf seine Spruchtätigkeit stets einen abus manifeste du pouvoir voraussetze. Vgl. BGE 79 II 424, E. 4, wo eine Haftung des Kantons Genf für die Tätigkeit seiner Richter obiter jedenfalls nicht ausgeschlossen wurde. Die kantonalen Haftungs- bzw. Verantwortlichkeitsgesetze sind dem VG weitestgehend nachgebildet und enthalten zumeist sehr ähnliche Einschränkungen; vgl. z.b. 6 Abs. 1 und 4, 14 Abs. 1, 21 Abs. 1 des Haftungsgesetzes des Kantons Zürich; Art. 1, 3, 4 der Loi sur la responsabilité de l Etat et des communes des Kantons Genf; Art. 3 Abs. 1, 9 Abs. 1, 15 Abs. 1 des Haftungsgesetzes des Kantons Schaffhausen; Art. 6 Abs. 1 und 2, 8 Abs. 1, 13 Abs. 1 des Haftungsgesetzes des Kantons Obwalden; Art. 4 Abs. 1 und 4, 11 des Haftungsgesetzes des Kantons Luzern; 3 Abs. 1 und 2, 9, 12 des Haftungsgesetzes des Kantons Basel-Land; 3 Abs. 1 und 2, 7, 8 Abs. 1, 9 Abs. 1 des Haftungsgesetzes des Kantons Basel-Stadt; 4 Abs. 1, 9 Abs. 2, 12 Abs. 3 des Verantwortlichkeitsgesetzes des Kantons Thurgau; 5 Abs. 1, 6, 13 Abs. 1, 19 Abs. 1 des Verantwortlichkeitsgesetzes des Kantons Zug; 2, 3, 14 des Verantwortlichkeitsgesetzes des Kantons Solothurn; Art. 1 Abs. 1 und 3, 3, 8 Abs. 1 des Verantwortlichkeitsgesetzes des Kantons St. Gallen; Art. 3, 10, 11 des Haftungsgesetzes des Kantons Graubünden; Art. 6 und 17 des Staatshaftungsgesetzes des Kantons Glarus; Art. 3, 8 des Haftungsge- 49

21 MARTIN BERNET/JÖRN ESCHMENT dens (egal welchen Grades) ein unmittelbarer Anspruch gegen den Bund zu (Art. 1 Abs. 1 lit. c, Art. 3 Abs. 1 VG), während ein persönlicher Haftungsanspruch gegen den Richter selbst stets ausscheidet (Art. 3 Abs. 3 VG). Beruht die richterliche Pflichtverletzung auf Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit, so kann der Bund gegen den Richter Regress nehmen (Art. 7 VG). Allgemein gilt freilich die Vorgabe des Art. 12 VG, wonach die Rechtmässigkeit formell rechtskräftiger Verfügungen, Entscheide oder Urteile in einem Verantwortlichkeitsverfahren nicht überprüft werden kann. Dies hat das Bundesgericht verschiedentlich dahingehend verstanden, dass eine Verantwortlichkeit für judikatives Unrecht nur in Betracht komme, wenn der betreffende Rechtsprechungsakt tatsächlich aufgehoben wurde und sich als nachgerade amtsmissbräuchlich darstellt. 56 Die von der herrschenden Meinung vertretende (direkte oder analoge) Anwendung staatlichen Haftungsrechts vermag dogmatisch nicht vollständig zu überzeugen. Zunächst einmal sind Schiedsrichter anders als Mitglieder der eidgenössischen Gerichte eben gerade keine Personen, denen nach Massgabe der spezialgesetzlichen Regelung in Art. 1 Abs. 1 VG die Ausübung eines öffentlichen Amtes des Bundes übertragen ist. Auch verletzt der Schiedsrichter, wenn überhaupt, rein vertragliche Pflichten, weshalb es zweifelhaft erscheint, ob die deliktischen bzw. deliktsähnlichen Amtshaftungsvorschriften des VG tatsächlich übertragen werden können und sollten. Hinzu kommt, dass das VG Direktansprüche gegen den fehlbaren Amtsträger gerade komplett ausschliesst (Art. 3 Abs. 3 VG), der Richter selbst also jedenfalls dem Geschädigten gegenüber unter keinen Umständen verantwortlich werden kann. 57 Nur im Hinblick auf einen möglichen Regress des Bundes gegenüber dem Richter stellt Art. 7 VG auf die Verschuldensbegriffe Vorsatz und Grobfahrlässigkeit ab. Es erscheint methodisch fragwürdig, diese im Regressverhältnis Staat/Richter haftungsbegründende Regelung zur Grundlage einer im Direktverhältnis Schiedspartei/Schiedsrichter haftungsbegrenzenden Analogie zu machen. Unklar bleibt schliesslich auch, ob Art. 12 VG sowie die dazu ergangene bundesgerichtliche Rechtsprechung ebenfalls entsprechende Anwendung finden sollen. Dies würde bedeuten, dass (auch) der Schiedsrichter nur dann verantwortlich wäre, wenn seine Pflichtverletzung setzes des Kantons Nidwalden; 3, 5 Abs. 1, 6, 9 des Verantwortlichkeitsgesetzes des Kantons Schwyz; Art. 4 Abs. 1 und 3, 14 der Legge sulla responsabilità civile degli enti pubblici e degli agenti pubblici des Kantons Tessin; Art. 3, 4, 12 des Haftungsgesetzes des Kantons Aargau (anders noch das zuvor geltende Verantwortlichkeitsgesetz von 1939, wonach jedes Verschulden einen Regress des Staates ermöglichte); die von HOFFET und GAL geäusserte Kritik hat sich deshalb inzwischen erledigt; vgl. HOFFET (FN 4) 305 f.; GAL (FN 45) 244. Vgl. BGE 83 I 160, E. 5 f.; Bundesgericht, Sem. Jud. 1981, 225, 231; BGE 132 II 449, E. 3.3; vgl. auch GÖKSU (FN 5) N 1087: wesentliche Amtspflichtverletzung. Dies etwa im Unterschied zu 839 Abs. 2 BGB, wonach ein Beamter, der bei dem Urteil in einer Rechtssache seine Amtspflicht verletzt, für den daraus entstehenden Schaden nur aber immerhin dann verantwortlich ist, wenn die Pflichtverletzung in einer Straftat besteht. 50

22 Die Haftung des Schiedsrichters nach Schweizer Recht sich als amtsmissbräuchlich qualifizieren liesse und der Schiedsspruch tatsächlich aufgehoben würde. Darauf ist zurückzukommen. 58 b. Konkludente Vereinbarung Im Anschluss an die höchstrichterliche Rechtsprechung in Deutschland 59 wird mitunter auch für die Schweiz davon ausgegangen, dass das schiedsrichterliche Haftungsprivileg regelmässig durch eine stillschweigende Vereinbarung zustande komme. 60 Demnach einigen sich die Parteien bei Abschluss des Schiedsrichtervertrags konkludent dahingehend, dass der Schiedsrichter für seine Spruchtätigkeit entsprechend dem staatlichen Richter und in Einklang mit Art. 100 Abs. 1 OR nur für vorsätzliche oder grobfahrlässige Pflichtverletzungen hafte, im Übrigen hingegen für jedes Verschulden. Für diese Konstruktion spricht vor allem ihr unverkrampfter Umgang mit der Doppelstellung des Schiedsrichters, der einerseits Auftragnehmer kraft privatrechtlicher Beziehung zu den Schiedsparteien, aber eben auch zur verbindlichen Streitentscheidung zwischen diesen berufen ist. Auch scheint die Annahme einer stillschweigenden Haftungsbeschränkung der konsensualen Natur der Schiedsgerichtsbarkeit als vertraglich vereinbarter Alternative zur staatlichen Gerichtsbarkeit angemessen Rechnung zu tragen. Freilich lässt diese dogmatische Konstruktion unberücksichtigt, ob und ggf. welche Vorstellungen sich die Schiedsparteien im Einzelfall tatsächlich über den Inhalt eines Haftungsprivilegs und dessen Geltung für den Schiedsrichter gemacht haben. Anstatt also zunächst auf den tatsächlichen oder normativen Parteiwillen abzustellen, schreibt diese Auffassung den Schiedsparteien ohne Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls pauschal vor, was sie zu wollen haben. 61 Diese Kritik am vermeintlich oktroyierten Willen geht jedoch nach hier vertretener Auffassung in letzter Konsequenz fehl: Denn Parteien, die und dies ist bei Vorliegen einer wirksamen Schiedsvereinbarung in aller Regel zu unterstellen ein effektiv funktionierendes Schiedsgericht mit der Befugnis zu verbindlicher und Vgl. Abschnitt 4.d. Vgl. RGZ 65, 176; RG, JW 1927, 1485; 1933, 217; BGHZ 15, 14 ff.; 42, 316 f.; OLG Hamburg, MDR 1950, 481. Vgl. INDERKUM (FN 4) 170; KARRER PIERRE A./STRAUB PETER, in: WEIGAND FRANK-BERND (Hrsg.), Practitioner s Handbook on International Arbitration, 1. Aufl. Bern 2002, 1047 ff.; VO- SER/ FISCHER (FN 10) 55; unklar, aber mit ausdrücklichem Hinweis auf die deutsche Rechtsprechung RÜEDE/HADENFELDT (FN 4) 161. Vgl. GÖTZ ANDREAS, Der Schiedsrichter zwischen Dienstleistungserbringung und Richtertätigkeit Zum sogenannten Spruchrichterprivileg im System der Schiedsrichterhaftung, SchiedsVZ 2012 (Heft 6), 311 ff., 314 m.w.n. bezogen auf das deutsche Recht; GAL (FN 45) 245, 185 ff. 51

23 MARTIN BERNET/JÖRN ESCHMENT rechtskräftiger Entscheidfindung wollen, wollen damit kraft Natur der Sache gleichzeitig auch die Haftungsprivilegierung zugunsten des Schiedsrichters. 62 Einen ähnlichen Ansatz wie die konkludente Vereinbarung verfolgen RÜE- DE/HADENFELDT, wenn sie die Haftungsbeschränkung (zumindest auch) im Wege einer abgestuften Anwendung des Auftragsrechts begründen. Dabei wird die besondere Rolle des Schiedsrichters im Hinblick auf sein Tätigwerden beim Verschuldenserfordernis berücksichtigt. 63 Konkret zielt dieser Ansatz auf eine differenzierte Betrachtung durch Anwendung von Art. 398 Abs. 1 i.v.m. Art. 321e Abs. 2 OR. 64 Bei der Bestimmung des schiedsrichterlichen Sorgfaltsmassstabs könnten somit im Sinne eines berufsspezifischen Durchschnittsverhaltens sowohl objektive (Besonderheiten des Vertragsverhältnisses, Berufsrisiken, erforderlicher Bildungsgrad und Fachkenntnisse) als auch subjektive Kriterien (Fähigkeiten und Eigenschaften des Schiedsrichters) Berücksichtigung finden. 65 Beim Verschulden scheint auch GÖKSU anzusetzen, wenn er die staatlichen Verantwortlichkeitsregeln mithilfe von Art. 99 Abs. 2 OR auch auf Schiedsrichter anwenden will. 66 Die im Grundsatz begrüssenswerte Flexibilität des von RÜEDE/HADENFELDT vertretenen Ansatzes begegnet freilich insoweit Bedenken, als der in Art. 398 Abs. 1 OR enthaltene Verweis auf Art. 321e Abs. 2 OR überwiegend als legislativer Lapsus betrachtet wird, weil das Verhältnis Arbeitgeber/Arbeitnehmer sich in tatsächlicher wie rechtlicher Hinsicht wesentlich vom Verhältnis Auftraggeber/Beauftragter unterscheidet. 67 Berücksichtigt man zusätzlich, dass es sich beim Schiedsrichter als rechtsprechende Instanz eben nicht um den typischen Beauftragten im Sinne des Gesetzes handelt, bleibt der Rückgriff auf Art. 321e Abs. 2 OR insgesamt wenig überzeugend. Was schliesslich die Auffassung von GÖKSU anbelangt, so erscheint problematisch, dass Art. 99 Abs. 2 OR von Rechtsprechung und h.l. nicht als Haftungs- bzw. Verschuldenseinschränkung, sondern als Herabsetzungsgrund bei bereits bestehenden Schadenersatzansprüchen qualifiziert wird Vgl. mit ähnlicher Begründung WOLFF REINMAR, Chapter 13, Part VII: Rights and Duties of Arbitrators in: ARROYO MANUEL (Hrsg.), Arbitration in Switzerland: The Practitioner s Guide, Alphen aan den Rijn 2013, Vgl. RÜEDE/HADENFELDT (FN 4) 161; ähnlich wohl KuKo-DASSER (FN 3) Art. 364 ZPO N 12. Vgl. RÜEDE/HADENFELDT (FN 4) 161. Vgl. zur objektiv-subjektiven Auslegung von Art. 321e Abs. 2 OR, BGer vom , 4C.80/2005, E ; BGer vom , 5C.311/2001, E. 2b. Vgl. GÖKSU (FN 5) N Vgl. BK-FELLMANN (FN 43) Art. 398 OR N 479 ff. m.w.n. Vgl. z.b. BSK I-WIEGAND (FN 40) Art. 99 OR N

24 Die Haftung des Schiedsrichters nach Schweizer Recht c. Ungeschriebene zwingende Norm des Bundesprivatrechts HOFFET schliesslich lehnt eine direkte oder analoge Anwendung staatlicher Verantwortlichkeitsregeln ab und erachtet auch die Annahme einer stillschweigenden Haftungsbeschränkung als zu unverbindlich und vage. 69 Stattdessen gebiete es der Zweck des Schiedsrichtervertrags, mithin die definitive Streitentscheidung durch den Schiedsrichter, die im Rahmen von Art. 100 Abs. 1 OR maximalmögliche Haftungsbeschränkung auf Vorsatz und Grobfahrlässigkeit als (ungeschriebene) zwingende Norm des Bundesprivatrechts 70 auszugestalten. Diese Lösung beschreitet einen Mittelweg zwischen der Übernahme des staatlichen Verantwortlichkeitsrechts und der vertragsrechtlich begründeten Annahme einer konkludenten Vereinbarung. HOFFET zufolge hat dies vor allem den Vorteil einer verbindlichen bundeseinheitlichen Regelung der Schiedsrichterhaftung und verhindert dabei gleichzeitig, dass die Frage der Haftungsbeschränkung dem freien Spiel der Kräfte überlassen bleibt. Dogmatisch betrachtet vermag diese Auffassung freilich nicht zu überzeugen. Abgesehen von der stets gebotenen Zurückhaltung bei der Anerkennung ungeschriebener Normen, zumal solcher zwingender Natur, ist nicht ersichtlich, wie eine derartige letztlich gewohnheitsrechtliche Lösung (Art. 1 Abs. 2 ZGB) begründet werden könnte. 71 Entstehungsgeschichtlich ist ausserdem zu beachten, dass HOFFET seine Ansicht unter der Prämisse formulierte, dass die Haftung des staatlichen Richters in der Schweiz nicht einheitlich, sondern durch die einzelnen kantonalen Haftungsgesetze und das Verantwortlichkeitsgesetz des Bundes verschieden geregelt wird. 72 Obschon sich an der Koexistenz der föderalen und kantonalen Regelungen als solcher seither nichts geändert hat, kann von einer substanziellen Verschiedenartigkeit heute keine Rede (mehr) sein Vgl. HOFFET (FN 4) 306. Vgl. HOFFET (FN 4) 307. Insbesondere ist weder eine längerdauernde, stetige, generelle und gleichmässige Übung (longa consuetudo) noch deren Anerkennung als rechtsverbindlich (opinio iuris) erkennbar; vgl. dazu EMMENEGGER SUSAN/TSCHENTSCHER AXEL, in: HAUSHEER HEINZ/WALTER HANS PETER (Hrsg.), Berner Kommentar, Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Band I: Einleitung und Personenrecht, 1. Abteilung: Einleitung, Art. 1-9 ZGB, Bern 2012, Art. 1 ZGB N 418; aufgrund seiner systematischen Stellung gilt Art. 1 ZGB unmittelbar für alle fünf Teile des ZGB einschliesslich des OR. Vgl. HOFFET (FN 4) 305. Vgl. dazu bereits Fussnote 55 oben. 53

25 MARTIN BERNET/JÖRN ESCHMENT d. Stellungnahme und Exkurs Letztlich ist keiner der im Schrifttum entwickelten Ansätze vollkommen in der Lage, das allgemein für zutreffend und notwendig erachtete Schiedsrichterprivileg dogmatisch überzeugend zu konstruieren. Mangels ausdrücklicher Vereinbarung zur Schiedsrichterhaftung, sei es individuell oder durch Wahl einer institutionellen Schiedsordnung, erscheint die Annahme einer konkludenten Vereinbarung am überzeugendsten und dem Wesen der Schiedsgerichtsbarkeit angemessensten. Unabhängig davon stellt sich im Rahmen eines kurzen Exkurses schliesslich die bereits angedeutete Frage, ob eine Haftung des Schiedsrichters (auch) die erfolgreiche Anfechtung bzw. tatsächliche Aufhebung des Schiedsspruchs voraussetzt. Wie erwähnt, hat das Bundesgericht Entsprechendes aus Art. 12 VG für die Haftung staatlicher Richter hergeleitet. 74 In Österreich wird dieser Gedanke mutatis mutandis auch auf die Schiedsgerichtsbarkeit übertragen mit der Folge, dass der Schiedsrichter nach allgemeinem Schuldrecht prinzipiell nur bei Aufhebung des Schiedsspruchs haften kann. 75 In der Schweiz ist das Meinungsspektrum vielfältig. HOFFET merkt an, dass die urteilsgleiche Qualität des Schiedsspruchs allein die analoge Anwendung von Art. 12 Verantwortlichkeitsgesetz und entsprechender kantonaler Bestimmungen nicht rechtfertigen könne. 76 RÜE- DE/HADENFELDT hingegen differenzieren zwischen Honorarverlust und Schadenersatz, wobei nur (aber immerhin) Letzterer zusätzlich die Aufhebung des Schiedsspruchs aufgrund eines Rechtsmittels erfordere. 77 Nur dann habe der Schiedsrichter die bis dahin entstandenen und nutzlos aufgewendeten Kosten und gegebenenfalls die Mehrkosten des zweiten Prozesses [zu] erstatten, oder aber er haftet für den verlorenen Anspruch. 78 Auf den ersten Blick erscheint die Anknüpfung an die Aufhebung des Schiedsspruchs als Haftungsvoraussetzung keineswegs selbstverständlich. Immerhin enthalten Art. 393 ZPO bzw. Art. 190 Abs. 2 IPRG jeweils nur einen eng umgrenzten und abschliessenden Katalog von Anfechtungsgründen. Auch die Beschwerdefrist ist mit 30 Tagen kurz bemessen. Gerade vorsätzliche (und gut getarnte) Pflichtverletzungen werden in diesem Zeitraum oft im Verborgenen bleiben, wenngleich sie bei Vorliegen der Voraussetzungen von Art. 123 BGG (analog) einen Revisionsgrund darstellen können. Ist die Spruchtätigkeit betroffen, so erscheint die zusätzliche Haftungsvoraussetzung einer erfolgreichen Anfechtung Vgl. Abschnitt 4.a. Vgl. z.b. OGH vom , 9 Ob 126/04a = SZ 2005/85; ebenso OGH vom , 8 Ob 4/08h m.w.n. Vgl. HOFFET (FN 4) 307 FN Vgl. RÜEDE/HADENFELDT (FN 4) 161 f.; so wohl auch KuKo-DASSER (FN 3) Art. 364 ZPO N 12. Vgl. RÜEDE/HADENFELDT (FN 4)