Zum Verfahren nach 80 V VwGO in straßenverkehrsrechtlichen Angelegenheiten*

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1 SVR Verkehrszivilrecht Versicherungsrecht Verkehrsstrafrecht Ordnungswidrigkeiten Verkehrsverwaltungsrecht Straßenverkehrsrecht Z E I T S C H R I F T F Ü R D I E P R A X I S D E S V E R K E H R S J U R I S T E N In Zusammenarbeit mit dem ACE Auto Club Europa herausgegeben von Dr. jur. Frank Albrecht, Regierungsdirektor im Bundesverkehrsministerium, Berlin; Hans Buschbell, Rechtsanwalt, Düren/Köln; Prof. Dr. med. William Castro, Orthopädisches Forschungsinstitut (OFI), Düsseldorf; Dr. Andreas Ernemann, Vorsitzender Richter am BGH, Karlsruhe; Wolfgang Ferner, Rechtsanwalt, Fachanwalt für Strafrecht und für Verkehrsrecht, Koblenz; Harald Geiger, Präsident des Verwaltungsgerichts, München; Peter Grimm LL.M., Rechtsanwalt, München; Dr. Christian Grüneberg, Richter am BGH, Karlsruhe; Ottheinz Kääb LL.M., Rechtsanwalt, Fachanwalt für Versicherungsrecht und für Verkehrsrecht, München; Ulf D. Lemor, Rechtsanwalt, Ver kehrsopferhilfe, Bad Honnef; Volker Lempp, Rechtsanwalt, Justiziar des ACE, Stuttgart; Dr.-Ing. Werner Möhler, Sachverständiger und Lehr beauftragter am Institut für Kraftfahrzeuge der RWTH Aachen University; Joachim Otting, Rechtsanwalt, Hünxe/Berlin; Prof. Dr. Michael Ronellenfitsch, Universität Tübingen. Schriftleitung: Wolfgang Ferner, Rechtsanwalt, Fachanwalt für Strafrecht und Fachanwalt für Verkehrsrecht, Koblenz/Heidelberg; Ass. jur. Rüdiger Balke, Koblenz; Prof. Dr. Helmut Janker, Hochschule für Wirtschaft und Recht (HWR), Berlin; Dr. Matthias Quarch, Vorsitzender Richter am Landgericht, Aachen. Zum Verfahren nach 80 V VwGO in straßenverkehrsrechtlichen Angelegenheiten* Regierungsdirektor Klaus Weber, Chemnitz AUFSÄTZE A U F S Ä T Z E I. 1. Einleitung Bedeutung des vorläufigen Rechtsschutzes Der vorläufige gerichtliche Rechtsschutz ist von erheblicher praktischer Bedeutung. Eine entscheidende Rolle spielt dabei der Zeitfaktor. Denn wenn eine gerichtliche Entscheidung zu spät kommt, können (durch die behördliche Entscheidung) vollendete Tatsachen geschaffen worden sein. Deshalb gibt es in der VwGO die Möglichkeit des vorläufigen Rechtsschutzes i.s. eines effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 IV VwGO gegen Akte öffentlicher Gewalt. 1 Der in Art. 19 IV 1 GG verbürgte umfassende und wirksame gerichtliche Rechtsschutz wäre illusorisch, wenn die Verwaltungsbehörden irreparable Maßnahmen durchführten, bevor die Gerichte deren Rechtmäßigkeit geprüft haben Abgrenzung der Verfahren nach 80 V VwGO und 123 VwGO 3 a) Anordnungen nach 123 VwGO sind in der Praxis seltener zu finden als die Eilverfahren nach 80 V VwGO. Im Verfahren nach 123 VwGO geht es um die vorläufige Sicherung von Rechtspositionen, wenn ansonsten das Grundrecht auf effektiven Rechtsschutz verletzt würde. 4 Dagegen liegt in den Verfahren nach 80 V VwGO ein den Antragsteller belastender Verwaltungsakt vor. b) Abzugrenzen ist der Antrag nach 123 VwGO zu einem Eilantrag nach 80 V VwGO. Dies regelt 123 V VwGO mit dem Hinweis auf den Vorrang der Verfahren nach 80 V VwGO, d.h. bei belastenden Verwaltungsakten 5 mit Wegfall der aufschiebenden Wirkung nach 80 II VwGO. * Im Anschluss an den Beitrag des Verfassers Zur Prüfung der Zulässigkeit und Begründetheit eines Widerspruchs in straßenverkehrsrechtlichen Angelegenheiten, SVR 2010, 447 ff. ( 1 OVG Greifswald, NVwZ-RR 2010, BVerfG, NVwZ 1985, 409; 1995, 58, 59; NJW 2003, 3618, 3619; NVwZ 2005, 1053; 1054, NVwZ , Kintz, Öffentliches Recht im Assessorexamen, 7. Aufl. 2010, S. 135; Pietzner/ Ronellenfitsch, Das Assessorexamen im Öffentlichen Recht, 11. Aufl. 2004, S VG Braunschweig, NVwZ-RR 2007, 679; zur Zulässigkeit eines Antrages nach 123 VwGO siehe Weber, Der Protestaufruf des Oberbürgermeisters, VR 2011, 18 ff. (Klausur). 5 Beispiele aus der Rspr. für belastende Verwaltungsakte: Ausschluss eines Versammlungsteilnehmers von einer Versammlung (BVerfG, NVwZ 2005, 80, 81), Entziehung der Fahrerlaubnis (VGH Mannheim, DÖV 2005, 746, 747), Untersagung der Nutzung eines Bootsstegs als Yachtanleger (OVG Greifswald, NVwZ 1996, 488, 489, straßenrechtliche Verfügung, den auf der öffentlichen Verkehrsfläche gesetzten Zaun zu beseitigen (OVG Frankfurt/Oder, LKV 2005, 505). In den Hauptsacheverfahren handelt es sich dann um Anfechtungsklagen. SVR 5/ SVR 8/

2 A U F S Ä T Z E Weber, Zum Verfahren nach 80 V VwGO in straßenverkehrsrechtlichen Angelegenheiten* c) Praktisch gesehen kommen Eilanträge nach 123 I VwGO in Abgrenzung zu Eilanträgen nach 80 V VwGO demnach nur in Betracht im Falle von aa) Verpflichtungsklagen in der Hauptsache 6 und bb) Vorliegen eines Nicht-Verwaltungsaktes als behördlicher Handlungsform mit Eingriffscharakter, insbes. sog. Realakt oder schlicht hoheitliches Handeln. 7 d) Das BVerfG 8 hat sich im Jahre 1979 grundsätzlich zur Unterscheidung der beiden Möglichkeiten des vorläufigen Rechtsschutzes in der VwGO geäußert: Unter 80 VwGO fallen die Verfahren, bei denen die Aufhebung eines Verwaltungsaktes begehrt wird. Nach 80 I VwGO haben Widerspruch und Anfechtungsklage aufschiebende Wirkung, dies gilt auch bei rechtsgestaltenden Verwaltungsakten. In 80 II VwGO sind eine Reihen von Fällen normiert, in welchen die aufschiebende Wirkung entfällt, u.a. die Anordnung der sofortigen Vollziehung eines Verwaltungsaktes durch die Behörde im öffentlichen Interesse oder im überwiegenden Interesse eines Beteiligten. Hat die Behörde die sofortige Vollziehung angeordnet, kann das Gericht der Hauptsache die aufschiebende Wirkung ganz oder teilweise wiederherstellen ( 80 V VwGO). Bei dieser Entscheidung hat das Gericht die Interessen des Antragstellers und des Antragsgegners gegeneinander abzuwägen. Bereits überschaubare Erfolgsaussichten des Hauptsacheverfahrens sind in die Überlegungen mit einzubeziehen. 123 VwGO erfasst alle Fälle, die nicht durch 80 VwGO geregelt sind. Demgemäß ist in 123 V VwGO bestimmt, dass die in 123 I III VwGO getroffenen Regelungen nicht für die Vollziehung eines angefochtenen Verwaltungsaktes oder die Beseitigung der aufschiebenden Wirkung eines Rechtsbehelfs gelten. Nach 123 I VwGO kann das Gericht der Hauptsache eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen. Voraussetzung ist, dass der Antragsteller darlegt, und glaubhaft macht, es bestehe ein Recht oder ein rechtlich geschütztes Interesse (Anordnungsanspruch), das durch das Verhalten der öffentlichen Gewalt gefährdet wird (Anordnungsgrund). Die Entscheidung, ob die einstweilige Anordnung erlassen werden soll, liegt auch hier im Ermessen des Gerichts. Es hat die Erfolgsaussichten der Klage in der Hauptsache zu berücksichtigen. Nach überwiegender Ansicht muss das Gericht aufgrund einer Abwägung der beteiligten öffentlichen und privaten Interessen über den Erlass der Anordnung entscheiden, wobei diese Interessenabwägung nach den gleichen Grundsätzen zu erfolgen hat, welche die Gerichte bei der Aussetzung des sofortigen Vollzugs nach 80 V VwGO 9 zu leiten haben. e) Unterschiede zwischen beiden Verfahrensarten: aa) Dazu hat das BVerfG ausgeführt: 10 Unterschiede bestehen sowohl in der Ausgestaltung des Verfahrens als auch im Inhalt der möglichen vorläufigen Anordnungen. Die Anwendung des 80 VwGO bringt dem Betroffenen zunächst den Vorteil, dass die Einlegung des Rechtsbehelfs automatisch zur Suspension der angefochtenen Entscheidung führt, während er bei 123 VwGO durch einen besonderen Antrag bei Gericht initiativ werden muss, um vorläufigen Rechtsschutz zu erhalten. Andererseits ist zu bedenken, dass der Betroffene dann, wenn die Behörde die sofortige Vollziehung des Verwaltungsaktes wegen des besonderen öffentlichen Interesses anordnet, auch im Rahmen des 80 VwGO als Antragsteller versuchen muss, die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung zu erreichen. Allerdings ist auch in diesem Falle seine prozessuale Position im Verfahren nach 80 V VwGO günstiger als nach 123 VwGO, denn bei letzterem Verfahren hat er die Darlegungslast. bb) Ähnlich stellt der VGH Mannheim fest: 11 Der Antragsteller muss beim einstweiligen Rechtsschutz nach 123 VwGO Anordnungsgrund und Anordnungsanspruch dartun, wodurch regelmäßig höhere Hürden errichtet werden als die Prozessvoraussetzungen eines Antrags nach 80 V VwGO. Auch kann der Antragsteller im Verfahren nach 123 VwGO regelmäßig nicht die Vorwegnahme der Hauptsache verlangen. f) Übersicht zur Abgrenzung beider Verfahrensarten: Vorläufiger Rechtsschutz nach der VwGO Nach 80 V VwGO (siehe 123 V VwGO) Bei belastenden Verwaltungsakten mit Wegfall der aufschiebenden Wirkung ( 80 II VwGO) von Widerspruch und Anfechtungsklage (z.b. Entziehung der Fahrerlaubnis nach 3 und 4 StVG) II. Nach 123 VwGO (alle Fälle, die nicht durch 80 VwGO geregelt sind) 12 Sonstige Verwaltungsentscheidungen, Verpflichtungswiderspruch und Verpflichtungsklage (z.b. bei Ablehnung des Antrags auf Erteilung der Fahrerlaubnis) Realakte Grundsatz der aufschiebenden Wirkung von Widerspruch und Anfechtungsklage bei belastenden Verwaltungsakten 1. Nach 80 I VwGO haben Widerspruch und Anfechtungsklage aufschiebende Wirkung, sog. Suspensiveffekt. 13 Es handelt sich insoweit um den gesetzlichen Regelfall Bedeutung der aufschiebenden Wirkung a) Hierzu hat das BVerwG festgestellt: 15 6 VGH Kassel, NVwZ-RR 2003, 814; OVG Hamburg, NVwZ-RR 2007, 760; VG Leipzig, NVwZ-RR 2004, 888; im Zusammenhang z.b. mit Fahrerlaubnissachen die Ablehnung eines Antrags auf Erteilung der Fahrerlaubnis und sich dann anschließende einstweilige Anordnung: OVG Lüneburg, Beschluss vom ME 121/06: beantragte vorläufige Fahrerlaubnis zur Fahrgastbeförderung (abgelehnter Antrag). 7 OVG Münster, Gewerbearchiv 2001, 84, NJW 1980, Zu Eilverfahren nach 80 V VwGO siehe die Klausuren des Verfassers Annaberg sieht rot, VR 2006, 203 ff. (Fahrtenbuchauflage) Asbest in Görlitz, VR 2007, 278 ff.; (Verwaltungsvollstreckungsverfahren) Herrn Zieglers Gewerbe oder die Rente ist nicht sicher, VR 2009, 418 f. (Aktenvortrag aus dem Gewerberecht). 10 NJW 1985, 35, NZV 1992, BVerfG NJW 1985, BVerfG NJW 1985, 35, 36; NVwZ 2007, 1302, 1304; OVG Berlin, Gewerbearchiv 2003, 295, 296; VGH Mannheim, VBlBW 2010, 243, 244; OVG Saarlouis, NVwZ 2011, 190, 192; Pietzner/Ronellenfitsch (Fn 3), S BVerfG, NVwZ1996, 58, 59; VGH München, BayVBl. 2002, 674; VG Leipzig, SächsVBl. 2007, 169; OVG Greifswald, NVwZ-RR 2010, 266; OVG Bautzen, Gewerbearchiv 1997, 335: Ausnahmecharakter der Anordnung der sofortigen Vollziehung nach 80 II 1 Nr. 4 VwGO; VGH Mannheim, Beschluss vom S 1937/ NJW 1983, 776, 777; ebenso VGH München, NVwZ-RR 1990, 594, und OVG Lüneburg, DÖV 1987, 36. VGH Kassel, Gewerbearchiv 2008, 216, 217: Die aufschiebende Wirkung steht sämtlichen behördlichen Umsetzungs-, Verwirklichungs- oder Ausnutzungsmaßnahmen entgegen. 282 SVR 8/2011

3 Weber, Zum Verfahren nach 80 V VwGO in straßenverkehrsrechtlichen Angelegenheiten* A U F S Ä T Z E Der Eintritt der aufschiebenden Wirkung hat nur zur Folge, dass der angefochtene Verwaltungsakt vorläufig nicht vollzogen werden kann. Dagegen beseitigt die aufschiebende Wirkung nicht die Wirksamkeit des angefochtenen Verwaltungsaktes. Das bedeutet, dass der Eintritt der aufschiebenden Wirkung keine rechtsgestaltende Wirkung dahin hat, dass der Verwaltungsakt als vorläufig nicht existent zu behandeln wäre Die Behörde darf nur aus ihrem Verwaltungsakt keine Maßnahmen treffen, die rechtlich als Vollziehung des nach wie vor wirksamen Verwaltungsaktes zu qualifizieren sind. b) Aktuell äußert sich dazu auch der VGH Mannheim: 16 Die aufschiebende Wirkung untersagt jedermann, aus dem angefochtenen Verwaltungsakt unmittelbare oder mittelbare, tatsächliche oder rechtliche Folgerungen gleich welcher Art zu ziehen... Der erlassenden Behörde ist es deshalb vor Eintritt der Vollziehbarkeit untersagt, dem Bürger die ausgesprochene Regelungswirkung (Anm.: des Verwaltungsaktes, siehe 35 S. 1 VwVfG) entgegenzuhalten. c) In diesem Sinne ist auch das BVerfG 17 zu verstehen, indem es ausführt: 80 V VwGO sieht nur die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung, also die Suspension des Vollzugs des Verwaltungsaktes vor. 3. Sonderfälle des Wegfalls der aufschiebenden Wirkung nach 80 II VwGO Es handelt sich um gesetzlich geregelte Ausnahmefälle 18 ( Die aufschiebende Wirkung entfällt nur..., 80 II 1 VwGO). Praktisch bedeutsam sind hier a) Fälle nach Nr. 3, durch Bundesgesetz vorgeschriebene Fälle, z.b. Entziehung der Fahrerlaubnis nach 4 StVG (sog. Punktetäter). Widerspruch und Anfechtungsklage gegen eine derartige behördliche Entscheidung haben nach 4 VII 2 StVG keine aufschiebende Wirkung; 19 und b) Fälle nach Nr. 4, behördliche Anordnung der sofortigen Vollziehung, z.b. Entziehung der Fahrerlaubnis nach 3 StVG oder Auferlegung eines Fahrtenbuches Zum Begriff der Vollziehung des Verwaltungsaktes Vollziehung des Verwaltungsaktes i.s. von 80 I VwGO bedeutet jegliches Gebrauchmachen von dem Verwaltungsakt, jegliche Verwirklichung seines materiellen Regelungsgehalts, gleichgültig, ob diese Verwirklichung durch die erlassende oder eine andere Behörde erfolgt, ob sie freiwillig oder zwangsweise geschieht, es einer behördlichen Ausführungsmaßnahme bedarf oder die Rechtswirkung durch den Verwaltungsakt selbst eintritt Beispiele aus der Rspr. für konkrete Verfahren nach 80 V VwGO in straßenverkehrsrechtlichen Angelegenheiten (in chronologischer Reihenfolge) a) OVG Münster, NJW 1997, 1596: Untersagung von Warnhinweisen auf Radarkontrollen im Straßenverkehr mit Anordnung der sofortigen Vollziehung (erfolgloser Antrag); b) VG Berlin, NZV 2000, 479: der sofortigen Vollziehung (erfolgloser Antrag); c) VG Braunschweig, NZV 2002, 103: Fahrtenbuchanordnung mit Anordnung der sofortigen Vollziehung (erfolgloser Antrag); d) VGH Mannheim, NZV 2002, 431: Fahrtenbuchanordnung mit Anordnung der sofortigen Vollziehung (erfolgloser Antrag); e) OVG Saarlouis, NJW 2004, 243: der sofortigen Vollziehung (erfolgloser Antrag); f) VG München, NJW 2006, 1687: der sofortigen Vollziehung wegen Nichtbeibringung eines MPU-Gutachtens (erfolgreicher Antrag); g) VG Leipzig, SächsVBl. 2007, 169: der sofortigen Vollziehung (erfolgreicher Antrag); h) VGH Mannheim, VBlBW 2007, 352: der sofortigen Vollziehung (erfolgloser Antrag); i) VGH München, SVR 2010, 115: Aufforderung zur Vorlage eines tschechischen Führerscheins zum Zweck der Eintragung eines Ungültigkeitsvermerks durch die deutsche Fahrerlaubnisbehörde mit Anordnung der sofortigen Vollziehung (erfolgloser Antrag); j) VGH Mannheim, NZV 2011, 53: der sofortigen Vollziehung wegen Nichtbeibringung eines MPU-Gutachtens (erfolgreicher Antrag). III. Konkrete Antragstellung 1. Bei Anordnung der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsaktes nach 80 II 1 Nr. 4 VwGO; die aufschiebende Wirkung nach 80 I VwGO entfällt durch behördliche Anordnung: 22 Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs bzw. der Klage 23 (konkret als Anfechtungswiderspruch bzw. Anfechtungsklage). 16 VBlBW, 2010, 243, BVerfG NJW 1985, 35, BVerfG, NVwZ 1996, 58, 59; VGH München, BayVBl. 2002, OVG Koblenz, DVBl. 2006, Siehe die im Text nachfolgend unter 5. angesprochenen Fälle aus der Rspr. 21 VGH Mannheim, VBlBW, 2010, 243, Wie bereits oben angesprochen z.b. Entziehung der Fahrerlaubnis nach 3 StVG oder Auferlegung eines Fahrtenbuches. Durch Anordnung der sofortigen Vollziehung verschafft sich die Behörde zugleich einen sog. Vollstreckungstitel nach 2 SächsVwVG (ähnliche Regelungen in den anderen Bundesländern). 23 VG Berlin, NZV 2000, 479; OVG Saarlouis, NJW 2004, 243; VG München, NVwZ-RR 2005, 611, und NJW 2006, 1687; OVG Berlin-Brandenburg, NVwZ-RR 2008, 727; VG Berlin, NVwZ-RR 2010, 839; OVG Greifswald, NVwZ-RR 2010, 266; VGH Mannheim, NZV 2011, 53. SVR 8/

4 A U F S Ä T Z E Weber, Zum Verfahren nach 80 V VwGO in straßenverkehrsrechtlichen Angelegenheiten* Anmerkung: Denkbar ist auch der Fall, dass erst die Widerspruchsbehörde die Anordnung der sofortigen Vollziehung des Ausgangs-Verwaltungsaktes trifft (sog. Verböserung durch die Widerspruchsbehörde). Antragsgegner ist auch in diesem Fall die Ausgangsbehörde In den Fällen von 80 II 1 Nr. 3 VwGO (gesetzlich geregelter Fall des Wegfalls der aufschiebenden Wirkung), z.b. Entziehung der Fahrerlaubnis nach 4 StVG: 25 Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung von Widerspruch bzw. Klage Sog. Mischfall, z.b. Entziehung der Fahrerlaubnis nach 3 StVG i.v. mit der Forderung nach Rückgabe des Führerscheins mit Anordnung der sofortigen Vollziehung 27 zu den beiden vorher getroffenen Regelungen (Entziehung der Fahrerlaubnis, Rückgabe des Führerscheins) i.v. mit einer Zwangsgeldandrohung 28 betr. Forderung nach Rückgabe des Führerscheins: 29 Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung betreffend der Entziehung der Fahrerlaubnis i.v. mit der Forderung nach Rückgabe des Führerscheines, und Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung betreffend die Zwangsgeldandrohung. 30 IV. Verfahren nach 80 V VwGO 1. Zulässigkeit des Antrags: 31 a) Öffentlich-rechtliche Streitigkeit nach 40 I VwGO: in der Praxis unproblematisch in den angesprochenen Fällen. b) Statthaftigkeit des Antrags: Belastender Verwaltungsakt mit Anordnung der sofortigen Vollziehung nach 80 II 1 Nr. 4 bzw. Fall des gesetzlichen Wegfalls der aufschiebenden Wirkung ( 80 I 1 Nr. 1 3 VwGO). c) Antragsbefugnis analog 42 II VwGO: Hier immer gegeben bei dem Adressaten eines belastenden Verwaltungsaktes. d) Rechtsbehelf in der Hauptsache ist eingelegt (Anfechtungswiderspruch bzw. Anfechtungsklage). Nach 80 I 1 VwGO haben Widerspruch und Anfechtungsklage aufschiebende Wirkung. 32 e) Allgemeines Rechtsschutzinteresse, d.h. keine offensichtliche Unzulässigkeit des Rechtsbehelfs in der Hauptsache. f) Ordnungsgemäße Antragstellung: siehe die Ausführungen oben unter III. 2. Begründetheit des Antrags: 33 a) Zum Prüfungsmaßstab des Gerichts im Eilverfahren nach 80 V VwGO: Im vorläufigen Rechtsschutzverfahren nach 80 V VwGO bestimmt das Gesetz scheinbar nicht selbst, wann der Antrag in der Sache Erfolg haben wird...das Gericht trifft in eigener Verantwortung eine Ermessensentscheidung bezüglich des Antrags...wobei der betreffende Verwaltungsakt in Bezug auf eine offensichtliche Rechtmäßigkeit oder Rechtswidrigkeit zu prüfen ist Dazu hat das BVerfG 35 ausgeführt: Bei dieser Entscheidung (Anm.: nach 80 V VwGO im Eilverfahren) hat das Gericht die Interessen des Antragstellers und des Antragsgegners gegeneinander abzuwägen. Bereits überschaubare Erfolgsaussichten des Hauptsacheverfahrens sind in die Überlegungen mit einzubeziehen... aa) Dies bedeutet konkret, dass bei der Abwägung die Frage nach der Rechtmäßigkeit oder Rechtswidrigkeit des angefochtenen Verwaltungsaktes voranzustellen ist. Im Ergebnis hat der Antragsteller bei einem rechtswidrigen Verwaltungsakt im Eilverfahren nach 80 V VwGO Erfolg, weil kein öffentliches Interesse daran besteht, einen rechtswidrigen Verwaltungsakt zu vollziehen. Ergibt die Prüfung im Eilverfahren, dass der Verwaltungsakt rechtmäßig ist, überwiegt demgegenüber das öffentliche Interesse an seiner Vollziehung. 36 bb) Lässt sich aber im einstweiligen Rechtsschutzverfahren die Rechtmäßigkeit oder Rechtswidrigkeit des angefochtenen Verwaltungsaktes aufgrund des regelmäßig nur gebotenen und angesichts der Eilbedürftigkeit nur möglichen summarischen Prüfung nicht oder nicht hinreichend sicher feststellen, dann ist abschließend noch eine Abwägung der übrigen vom Vollzug bzw. Nichtvollzug des Verwaltungsaktes betroffenen Interessen erforderlich OVG Lüneburg, NJW 1989, 2147; OVG Bautzen, SächsVBl. 2001, 122, 123 (untrennbarer Zusammenhang der Anordnung der sofortigen Vollziehung mit dem Grund-Verwaltungsakt). 25 Wie bereits angesprochen z.b. Entziehung der Fahrerlaubnis nach 4 StVG (sog. Punktetäter), konkret 4 VII 2 StVG; oder 9 II des Glücksspiel-Staatsvertrages. 26 VGH Mannheim, NZV 1992, 394; OVG Saarlouis, NVwZ 2011, Zugleich Vollstreckungstitel, siehe Fn 22, als Voraussetzung für die nachfolgende Androhung eines Zwangsmittels. 28 Fall von 80 II 1 Nr. 3 VwGO (gesetzlicher Wegfall der aufschiebenden Wirkung) i.v. mit 11 SächsVwVG; ähnliche Regelungen in den Verwaltungsvollstreckungsgesetzen aller Bundesländer. 29 Siehe dazu Weber, Zur Rückgabe des Führerscheins bei Entziehung der Fahrerlaubnis durch die Fahrerlaubnisbehörde, SVR 2009, 121 ff. 30 VG Leipzig, SächsVBl. 2007, 169; OVG Berlin, Gewerbearchiv 2003, VGH Mannheim, VBlBW 2010, 243; Kintz (Fn 3), S. 338; Pietzner/Ronellenfitsch (Fn 3), S. 632; Weber, Annaberg sieht rot (Klausur), VR 2006, 203, und Asbest in Görlitz (Klausur), VR 2007, Pietzner/Ronellenfitsch (Fn 3), S Kintz (Fn 3), S. 338; Pietzner/Ronellenfitsch (Fn 3), S Kintz (Fn 3), S. 168; Pietzner/Ronellenfitsch (Fn 3), S NJW 1985, BVerfG, NVwZ 1996, 58, 60: Bei der Abwägung zwischen dem öffentlichen Interesse am Sofortvollzug und dem privaten Interesse am Bestand der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs kommt den Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs eine wichtige Bedeutung zu... ; VG Halle, SächsVBl. 2005, 75, 76: Herausragende Bedeutung der Frage, ob der Antragsteller mit dem erhobenen Widerspruch Erfolg haben wird ; OVG Bautzen, NVwZ-RR 1995, 443; OVG Bautzen, SächsVBl. 2000, 170, 174: Spricht demnach viel für die Rechtmäßigkeit der angefochtenen Verfügung, überwiegt das öffentliche Interesse an deren sofortiger Vollziehung mit der Folge, dass der Antrag abzulehnen war und GewArchiv 1997, 335, 338; OVG Frankfurt, Natur und Recht 2003, 177, 178: Bei rechtswidriger Ordnungsverfügung geht die gebotene Interessenabwägung zu Gunsten der Antragstellerin aus; VGH München, BayVBl. 2006, 18: Auch die Erfolgsaussichten eines Rechtsbehelfs in der Hauptsache sind zu berücksichtigen; ebenso VG Chemnitz, NVwZ 1999, 1374, 1375; VG Leipzig, NVwZ 2001, 1317, 1318; VG Düsseldorf, NVwZ-RR 2010, VGH München, BayVBl. 2006, 18: Gegenwärtig lässt sich nicht sicher beurteilen, wie über den anhängigen Widerspruch und eine sich ggf. anschließende Klage zu befinden sein wird. Die Interessenabwägung, auf die es deshalb maßgeblich ankommt, führt zu dem Ergebnis... ; OVG Weimar, VRS 109/05, S. 315, 317: Sind die Erfolgsaussichten dagegen offen, hat das Gericht eine eigenständige, sorgsame Abwägung aller im Streit stehenden Interessen vorzunehmen und zu prüfen, welchem Interesse für die Dauer des Hauptsacheverfahrens der Vorrang gebührt ; OVG Bautzen, SächsVBl. 2000, 170, SVR 8/2011

5 Weber, Zum Verfahren nach 80 V VwGO in straßenverkehrsrechtlichen Angelegenheiten* A U F S Ä T Z E cc) Deshalb findet die gleiche Prüfungsreihenfolge Anwendung, wie sie beim belastenden Verwaltungsakt im Widerspruchsverfahren oder bei der Anfechtungsklage vorzunehmen ist: 38 Vorab ist die Frage nach der Rechtsgrundlage für die Maßnahme zu prüfen, denn bei fehlender oder falsch angewendeter Rechtsgrundlage kann auch die Anordnung der sich anschließenden sofortigen Vollziehung des Verwaltungsaktes keinen Bestand haben. 39 Bei Prüfung der formellen Rechtmäßigkeit liegt naturgemäß der Schwerpunkt auf 80 III VwGO als Sondervorschrift betreffend die formelle Rechtmäßigkeit der Anordnung der sofortigen Vollziehung. Bei der materiellen Rechtmäßigkeit steht die Frage der Erfolgsaussichten des Widerspruchs im Vordergrund, d.h. die Tatbestandsvoraussetzungen der Eingriffsnorm sind zu prüfen, evtl. dann noch die Rechtsfolge. 40 dd) Abschließend folgt eine (reine) Interessenabwägung bei Unklarheit, ob die mit der Anordnung der sofortigen Vollziehung getroffene Maßnahme rechtmäßig oder rechtswidrig war. 41 ee) Die unglückliche Qualifikation des Verfahrens zur Erlangung vorläufigen Rechtsschutzes als summarisches Verfahren darf nicht dazu verleiten, die Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs oberflächlich zu prüfen. Zahlreiche Entscheidungen zum vorläufigen Rechtsschutz sind sorgfältiger und ausführlicher begründet als manche Entscheidungen in der Hauptsache. 42 b) Übersicht zum gerichtlichen Prüfungsmaßstab nach 80 V VwGO: Abwägung der gegenseitigen Interessen von Antragsteller (Bürger) und Antragsgegner (Behörde) unter Berücksichtigung der bereits überschaubaren Erfolgsaussichten Offensichtlich rechtswidriger Verwaltungsakt: Erfolg des Antragstellers im Hauptsacheverfahren Offensichtlich rechtmäßiger Verwaltungsakt: Erfolg des Antragsgegners Nur sog. summarische Prüfung im Eilverfahren möglich Nur wenn die Rechtmäßigkeit oder Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes nicht oder nicht hinreichend sicher festgestellt werden kann: Abschließende (reine) Abwägung der übrigen vom Vollzug oder Nichtvollzug des Verwaltungsaktes betroffenen Interessen durch das VG c) Prüfungsreihenfolge: aa) Rechtsgrundlage der behördlichen Maßnahme (sog. Grund-Verwaltungsakt), z.b. 3 StVG bei Entziehung der Fahrerlaubnis. 43 bb) formelle Rechtmäßigkeit (Zuständigkeit, Form und Verfahren nach 46 VwVfG in Bezug auf den Grund-Verwaltungsakt). 44 cc) Besonderen Wert legt die Rspr. auf eine ordnungsgemäße und nachvollziehbare Begründung der Anordnung der sofortigen Vollziehung nach 80 III VwGO. 45 dd) Im Zusammenhang mit der Entziehung der Fahrerlaubnis nach 3 StVG ist die Rspr. auch mit einer knappen Begründung nach 80 III 1 VwGO einverstanden: Die Behörde kann sich auf die den Verwaltungsakt selbst tragenden Gründe stützen, wenn die den Erlass des Verwaltungsaktes rechtfertigenden Gründe zugleich die Dringlichkeit der Vollziehung belegen. Dies wird bei Fahrerlaubnisentziehungen unter dem Aspekt der Gefahrenabwehr angesichts der hohen Bedeutung der Sicherheit des Straßenverkehrs 46 häufig der Fall sein. Die speziell in Bezug auf die Anordnung der sofortigen Vollziehung des Bescheides gegebene Begründung kann hier in der Regel knapp gehalten werden. 47 dd) Eine den Anforderungen von 80 III 1 VwGO nicht genügende Anordnung der sofortigen Vollziehung wird aufgehoben. 48 Es ist aber davon auszugehen, dass die Behörde noch im gerichtlichen Verfahren die erforderliche Begründung mit heilender Wirkung nachholen oder ergänzen kann. 49 ee) Materielle Rechtmäßigkeit: 50 Prüfung des Tatbestandes und der Rechtsfolge der Norm, auf die sich die behördliche Maßnahme stützt. 38 VGH Mannheim, GewArchiv 1990, 321, 322: Die richterliche Entscheidung (Anm.: im Verfahren nach 80 V VwGO) erschöpft sich nicht darin, die Anordnung der sofortigen Vollziehung durch die Behörde auf ihre Rechtmäßigkeit zu überprüfen. Vielmehr ist das Gericht ermächtigt, nach eigenem Ermessen über die aufschiebende Wirkung bzw. die Vollziehbarkeit des Verwaltungsaktes zu entscheiden ; Kintz (Fn 3), S OVG Hamburg, NVwZ 2001, 1311 (fehlende Rechtsgrundlage und deshalb Erfolg des Antragstellers im Eilverfahren nach 80 V VwGO); VGH Mannheim, GewArchiv 1990, 321, 323: Die Verfügung des Gewerbeaufsichtsamtes ermangelt nicht der gesetzlichen Grundlage. 40 VG Leipzig, NVwZ 2001, 1317 ff. 41 VGH München, SVR 2010, 115: Die Hauptsacheerfolgsaussichten sind im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung als offen anzusehen... Das einstweilige Rechtsschutzverfahren ist deshalb anhand einer sog. reinen Interessenabwägung zu entscheiden. 42 Pietzner/Ronellenfitsch (Fn 43), S Das BVerfG (NVwZ 2005, 1053, 1055) hat in diesem Zusammenhang zu einer ausländerrechtlichen Ausweisungsverfügung mit Anordnung der sofortigen Vollziehung ausgeführt: Es fehlt bereits an der erforderlichen Aufbereitung der Ermächtigungsgrundlage und ihrer tatbestandlichen Einzelelemente. Demgemäß bleibt die Rechtsanwendung des OVG unscharf und ermangelt der auch im summarischen Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes unentbehrlichen Zuordnung von Fakten zu dem einzelnen Merkmalen der Befugnisnorm (Anm.: sog. Subsumtion). Sie ist deshalb nicht geeignet, die sofortige Beendigung des Aufenthalts des Beschwerdeführers (Anm.: Verfassungsbeschwerdeverfahren beim BVerfG) zu tragen. Die Verfassungsbeschwerde war erfolgreich. 43 OVG Münster, NJW 1997, 1596; OVG Bautzen, GewArchiv 1997, 335; VG Berlin, NZV 2000, 479, 480; VG Braunschweig, NZV 2002, 103; VG Leipzig, SächsVBl. 2007, 169, 170; VGH Mannheim, NZV 2011, 53; VG Hannover, NVwZ-RR 2004, 852, 853: ausdrückliche Prüfung eines Antrags nach 80 V VwGO in der Reihenfolge Rechtsgrundlage, dann formelle und abschließend materielle Rechtmäßigkeit. 44 VG Hannover, NJW 2004, 312; OVG Lüneburg, NJW 2004, 1750, 1752; OVG Schleswig, KommJur 2007, 266, OVG Münster, NJW 1997, 1596; OVG Bautzen, Gewerbearchiv 1997, 335; OVG Saarlouis, NJW 2004, 243, 244; VGH München, NVwZ 2006, 227; VG Leipzig, SächsVBl. 2007, 169, 170; OVG Berlin-Brandenburg, NVwZ-RR 2008, 727; OVG Greifswald, NVwZ-RR 2010, Zur Bedeutung von Maßnahmen der Gefahrenabwehr (Entziehung der Fahrerlaubnis) im Straßenverkehr BVerfG NZV 2002, 422, und S. 425: Das Interesse der Allgemeinheit an der Sicherheit des Straßenverkehrs und der aus Art. 2 II 1 GG ableitbare Auftrag zum Schutz vor erheblichen Gefahren für Leib und Leben gebieten es, hohe Anforderungen an die Eignung zum Führen von Kraftfahrzeugen zu stellen, siehe dazu auch VGH München, SVR 2010, 115, mit Anmerkung von Koehl. 47 VGH Mannheim, VBlBW 2002, 441, 442; das OVG Hamburg (NJW 2006, 1367) spricht in diesem Zusammenhang vom Regelfall der Anordnung der sofortigen Vollziehung bei ungeeigneten Kraftfahrern. 48 OVG Greifswald, NVwZ-RR 1999, 409; OVG Berlin-Brandenburg, NVwZ-RR 2008, 727, 728; VG Halle, SächsVBl. 2005, OVG Greifswald, NVwZ-RR 1999, 409; VGH München, BayVBl. 2003, 469; OVG Berlin-Brandenburg, NVwZ-RR 2008, 727, VG Braunschweig, NZV 2002, 103; VGH Mannheim, VBlBW 2002, 441, 442; VGH München, NVwZ 2006, 227, 228; VG Leipzig, SächsVBl. 2007, 169, 170; OVG Schleswig, KommJur 2007, 266, 267. SVR 8/

6 A U F S Ä T Z E Blum, Ist das zunächst unvorsätzliche Sich-Entfernen vom Unfallort noch strafbar? V. Entscheidung des Gerichts 1. Beschlussverfahren: Das Gericht entscheidet im Beschlussverfahren ohne mündliche Verhandlung ( 80 VII 1 VwGO). In dringenden Fällen kann nach 80 VIII VwGO der Vorsitzende entscheiden. 2. Tenor der gerichtlichen Entscheidung: a) Im Erfolgsfall wie oben unter III. beantragt. 51 b) Ansonsten Ablehnung des Antrags. 52 VI. Rechtsmittel 1. Beschwerde nach den 146 ff. VwGO beim OVG/VGH: 53 a) Einlegung der Beschwerde und anschließende Begründungspflicht: aa) Die Beschwerde ist nach 147 I VwGO beim Verwaltungsgericht schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle einzulegen. 67 Abs. 4 VwGO bleibt unberührt. bb) Frist: innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe der Entscheidung. Die Beschwerdefrist ist nach 147 II VwGO auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist bei dem Beschwerdegericht eingeht. cc) Begründung der Beschwerde: Nach 146 IV 1 VwGO ist die Beschwerde innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung muss zwingend einen bestimmten Antrag enthalten. b) Zulässigkeit der Beschwerde: Sie richtet sich nach 146 IV VwGO. Dabei wird eine verstärkte Darlegungs- und Mitwirkungspflicht des Beschwerdeführers gefordert. Der Beschwerdeführer muss sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinandersetzen, 54 also dem vorangegangenen Beschluss des VG nach 80 V VwGO. Nach 146 IV 6 VwGO prüft das OVG nur die dargelegten Gründe (auf das Beschwerdevorbringen eingeschränkter Prüfungsumfang). 55 Praktisch sieht man daran auch die Bedeutung der erstinstanzlichen Entscheidung im Eilverfahren. c) Begründetheit der Beschwerde: 56 Es gelten dieselben Regeln wie im oben umfangreich angesprochenen Verfahren nach 80 V VwGO. Erweisen sich die vorgetragenen Beschwerdegründe nicht als berechtigt, wird die Beschwerde zurückgewiesen. d) Nach 150 VwGO entscheidet das OVG durch Beschluss. 2. Verfassungsbeschwerde: 57 Diese Vorgehensweise wird in der Praxis ein Ausnahmefall bleiben (regelmäßig verbunden mit einem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung). 51 VG Schleswig, NuR 2003, 66; OVG Frankfurt/Oder, LKV 2005, Geiger, Die Tenorierung verwaltungsgerichtlicher Entscheidungen, JuS 1998, 343, 349; VGH Mannheim, NZV 2002, 431; OVG Saarlouis, NJW 2004, 243; VG Hannover, NVwZ-RR 2004, 851; OVG Lüneburg, NZV 2007, 327; VG Karlsruhe, NZV 2005, VGH Mannheim, NZV 2002, 431, und NZV 2011, 53; OVG Saarlouis, NJW 2004, 243; OVG Greifswald, NVwZ-RR 2010, 266; Kintz (Fn 3), S. 223 ff.; Pietzner/Ronellenfitsch (Fn 3), S. 32 ff., und S. 657 ff. 54 VGH München, NVwZ-RR 2005, 611; Pietzner/Ronellenfitsch (Fn 3), S. 658: An die Darlegung sind nicht geringe Anforderungen zu stellen. 55 OVG Saarlouis, NJW 2004, 243; OVG Frankfurt, LKV 2005, 121; VGH München, BayVBl. 2006, 115; VGH Mannheim, VBlBW 2010, 243; Kintz (Fn 3), S Kintz (Fn 3), S BVerfG, NVwZ 1996, 58; NJW 2003, 3617; NVwZ 2004, 93; NVwZ 2005, Ist das zunächst unvorsätzliche Sich-Entfernen vom Unfallort noch strafbar? Heribert Blum, Kerpen * I. Die Entwicklung von Problemlösungen in der Die Praxis hat sich immer wieder einmal mit folgender Fallkonstellation zu befassen: Ein Autofahrer wird nach einem Rechtsprechung und Literatur Verkehrsunfall, an dem er beteiligt war, nach kurzer Entfernung von einem anderen Verkehrsteilnehmer etwa an einer roten Ampel auf den Unfall hingewiesen. Der Unfallbeteiligte lässt sich wahrheitsgemäß oder aber auch wahrheitswidrig dahin gehend ein, er habe den Unfall nicht bemerkt und setzt danach seine Fahrt fort, ohne sich um den angerichteten Schaden zu kümmern. Das unerlaubte Entfernen vom Unfallort ist ein Vorsatzdelikt. Mangels einer entsprechenden Regelung ist fahrlässiges Handeln insoweit nicht strafbar ( 15 StGB). Etwas anderes gilt für den 34 StVO, der in Verbindung mit den 49 I Nr. 29 StVO, 24 StVG bestimmte Verhaltensweisen im Zusammenhang mit einem Unfall auch bei fahrlässigem Verhalten (vgl insoweit 10 OWiG) mit einer Geldbuße bedroht. Allerdings sanktionieren die 142 StGB und 34, 49 I Nr. 29 StVO unterschiedliche Verhaltensweisen, so dass das fahrlässige unerlaubte Entfernen vom Unfallort letztlich nicht unter den Bußgeldtatbestand fällt SVR 8/2011 Das Entfernen vom Unfallort erfüllt im geschilderten Fall den objektiven Tatbestand des 142 I Nr. 1 oder Nr. 2 StGB. Es 1 BGHSt 31, 55 = NJW 1982, 2081; OLG Hamburg Beschluss vom NJW 2009, 2074 = NZV 2009, 301, 302; Blum, Verkehrsstrafrecht, 2009, 8. Kap. Rn 161.