Strafrecht Fall 14 - Lösung - Seite 1 Lösung Fall 14

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1 Strafrecht Fall 14 - Lösung - Seite 1 Lösung Fall 14 ÜBERSICHT FALL 14 Strafbarkeit des Doc Schneider TK 1: Abhebungen mit der eigenen Scheckkarte I. Scheckkartenmissbrauch, 266b I StGB (+) II. Computerbetrug, 263a I 3.Alt StGB (unbefugtes Verwenden von Daten) (P): "unbefugt"? subj. Auslegung (+), da Verstoß gg. Willen der Hausbank - a.a.: Wegen Ähnlichkeit zu 263 täuschungsgleiches Verhalten nötig (so auch BGH); hier (-), da sich Drittbank um interne Vertragsverletzung nicht kümmert. - a.a.: funktionswidrige Benutzung erforderlich 266b als Spezial-TB für Verhältnis zw. Kunde/ Hausbank; rein subj. Auslegung verstößt gg. Art 103 II GG; für Erfordernis einer funktionswidrigen Benutzung gesetzliche Anhaltspunkte (-), vielmehr wg. systemat. Nähe zu 263 entspr. Auslegung; zudem ansonsten Wertungswiderspruch zu 266 b 263a StGB (-) III. Erschleichen von Leistungen, 265a I StGB (-), da funktionsgemäß. bedient; auch Entgeltlichkeit (-) IV. Untreue, 266 I StGB 1. (P): Befugnis, über fr. Vermögen zu verfügen: rechtsgeschäftliche Vertr.macht (-), da GarantieV bereits geschlossen? 2. zumindest Vermögensbetreuungspf. ggü. Bank (-) V. 263 I StGB (-) Täuschung + Irrtumserregung ggü Automat nicht erfasst 263 I (-) VI. Diebstahl, 242 I StGB (-) Gewahrsamsbruch (-), da nach äußerem Erscheinungsbild freiwillige Übergabe u. damit tbausschließendes Einverständnis (P): fremde Sache? Wirksam an berechtigten Karteninhaber übereignet 246 I StGB (-) TK 2: Die Abhebung mit Nina Hager's Karte (Auftragsüberschreitung) I. 266b I StGB (-): S kein taugl. Täter II. 263a I 3.Alt StGB (-) nicht "unbefugt", da unter Datenbegriff i.s.d. 202a II nur PIN fällt, diese durfte gerade benutzt werden Verstoß gegen Banken-AGBs durch Weitergabe = unschädlich, da subj. Auslegung (-) III. Erschleichen von Leistungen, 265a StGB (-) s.o. IV. 242 I StGB bzgl. Geld ebenfalls mangels Gewahrsambruch (-): s.o. V. 246 I StGB bzgl. Geld (P): fremde Sache? Geld sollte nur an Karteninhaber übereignet werden N Eigentümerin; bzgl. über 500 Euro hinausgehenden Betrags evtl. noch Eigentum der Bank. Jedenfalls Geld für S fremd, bzgl Euro rw. Zueignung, 246 I (+) VI. 266 I StGB auch hier (-) Fraglich: rechtsgeschäftl. Missbrauch der Verpflichtungsbefugnis, da nur Botenstellung. Jedenfalls Vermögensbetreuungspflicht (-) VII. 263 I durch Nichtabliefern der Euro (+), zwar Täuschung durch akt. Tun (-), jedoch durch Unterlassen; Garantenstellung aufgrund Aufklärungspflicht: 666 BGB 263 tritt als mitbestrafte Nachtat hinter 246 zurück; 246 I a.e. (-), da nicht gleiche Tat! VII. Unterschlagung, 246 I StGB

2 Strafrecht Fall 14 - Lösung - Seite 2 TK 3: Die Abhebung mit Karel Spott's Karte (erschlichene Karte) I. 263 I StGB (Erlangung d. Karte) (+) (P): Hingabe der Karte = Vermögensverfügung? Unmittelbare Vermögensminderung fraglich; (+) wg. konkreter Vermögensgefährdung (a.a. vertretbar) II. 263a I 3.Alt. StGB (+) "Täuschung ggü. Automat" (+), da keine Befugnis zur Benutzung vom Kontoinhaber erteilt. III. 246 I StGB (-) IV. Konkurrenzen: 263 und 263a in Tateinheit, 52 ( 53 vertr.) TK 4: Die Wegnahme der Karte von Whitney H. I. 242 I StGB der Scheckkarte (-): nur Gebrauchsanmaßungsvorsatz; anders als bei Sparbuch Sachwert nicht in Karte selbst verkörpert; damit Zueignungsabsicht (-). II. 274 I StGB (-) EC-Karte = Urk.; beweiserhebliche Daten i.s.d. 202a II enthalten, damit Tatobjekt i.s.v. 274 I Nr.2. Jedoch Nachteilszufügungsabsicht (-). III. 303 a I StGB (+) IV. 263a I 3.Alt. StGB (+) Fehlende Benutzungsberechtigung, sogar Erlangung d. Karte durch verbotene Eigenmacht nach allen Ansichten (+). V. 246 I StGB (-) s.o. Konkurrenzen: 263a I/ 303a I in Tateinheit, 52.

3 Strafrecht Fall 14 - Lösung - Seite 3 Anmerkung: Bei den ec-kartenfällen kann man eine komplette Lösung insbesondere dadurch erreichen, dass man gedanklich die einzelnen Tatkomplexe im drei Phasen aufteilt; nämlich Erlangung der Karte, Eingabe der PIN und Entnehmen des Geldes. Hierdurch vermeidet man die Gefahr, dass man einzelne Tatbestände übersieht 1. Strafbarkeit des Doc Schneider Tatkomplex 1: Die eigene Karte I. Scheckkartenmissbrauch, 266b I a) Fraglich ist zunächst, ob 266b auf eine Konstellation wie im vorliegenden Fall überhaupt anwendbar ist. Dies ist nicht unumstritten. Einigkeit besteht noch darüber, dass das vorliegende Verhalten vom Wortlaut des 266b umfasst ist. Bei dem S handelt es sich um einen tauglichen Täter, weil ihm die ec-karte überlassen worden war. Beachten Sie: 266b ist ein Sonderdelikt! Das heißt tauglicher Täter kann nur sein, wem die Karte von der betreffenden Bank (= Ausstellerbank) überlassen worden ist. Die Karte verliert ihre Eigenschaft als Scheckkarte zweifellos nicht dadurch, dass sie sich auch als Automatenkarte benutzen lässt. Auch in dieser Nutzung war dem S die Möglichkeit eröffnet, den Aussteller zu einer Zahlung zu veranlassen. Denn unter "Zahlung" ist auch der bargeldlose Zahlungsverkehr zu verstehen. 2 b) Teilweise wird vertreten, 266b könne trotzdem auf Geldautomatenfälle deshalb nicht angewendet werden, weil es bei Codekarten, die auch bloße Bankkundenkarten sein können, an der für Scheckund Kreditkarten typischen Garantiefunktion fehle 3 bzw. diese hier bloß in ihrer Funktion als "Schlüssel" für Automatenzugang benutzt werde. Diese Ansicht ist aber abzulehnen. 4 Denn 266b bestraft den Missbrauch des dem Kunden durch Überlassung der Scheckkarte und Einräumung 1 Zum Bankomatenmissbrauch siehe L&L 2003, S. 810 ff.. 2 vgl. T/F, 266b, Rn vgl. T/F, 266b, Rn 7. 4 BGH, NJW 2002, S. 905 ff.. einer Deckungsgarantie entgegengebrachten Vertrauens. Und auch in dieser Fallgestaltung entsteht - bei Abhebungen an Automaten einer fremden Bank - zwischen dem auszahlenden Geldinstitut und dem Aussteller der Scheckkarte ein Garantievertrag, durch den Letzterer zur Deckung des abgehobenen Betrages verpflichtet ist. (Dabei wird man jedoch den Kunden, der den Geldautomaten bedient, nicht als "Boten", der eine Garantieerklärung der Bank überbringt, sondern eher als "Aktivator" einer bereits zwischen den Geldinstituten getroffenen Garantievereinbarung anzusehen haben.) c) Weiterhin müsste auch ein "Missbrauch" durch den S gegeben sein. Zwar liegt ein solcher noch nicht bei jeder vertraglich nicht gedeckten Kreditschöpfung vor. 5 Der Missbrauch ergibt sich hier aber aus dem Umfang der Inanspruchnahme des Geldautomaten, obwohl in absehbarer Zeit mit einem Ausgleich des Kontos nicht zu rechnen war. 6 d) Durch die Abhebung hat S auch seine Bank geschädigt. 2. Er handelte auch mit Vorsatz hinsichtlich aller Merkmale des objektiven Tatbestandes, sodass auch der subjektive Tatbestand erfüllt ist. 3. Die Tat war auch rechtswidrig und schuldhaft. 4. Ergebnis: S ist des Scheckkartenmissbrauchs gem. 266b I schuldig. II. Computerbetrug, 263a I 3.Alt Objektiver Tatbestand In Betracht kommt die Tatbestandsalternative des unbefugten Verwendens von Daten. 1. Fraglich ist zunächst, ob die Tatsache, dass 263a nach seinem Wortlaut die "Beeinflussung eines Datenverarbeitungsvorgangs" verlangt, einer Strafbarkeit des hier relevanten Verhaltens entgegensteht, da vorliegend ein solcher DV- Vorgang durch das Tatverhalten des S erst in Gang gesetzt wird. Dem Normzweck entsprechend ist dieses Tatbestandsmerkmal aber so auszulegen, dass es 5 vgl. T/F, 266b, Rn T/F, a.a.o..

4 Strafrecht Fall 14 - Lösung - Seite 4 auf das Ergebnis eines Datenverarbeitungsvorgangs ankommt. Dann muss auch das Ingangsetzen eines solchen Vorgangs von 263a umfasst sein. 7 Die Annahme, nur derjenige solle strafbar sein, der in einen schon (gegebenenfalls von einem anderen) begonnenen Vorgang eingreift, wird dem Gesetzeszweck keinesfalls gerecht; zu einer solchen Auslegung zwingt aber v.a. auch der Wortlaut nicht. Vielmehr ist das Ingangsetzen die intensivste Form der Beeinflussung. 2. Umstritten ist jedoch, welche Bedeutung dem Tatbestandsmerkmal "unbefugt" in diesem Rahmen zukommen soll. a) Eine Ansicht versteht den Begriff subjektiviert: 8 Unbefugt handelt demnach jeder, der den erkennbaren ausdrücklichen oder mutmaßlichen Willen des über die Datenverarbeitungsanlage und die Daten Verfügungsberechtigten missachtet. Als verfügungsberechtigt über die Daten muss dann natürlich auch die Bank angesehen werden, die die Karte ausgab. Im Ergebnis muss diese Ansicht dazu führen, dass sich auch der an sich zugangsberechtigte Kontoinhaber bei Überschreitung seines Dürfens im Innenverhältnis aus 263a strafbar machen kann. b) Dem ist aber entgegenzuhalten, dass sich aus der Stellung des 263a hinter dem Betrugstatbestand und aus seinem Zweck, die (genauso wie die Täuschung eines Menschen beim Betrug strafwürdige) "Täuschung" eines Computers aufzufangen, eine Beurteilung dieses Tatbestandes an der Betrugsstrafbarkeit orientieren muss. Andernfalls würde man den 263a uferlos ausweiten. Konkret bedeutet das, dass sich auch die unbefugte Verwendung von Daten als täuschungsgleich darstellen muss. Erfasst sind hiervon also nur die Fälle, die im Betrugsbereich dadurch gekennzeichnet sind, dass der Täter durch konkludentes Verhalten seine Berechtigung zur Inanspruchnahme der Leistung vorspiegelt. Die Befugnis zur Inanspruchnahme der Computerleistung muss so schlüssig vorgespiegelt werden wie vergleichsweise bei einer Rechtshandlung, die gegenüber einem Menschen vorgenommen wird. Auch dies wird für den vorliegenden Fall - vor allem, wenn gleichzeitig die Anwendung des 7 vgl. T/F, 263a, Rn BayObLG, NJW 1991, S. 438, b abgelehnt wird - teilweise bejaht. 9 Die Befugnis des Kontoinhabers zur Geldabhebung sei bei der Bankomatengeschäftsbeziehung "selbstverständliche Geschäftsgrundlage". Die Handlung "Automatenbedienung" habe daher durchaus Täuschungswert: Sie stehe der schlüssigen Erklärung gleich, befugt zu sein. Eine solche täuschungsgleiche Handlung läge also jedenfalls immer dann vor, wenn einer den Automaten bedient, um eine Überprüfung durch das Bankpersonal (das er wohl nach 263 hätte täuschen müssen, um die Auszahlung noch zu bekommen) zu umgehen. c) Überzeugender ist die Gegenauffassung, die davon ausgeht, dass der berechtigte Karteninhaber nicht täuscht: Ihm war die Karte zur Benutzung überlassen worden, desgleichen die PIN, deren Kenntnis ihn als berechtigten Karteninhaber ausweist. Und um mehr als die PIN und die berechtigte Inhaberschaft braucht sich auch der auszahlende Geldautomat keine Gedanken zu machen. Daher liegt bezüglich der Bonität auch keine täuschungsgleiche Handlung vor. 10 Für diese Ansicht spricht v.a. aber auch die Existenz des (gleichzeitig mit 263a ins Gesetz eingefügten) 266b. Mit ihm beendete der Gesetzgeber den Streit, ob die Begebung von Euroschecks unter Missachtung des rechtlichen Dürfens im Innenverhältnis einen Betrug darstellt oder nicht. Aus der Vielzahl der möglichen internen Vertragsverletzungen sollte nach dem hierin zum Ausdruck gekommenen Willen des Gesetzgebers nur die missbräuchliche Überziehung des Kreditrahmens strafrechtlich erfasst werden - und dies ausschließlich durch 266b. 11 Jedes andere Verständnis würde zudem einen Wertungswiderspruch zu 266 b darstellen. 266 b weist zum einen keine Versuchstrafbarkeit auf, zum anderen einen geringeren Strafrahmen als 263 a. Beides würde bei Anwendbarkeit des 263 a auch auf den berechtigten Karteninhaber umgangen. Ergebnis: Damit scheidet eine Strafbarkeit wegen Computerbetrugs gemäß 263 a I aus. 9 vgl. T/F, 263a, Rn 11 ff.. 10 so BGH, NJW 2002, S. 905, vgl. Sch/Sch, 263a, Rn 11.

5 Strafrecht Fall 14 - Lösung - Seite 5 III. Erschleichen von Leistungen, 265a I Objektiver Tatbestand Ein "Erschleichen" der Leistung i.s. dieser Vorschrift setzt voraus, dass der Automat ordnungswidrig, also unter Missachtung der für seine Benutzung geltenden Regeln in Betrieb genommen wurde. S hat den Geldautomaten jedoch funktionsgerecht bedient. Außerdem fehlt es an der Entgeltlichkeit der Leistung. 12 Damit scheidet auch 265a I aus. IV. Untreue, 266 I Objektiver Tatbestand 1. In Betracht kommt die Verwirklichung des Missbrauchstatbestandes, 266 I 1.Alt. a) Für die Verwirklichung des Missbrauchstatbestands entscheidend ist zunächst die Frage, ob der S die Befugnis hatte, über fremdes Vermögen zu verfügen. Teilweise wird dabei auf die tatsächliche Möglichkeit abgestellt, eine Verpflichtung der Bank zu begründen (eben durch Verwendung der Karte und Eingabe der richtigen PIN). Die Gegenansicht stellt auf die zivilrechtliche Frage ab, ob rechtsgeschäftliche Vertretungsmacht vorliegt. Das wäre vorliegend hinsichtlich der Verpflichtung der Bank zur Deckung der Abhebung zu verneinen, weil sich die Garantiepflicht schon aus der bloßen Teilnahme am Geldautomatenverkehr ergibt. 13 b) Dieser Streit müsste hier aber nicht entschieden werden, wenn eine Strafbarkeit nach 266 aus anderen Gründen ausscheiden würde. Mit der h.m. ist bei 266 auch im Rahmen des Missbrauchstatbestandes eine qualifizierte Vermögensbetreuungspflicht zu fordern, um den Missbrauchstatbestand nicht uferlos weit werden zu lassen und jede zivilrechtliche Pflichtverletzung strafrechtlich sanktionieren zu müssen. 14 Fraglich ist, ob eine solche hier bzgl. S vorliegt. Eine solche Pflicht darf aber nicht nur eine untergeordnete sein; vielmehr muss es sich um eine wesentliche Vertragspflicht handeln. Diese wird 12 vgl. T/F, 265a, Rn vgl. OLG Köln, NJW 1992, S. 125, 127; vgl. zum Ganzen auch Krey, BT 2, Rn 556 ff.. 14 dazu schon ausführlich im Rahmen des Falles 13. aber von der ganz h.m. im Verhältnis Bank/Kunde ausschließlich auf Seiten der Bank gesehen. Überdies fehlt es auch an dem erforderlichen Maß einer gewissen Eigenverantwortlichkeit, da der Kunde i.d.r. nur Bote oder Aktivator des Garantievertrages zwischen den Banken ist. Somit obliegt dem Angeschuldigten in jedem Fall im Verhältnis zu seiner Bank keine qualifizierte Vermögensbetreuungspflicht. 15 Daher ist der Missbrauchstatbestand nicht einschlägig. 2. Konsequenterweise scheidet damit auch die Verwirklichung des Treubruchstatbestands (2.Alt.) aus. 3. Ergebnis: S ist nicht der Untreue ( 266 I) schuldig. V. Betrug, 263 I Objektiver Tatbestand Der objektive Tatbestand scheidet mangels einer relevanten Täuschung und Irrtumserregung aus. Denn die Beeinflussung eines elektronischen Datenverarbeitungsvorganges, d.h. die "Täuschung" eines Automaten, ist der Verursachung einer menschlichen Fehlvorstellung nicht gleichzustellen. Damit scheidet 263 I vorliegend aus. VI. Diebstahl der 400 Euro, 242 I Objektiver Tatbestand 1. Fraglich ist zunächst, ob in der missbräuchlichen Automatenbenutzung und der anschließenden Ansichnahme des Geldes ein für den Tatbestand des Diebstahls erforderlicher Gewahrsamsbruch zu sehen ist. Dies wird teilweise mit der Begründung bejaht, der Benutzer nehme das Geld aus dem Automaten weg, da ein den Tatbestand des 242 I ausschließendes Einverständnis der Bank von ihrem Willen abhängig sei. Dabei komme es alleine auf die innere Willensrichtung der Bank an. Ein Freigabewille der Bank liege jedoch nur dann vor, wenn alle Voraussetzungen einer ordnungsgemäßen Benutzung vorlägen BGHSt 24, 386, vgl. etwa Ranft, NJW 1994, S. 2574, 2575.

6 Strafrecht Fall 14 - Lösung - Seite 6 2. Demgegenüber stellt der BGH 17 zu Recht auf das äußere Erscheinungsbild des Vorganges, der den Gewahrsamswechsel ermöglicht, ab. Denn ein Gewahrsamsbruch liegt dann nicht vor, wenn der bisherige Gewahrsamsinhaber dem neuen die Sache übergibt, mag diese Übergabe auch auf einer Täuschung beruhen. a) Auf die Geldautomatenfälle übertragen, bedeutet das, dass bei funktionsgerechter Bedienung der Automat entsprechend seinem Programm den Geldbetrag frei- und damit übergebe, unabhängig davon, ob es sich bei dem abhebenden Kunden um einen Berechtigten handle oder nicht. Der Fall sei dem vergleichbar, in welchem ein Vertreter der Bank einen nachgeordneten Angestellten angewiesen hat, während seiner Abwesenheit einen Geldbetrag bis zu einer bestimmten Höhe demjenigen herauszugeben, der sich durch den Besitz einer gültigen Scheckkarte und der zugehörigen Geheimnummer legitimiert. Niemand würde in einem solchen Fall an einen Gewahrsamsbruch denken. b) Dieser Ansicht ist daher zu folgen. Natürlich bildet sich der Automat keinen menschlichen Willen zur Übergabe. Aber im Programm steckt das "mechanisierte Einverständnis", bei formal ordnungsgemäßer Bedienung das Geld herauszugeben. Der von den Vertretern der Gegenmeinung gezogene Vergleich mit Warenautomaten, bei deren Benutzung mittels Falschgeld auch Diebstahl angenommen wird, 18 überzeugt nicht: Zum einen besteht tatsächlich ein Unterschied darin, dass der Automat mittels Falschgeld auch formal nicht ordnungsgemäß bedient worden ist: Der daneben stehende Eigentümer des Inhalts würde - im Gegensatz zu dem Bankangestellten, der unmöglich alle Kunden europäischer Banken kennen und erkennen kann - das Falschgeld als solches erkennen. Und ist ihm das, aufgrund einer sehr geschickten Täuschung, unmöglich, so ist auch dieser Fall eher den Betrugstatbeständen (z.b. 265a) als dem Wegnahmedelikt 242 zuzuordnen. 3. Damit hat S keinen Diebstahl gem. 242 I begangen. VII. Unterschlagung der 400 Euro, 246 I Fraglich ist weiterhin, ob durch die Entnahme des Geldes zumindest der Tatbestand einer Unterschlagung verwirklicht ist. Dazu müsste das Geld eine fremde Sache darstellen. Unabhängig davon, ob die Eigentumsverschaffung überhaupt anders beurteilt werden kann als die Gewahrsamsübertragung, ist die Einigungserklärung hier nur so zu verstehen, dass die einzig mögliche Bedingung die der Berechtigung ist. Bei S handelt es sich um den berechtigten Karteninhaber, sodass das Geld an ihn übereignet wurde und folglich kein taugliches Tatobjekt ist. 2. Ergebnis: Damit hat sich S nicht wegen Unterschlagung gemäß 246 I strafbar gemacht. Exkurs: Wer sowohl 263a als auch 266b für gegeben erachtet, muss sich die Frage nach dem Verhältnis der beiden zueinander stellen. Vertreten wird die Ansicht, die Privilegierung (vgl. den Strafrahmen!) des an sich Berechtigten in 266b müsse den Vorrang haben. 19 Die Gegenmeinung argumentiert, 263a mit seiner härteren Strafdrohung müsse durchgreifen. 20 Denn der Kontoinhaber enttäusche nicht nur das ihm vom Kreditinstitut entgegengebrachte Vertrauen, er greife darüber hinaus auch die allgemeinen Sicherheitsvorkehrungen des Geldautomatenverkehrs an und untergrabe so das allgemeine Vertrauen in die Zuverlässigkeit der entsprechenden technischen Einrichtungen. Tatkomplex 2: Die Abhebung mit (N)ina Hager's Karte ("Auftragsüberschreitung"): I. Scheckkartenmissbrauch, 266b I Der Scheckkartenmissbrauch scheidet aus, weil es sich bei S nicht um einen tauglichen Täter dieses Sonderdelikts handelt. Zwar konnte er durch sein Tun das Konto der N belasten, jedoch handelt es 17 BGH, NJW 1992, S. 445 f. 18 zum Warenautomaten, vgl. Wessels, BT 2, Rn OLG Stuttgart, a.a.o.. 20 Wessels, BT 2, Rn 611.

7 Strafrecht Fall 14 - Lösung - Seite 7 sich hierbei nicht um die Ausstellerin der Karte. Entscheidend ist daher, dass er selbst gegenüber der Bank nicht der berechtigte Karteninhaber ist. Mit anderen Worten hat die Ausstellerbank die Karte nicht ihm ausgestellt. II. Computerbetrug, 263a I 3. Alt Objektiver Tatbestand Wiederum ist fraglich, ob S die Scheckkarte unbefugt verwendete. Wie oben festgestellt, kommt es dabei darauf an, ob er eine täuschungsgleiche Handlung vornahm, als er den Automaten bediente. 1. Natürlich lässt sich auch hier die Auffassung vertreten, der Abhebende, der nicht identisch mit dem Kontoinhaber sei, täusche über seine Identität; schließlich sei schon die Weitergabe der Karte und der PIN durch den Bankkunden diesem vertraglich untersagt. 2. Dem ist jedoch das OLG Köln 21 überzeugend entgegengetreten. Denn die Vertragswidrigkeit, die in der Überlassung besteht, macht die Verwendung der fremden Daten bei der Geldabhebung noch nicht zu einer unbefugten Verwendung. 22 Die Handlung hat keinen Täuschungswert, denn der Verwender der Karte handelt mit der Zustimmung des Kontoinhabers. Die Annahme, die Bank sei in einer solchen Situation nicht mit der Auszahlung des Geldes einverstanden, weil der Karteninhaber nicht persönlich das Geld entgegennimmt, wäre lebensfremd. Das Verbot, die Codekarte Dritten zu überlassen, hindert den Karteninhaber aber nicht, durch einen Dritten rechtswirksam Geld von seinem Konto abheben zu lassen Damit ist jedoch noch nicht die Frage beantwortet, ob dies auch gilt, wenn der Verwender der Karte diese absprachewidrig zur Abhebung eines höheren Betrages benutzt. Auch hierin sieht das OLG Köln zu Recht keine täuschungsgleiche Handlung. Denn bei der Verwendung der Daten, also dem Einschieben der Karte und der Eingabe der PIN, 21 OLG Köln, NJW 1992, S. 125 ff.; zur a.a. vgl.: Mitsch, JZ 1994, S. 877, 881 f.. 22 so auch Sch/Sch, 263a, Rn vgl. auch BayObLG, NJW 1987, S hielt sich S innerhalb dessen, wozu er vom Karteninhaber beauftragt war und täuschte somit keine fehlende Befugnis vor. Das Abweichen vom erteilten Auftrag beginnt erst mit der Eingabe eines höheren Geldbetrags. Dabei handelt es sich aber schon begrifflich nicht um "Daten": Solche sind nur codierte, auf einem Datenträger fixierte Informationen über eine außerhalb des Zeichensystems befindliche Wirklichkeit, nicht aber andere Eingaben (hier: der Geldbetrag), mit denen bei der Benutzung des Automaten der gewünschte Erfolg erreicht wird Ergebnis: Damit ist S nicht des Computerbetrugs ( 263a) schuldig. III. Erschleichen von Leistungen, 265a I Auch hier scheidet der Automatenmissbrauch aus, da der Automat auch bei der vorliegenden Benutzung durch einen Nichtkarteninhaber nicht ordnungswidrig, also unter Missachtung der für seine Benutzung geltenden Regeln in Betrieb genommen wurde. IV. Diebstahl des Geldes, 242 I Der Diebstahl scheitert hier bereits am objektiven Tatbestand, da es am Gewahrsamsbruch fehlt (vgl. oben Tatkomplex 1). V. Unterschlagung des Geldes, 246 I a) Fraglich ist, ob überhaupt eine fremde bewegliche Sache als geeignetes Tatobjekt i.s. des 246 vorliegt. Dies wäre nicht der Fall, wenn die Bank ein wirksames Angebot auf Übereignung der Euro an S gemacht hätte, das dieser mit der Entgegennahme des Geldes angenommen hätte. In diesem Fall nämlich wäre S Eigentümer des gesamten Geldes geworden (siehe schon oben). Dies ist jedoch nicht der Fall, da die Banken ihr Übereignungsangebot stets an den Karteninhaber, und nicht an den zur Abholung beauftragten Dritten richten. 25 S konnte lediglich als bevollmächtigter Vertreter das an N gerichtete Übereignungsangebot annehmen. 24 nach a.a. wird allerdings wiederum in Anknüpfung an den konkreten Abhebungsvorgang vom Abhebenden konkludent erklärt, er sei zur Abhebung in der entsprechenden Höhe berechtigt, Vgl. Hilgendorf, JuS 1999, S. 542, vgl OLG Köln, NJW 1992, S. 125, 127.

8 Strafrecht Fall 14 - Lösung - Seite 8 Fraglich ist jedoch zum einen, ob die Banken wegen des Verbotes, die Karte an Dritte zu überlassen, nur an den Karteninhaber persönlich übereignen wollen und daher eine entsprechende Bedingung in ihr Angebot aufnehmen. Dies ist jedoch zu sehr konstruiert, da zum einen nur innervertragliche Verpflichtungen betroffen sind, und zum anderen die Bank durch die Auszahlung und eine erfolgte Übereignung keinen Schaden erleidet, sofern beim Karteninhaber keine Liquiditätsschwierigkeiten bestehen, da sie einen entsprechenden Anspruch gegen den Karteninhaber erhält. Unterschlägt der Dritte das Geld, ist daher lediglich der Karteninhaber in seinem Vermögen geschädigt. Andererseits ist davon auszugehen, dass eine entsprechende Vollmacht der N nur zur Annahme eines Übereignungsangebots bis zur Höhe von 500 Euro vorlag; dies lässt zumindest die Übereignung der restlichen Euro an N als äußerst fraglich erscheinen. Eine weitere Vertiefung dieser Problematik ist indes überflüssig, da der gesamte Betrag in jedem Fall in fremdem Eigentum stand - sei es nun das der N oder das der Bank -, und somit taugliches Objekt der Unterschlagung war. b) Eine Manifestation des Zueignungswillens bzgl. der Euro ist spätestens dann gegeben, wenn S die abzuliefernden 500 Euro vom Restbetrag trennt. c) Fraglich ist, ob hier 246 II verwirklicht ist. Anvertraut ist eine Sache, wenn der Täter den Gewahrsam mit der Verpflichtung erlangt hat, die Sache zurückzugeben oder zu bestimmten Zwecken zu verwenden. Anmerkung: Zwar ist Gewahrsam kein Tatbestandsmerkmal des 246 I mehr, jedoch ist für 246 II erforderlich, dass der Täter Gewahrsam an der Sache hat, da die Sache dem Täter sonst nicht anvertraut ist. Dabei ist gleichgültig, ob der Täter die Sache von dem Eigentümer oder einem Dritten anvertraut bekam. 26 Somit ist 246 II erfüllt. 2. S handelte auch vorsätzlich, sowie rechtswidrig und schuldhaft. 3. Ergebnis: S ist der veruntreuenden Unterschlagung ( 246 II) schuldig. 1. Der Missbrauchstatbestand, 266 I 1.Alt., scheidet im Verhältnis zur Bank nach richtiger Ansicht 27 schon wegen fehlender rechtsgeschäftlicher Vertretungsmacht aus, da S jedenfalls bloß Bote bzw. "Aktivator" des Garantievertrages ist, denn die Auszahlung durch den Geldautomaten hat ihre Grundlage in den vertraglichen Verpflichtungen der Bank; der Benutzer löst mit dem Betriebsvorgang nur bereits von der Bank getroffene Verfügungen aus. 2. Im Verhältnis zu N scheidet 266 I 1.Alt. jedenfalls deswegen aus, weil es an der nach vorzugswürdiger Ansicht (s.o.) auch für den Missbrauchstatbestand erforderlichen Vermögensbetreuungspflicht fehlt: S war angewiesen, eine bestimmte Handlung vorzunehmen, nämlich einmalig eine bestimmte Summe Geld zu holen und bei der Vermieterin abzuliefern; es fehlt somit an einer eigenverantwortlichen Stellung, 28 aufgrund derer er die Vermögensinteressen der N hätte betreuen müssen. Die Enttäuschung des in ihn gesetzten Vertrauens allein vermag die Anwendung des 266 noch nicht zu begründen. 3. Demgemäß scheidet auch der Treubruchstatbestand der 2.Alt. aus. 4. Ergebnis: S ist nicht der Untreue ( 266) schuldig. VII. 263 I, 13 I durch Nichtabliefern der Euro S könnte konkludent bei der Abgabe der 500 Euro darüber getäuscht haben, dass er lediglich 500 Euro abgehoben hat. Ein solcher Erklärungswert kommt der Ablieferung des Betrages aber nicht zu. In Betracht kommt aber eine Täuschung durch Unterlassen, da S die N nicht darüber aufgeklärt hat, dass er mehr Geld abgehoben hat als N beauftragt hatte. Hier war S auch rechtlich verpflichtet, die N über diesen Umstand aufzuklären, da ihn als Beauftragter die Auskunftsund Rechenschaftspflichten des 666 BGB treffen. VI. Untreue, 266 I 26 T/F, 246, Rn OLG Köln, a.a.o.; Sch/Sch, 263a, Rn vgl. T/F, 266, Rn 29.

9 Strafrecht Fall 14 - Lösung - Seite 9 Anmerkung: Dies steht nicht im Widerspruch zu der Tendenz, zurückhaltender mit der Garantenstellung aus Treu und Glauben umzugehen, da es sich bei 666 BGB um eine ausdrücklich im Gesetz geregelte Aufklärungspflicht handelt. 29 Dadurch hat S die Fehlvorstellung der N aufrechterhalten, dass nur 500 Euro abgehoben seien. Durch das Nichtgeltendmachen der entsprechenden Forderung hat N über ihr Vermögen verfügt. Auch der Vermögensschaden liegt vor, da die N aufgrund der Nichtkenntnis die Forderung nicht durchsetzen kann. 2. Subjektiver Tatbestand S handelte vorsätzlich und in der Absicht rechtswidriger stoffgleicher Bereicherung. 3. S handelte rechtswidrig und schuldhaft. 4. Konkurrenzen Im Verhältnis zum vorangehenden 246 ist der Betrug mitbestrafte Nachtat, da er allein der Sicherung des durch die Unterschlagung erlangten dient. Die Subsidiaritätsklausel des 246 I a.e. führt hier zu keinem anderen Ergebnis, da es sich beim Sicherungsbetrug im Verhältnis zur Unterschlagung nicht um die gleiche (Erlangungs-) Tat handelt. Tatkomplex 3: Die Abhebung mit (K)arel Spott's ("erschlichene Karte") I. Betrug, 263 I, hinsichtlich der Erlangung der Karte a) S erregte durch Täuschung des K den Irrtum, er wolle die Euroscheckkarte nur seinen Freunden zeigen, während er in Wirklichkeit vorhatte, mittels der Karte Geld vom Konto des K abzuheben. b) Aufgrund dessen übergab ihm der K seine Scheckkarte. Fraglich ist, ob es sich hierbei um eine (schädigende) Vermögensverfügung handelt, also um ein Verhalten, welches sich unmittelbar vermögensmindernd auswirkt. Für eine Vermögensminderung bei K ist jedoch als Zwischenschritt die Abhebung durch den S notwendig, sie beruht mithin nicht unmittelbar auf der Übergabe der Scheckkarte. Mit dem Aushändigen der Karte könnte aber bereits eine konkrete Vermögensgefährdung eingetreten sein, die zugleich zur Annahme des Schadens führen würde. Nach e.a. scheidet eine konkrete Vermögensgefährdung allerdings aus, wenn der Täter selbst noch Handlungen vornehmen muss, um den Schaden herbeizuführen. Eine konkrete Vermögensverfügung liegt danach nur dann vor, wenn der Eintritt des Vermögensschadens nur noch vom Zufall oder vom Handeln Dritter abhängt. Danach scheidet hier eine konkrete Vermögensgefährdung als Vermögensminderung aus. 30 Nach a.a. ist die Frage der konkreten Vermögensgefährdung im Einzelfall zu bestimmen, und wird in Fällen wie diesen mit dem Argument bejaht, dass mit der Aushändigung der Karte und Mitteilung der PIN die wesentliche Zugriffsschwelle überschritten wird. Die erste Auffassung verkennt, dass allein die formale Betrachtungsweise, wer noch den letztendlichen Vermögensverlust herbeiführt, den unterschiedlichsten Fallkonstellationen nicht gerecht wird. Daher ist hier mit der zweiten Auffassung eine konkrete Vermögensgefährdung anzunehmen. 29 vgl. Wessels, BT 2, Rn 505 m.w.n.. 30 vgl. Sch/Sch, 263, Rn 143 m.w.n..

10 Strafrecht Fall 14 - Lösung - Seite 10 Anmerkung: A.A. mit der Begründung, dass durch die Einbeziehung der konkreten Vermögensbeziehung in den vollendeten Betrug ohnehin schon die Grenze zum Versuch verschoben wird, was nicht noch durch eine unbestimmte Einzelfallentscheidung verstärkt werden sollte, ebenso gut vertretbar. c) Bei K ist hierdurch auch ein Vermögensschaden entstanden, da eine Vermögensgefährdung einem Vermögensschaden gleichsteht. 2. Subjektiver Tatbestand S handelte vorsätzlich und in der Absicht sich rechtswidrig zu bereichern. 3. Die Tat war rechtswidrig und S handelte schuldhaft. II. Computerbetrug, 263a I 3.Alt. In Betracht kommt wiederum die Tatbestandsvariante der unbefugten Verwendung von Daten. Es stellt sich daher erneut die Frage, ob sich das Verhalten des S beim Geldabheben als täuschungsgleich darstellt. a) Teilweise 31 wird dies mit der Begründung abgelehnt, der Nichtberechtigte müsse durch verbotene Eigenmacht in den Besitz der Karte bzw. der Daten gelangt sein, was vorliegend nicht der Fall ist. b) Richtigerweise muss jedoch danach differenziert werden, ob dem Benutzer des Geldautomaten dazu die Befugnis vom Kontoinhaber grundsätzlich erteilt worden war oder nicht, denn das Merkmal "befugt" bezieht sich nach Sinn und Zweck des 263a nicht auf die Frage der Befugnis zum Besitz der Karte, sondern entscheidend ist die Frage der generellen Befugnis zur Benutzung, welche aber auch fehlen kann, wenn die Karte nicht durch verbotene Eigenmacht erlangt worden ist. Anmerkung: Darauf scheint auch das OLG Köln 32 abzustellen, wenn es verlangt, dass der die Karte Gebrauchende ein Recht zum Besitz haben muss. Derjenige, welcher bereits zur Rückgabe aufgefordert wurde, kann nämlich in der Benutzung des Geldautomaten (wieder) über seine grundsätzliche Berechtigung dazu täuschen. c) Das bedeutet für den vorliegenden Fall, dass Computerbetrug ausgeschieden wäre, wenn sich S zugleich die Befugnis zur Benutzung des Geldautomaten erschlichen hätte. Dies war jedoch nicht der Fall: S hatte von dem K mit dem Besitz der Karte nicht gleichzeitig das Recht zu deren Benutzung erhalten. Darüber täuschte er konkludent, indem er den Geldautomaten benutzte. Er verwendete somit Daten unbefugt. Dadurch fügte er dem K einen Vermögensschaden i.h.v Euro zu. 2. Subjektiver Tatbestand S handelte vorsätzlich und in der Absicht, sich einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen. 3. Ergebnis: Daher ist S des Computerbetrugs ( 263a I 3.Alt.) schuldig. III. Unterschlagung, 246 I a) Die Vertreter der Ansicht, die eine Vollendung des Betruges erst mit Abhebung des Geldes bejahen, lehnen in diesen Fällen konsequenterweise die Unterschlagung ab, da eine durch Betrug erlangte Sache nicht gleichzeitig unterschlagen werden kann b) Sieht man jedoch bereits in der Überlassung der Karte eine für den 263 ausreichende Vermögensgefährdung (s.o.), so ist 246 I entweder über die Tatbestandslösung zur dann wiederholten Zueignung abzulehnen oder aber indem man 263 a als Spezialtatbestand versteht. Anmerkung: Wie Sie sehen, kann an dieser Stelle bzgl. 246 eine ganze Menge vertreten werden. Entscheidend ist hierbei wieder einmal nicht so sehr, zu welchem Ergebnis Sie kommen, sondern dass Sie die unterschiedlichen Lösungsmöglichkeiten aufzeigen und die von Ihnen favorisierte Lösung gut begründen. IV. Konkurrenzen 31 vgl. Sch/Sch, 263a, Rn 11; OLG Düsseldorf, NStZ RR- 1998, S OLG Köln, a.a.o., S. 125, 127. Der Betrug zur Erlangung der Euroscheckkarte und der Computerbetrug stellen zwei Handlungen im

11 Strafrecht Fall 14 - Lösung - Seite 11 natürlichen Sinne dar, die aber konkurrenzrechtlich aufgrund des unmittelbaren räumlichen und zeitlichen Zusammenhang eine natürliche Handlungseinheit bilden. Da sich in der Verwendung der Karte ( 263 a) genau die Gefahr realisiert, die die konkrete Gefährdung des 263 ist, scheidet 263 a im Wege der Gesetzeskomkurrenz aus. Anmerkung: A.A., nämlich Handlungsmehrheit, vertretbar. Dann scheidet 263 a als mitbestrafte Nachtat aus. Tatkomplex 4: Die Wegnahme der Karte von Whitney (H)usten I. Diebstahl der Scheckkarte, 242 I S hat der H deren Scheckkarte, also eine fremde bewegliche Sache weggenommen. 2. Subjektiver Tatbestand S handelte vorsätzlich. S müsste jedoch auch in Zueignungsabsicht gehandelt haben. Zueignung ist die Anmaßung einer eigentümerähnlichen Stellung durch dauerhafte Enteignung und zumindest vorübergehende Aneignung der Sachsubstanz oder des in der Sache verkörperten spezifischen Sachwertes, wobei der Täter hinsichtlich der dauerhaften Enteignung wenigstens bedingt vorsätzlich, bezüglich der wenigstens vorübergehenden Aneignung mit Absicht handeln muss. Fraglich ist, ob S Enteignungsvorsatz hatte oder ob er sich nicht nur den Gebrauch der Sache anmaßen wollte. a) Die Sache selbst wollte er der H umgehend wieder zurückführte. b) In Betracht kommt allenfalls die Zueignung des spezifischen Funktionswertes (lucrum ex re) der Karte. Im Gegensatz zum Sparbuch ist der Wert des Anspruches auf Auszahlung gegen die Bank aber nicht in der Karte selbst verkörpert, sodass sie nicht nur gleichsam einer "Hülle ohne Frucht" zurückgegeben wird. Anders als beispielsweise bei einer Telefonkarte ist der Wert des jeweiligen Guthabens nicht in der Karte selbst verkörpert. Denn der Berechtigte kann einerseits ohne Vorlage der Scheckkarte über sein Girokonto verfügen. Andererseits besagt die Scheckkarte auch nichts über den Guthabenstand des Kontos oder den Dispositionskredit des Kontoinhabers. Sie stellt vielmehr nur eine tatsächliche Möglichkeit, vergleichbar einem Schlüssel zu einem Geldtresor, dar. Der Struktur des 242 entsprechend, dem es nicht auf das Vermögen des Inhabers, sondern nur auf das Eigentum an einer bestimmten Sache ankommt, wird nur der wirtschaftliche Wert geschützt, der in der Sache selbst verkörpert ist. Dies ist aber bezüglich des Geldes, welches mittels der Codekarte an Geldautomaten abgehoben wird, und seinem Wert nach eben Ausgeführtem nicht der Fall. 3. Ergebnis: Daher handelt es sich um einen unter diesem Aspekt straflosen Fall der Gebrauchsanmaßung (sog. furtum usus); eine Strafbarkeit des S nach 242 scheidet somit aus. II. Urkundenunterdrückung, 274 I Nr. 2 Die ec-karte enthält beweiserhebliche Daten i. S. d. 202a II, sodass ein Tatobjekt i.s.d. 274 I Nr.2 vorliegt. Über diese Daten durfte S auch nicht verfügen. Dieses Tatobjekt wurde auch unterdrückt, indem der Gebrauch der Verfügungsberechtigten entzogen wurde. Mithin ist der objektive Tatbestand erfüllt 2. Subjektiver Tatbestand Der Vermögensnachteil beim Opfer sollte aber gerade nicht durch die Unterdrückung der Karte, sondern erst durch eine weitere missbräuchliche Verwendung entstehen, weswegen eine Nachteilszufügungsabsicht nicht bejaht werden kann. 3. Ergebnis: S ist nicht der Urkundenunterdrückung schuldig. III. Datenveränderung, 303a I S hat Daten i.s.d. 202a II unterdrückt (s.o.), sodass der objektive Tatbestand des 303a I erfüllt ist.

12 Strafrecht Fall 14 - Lösung - Seite Die Tat war vorsätzlich, rechtswidrig und schuldhaft. S ist daher der Datenveränderung schuldig. Zu beachten ist 303c. IV. Computerbetrug, 263a I 3.Alt. S müsste unbefugt Daten verwendet haben. Im vorliegenden Fall ist dies nach allen genannten Auffassungen zu bejahen, denn es liegt nicht nur ein Handeln ohne Benutzungsbefugnis, sondern sogar ein Fall der Erlangung durch verbotene Eigenmacht vor (vgl. oben). 2. Da auch die übrigen Voraussetzungen erfüllt sind, ist S demgemäß nach 263a strafbar. V. Unterschlagung, 246 I (-), s.o. ZUR NACHBEREITUNG DES HAUPTKURSES: Die nachfolgend unter A. aufgeführten Inhalte sind die Lernschwerpunkte des Falles und sollten von Ihnen gezielt nachgearbeitet und anschließend beherrscht werden. Die in der schriftlichen Fall- Lösung aufgeführten Aufbauanleitungen sollten Sie auf Karteikarten vermerken. Für die Nachbereitung des Hauptkurses ist außerdem die Bearbeitung der unter B. aufgeführten Wiederholungs- und Vertiefungsfragen unerlässlich. Sie sollten diese daher ebenfalls auf Karteikarten schriftlich beantworten. Die regelmäßige und sorgfältige Beantwortung der Wiederholungs- und Vertiefungsfragen garantiert kontinuierliches und aktives Lernen und dient der ehrlichen Selbstkontrolle. VI. Konkurrenzen 263a I und 303a I stehen zueinander in Tateinheit ( 52). A. Lernschwerpunkte im Fall 14 Problemkomplex Code-, Scheck-, Kreditkartenmissbrauch sowie Computerbetrug bzw. die hierbei einschlägigen Delikte, insb. 263a, 266b, 266, 242 und 246. B. Wiederholungs- und Vertiefungsfragen: 1. Fällt auch die Codekarte unter 266b? 2. Was ist unter dem Merkmal "unbefugt" in 263a zu verstehen? Welche Ansichten werden hierzu vertreten? 3. Fällt unter Kreditkarte i.s.d. 266b auch die Kundenkarte im sog. Zwei-Partner-System? 4. Wann ist 266b vollendet?