Fall 7: Fragwürdige Körperkunst (nach AG München, Urt. v Az. 213 C 917/11)

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1 Übung im Privatrecht II Sommersemester 2013 Fall 7: Fragwürdige Körperkunst (nach AG München, Urt. v Az. 213 C 917/11) Die 17-jährige M arbeitet mit Kenntnis und Einwilligung ihrer (Tattoos gegenüber sehr aufgeschlossenen) Eltern in einer Eisdiele. Dort verdient sie monatlich 200,- EUR, über die sie jeweils frei verfügen können soll. M möchte sich kurz vor ihrem 18. Geburtstag endlich den langgehegten Wunsch von einer Tätowierung erfüllen. Sie begibt sich daher in das Studio des Tätowierers T und lässt sich dort für 50,- EUR ein sog. koptisches Kreuz (eine Abwandlung des Jerusalemkreuzes als Symbol der christlich altorientalischen Kirche Ägyptens) auf ihr Handgelenk tätowieren. Einige Wochen später sucht die mittlerweile 18-jährige M den T erneut auf und erklärt, dass die Tätowierung schief sei und daher mit einem Laser entfernt werden müsse. T räumt dies zwar ein, erklärt sich jedoch lediglich bereit, die Tätowierung so nachzustechen, dass diese vollends gerade ist. M lehnt dies ab, da es ihr nicht zumutbar sei, sich nochmals unter Schmerzen tätowieren zu lassen. Sie verlangt nun von T Schadensersatz in Höhe von insgesamt 850,- EUR (800,-EUR für eine Laserbehandlung und 50,- EUR als Preis für die Tätowierung). Zu Recht? Auszug aus der Verordnung des Bundesministers für Wirtschaft und Arbeit über Ausübungsregeln für das Piercen und Tätowieren durch Kosmetik (Schönheitspflege)-Gewerbetreibende: (auf Grundlage des 69 Abs. 1 GewO) 1 (1). (2) Tätowieren im Sinne dieser Verordnung ist das Einfügen von Farbstoffen in die menschliche Haut oder Schleimhaut zu dekorativen Zwecken. Zum Tätowieren zählt auch das Anbringen von Permanent-Make-Up. 2 (1) Das Piercen und Tätowieren bedürfen der rechtswirksamen schriftlichen Einwilligung der zu piercenden oder der zu tätowierenden Person. Das Piercen von Minderjährigen bedarf zusätzlich der rechtswirksamen schriftlichen Einwilligung der mit der Pflege und Erziehung des Minderjährigen betrauten Person. ( ) Das Tätowieren von minderjährigen Personen, die das sechzehnte Lebensjahr vollendet haben, bedarf der rechtswirksamen schriftlichen Einwilligung der mit der Pflege und Erziehung des Minderjährigen betrauten Person. Das Tätowieren von minderjährigen Personen vor Vollendung des sechzehnten Lebensjahres sowie das Piercen von unmündigen minderjährigen Personen ist verboten. Auszug aus dem Strafgesetzbuch: 223 Körperverletzung (1) Wer eine andere Person körperlich misshandelt oder an der Gesundheit schädigt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. (2) Der Versuch ist strafbar. 228 Einwilligung Wer eine Körperverletzung mit Einwilligung der verletzten Person vornimmt, handelt nur dann rechtswidrig, wenn die Tat trotz der Einwilligung gegen die guten Sitten verstößt. 1

2 Lösungsskizze M könnte gegen T einen Anspruch auf Schadensersatz i.h.v. 850,- EUR für die Beseitigung der Tätowierung gem. 280, 281, 634 Nr. 4 BGB haben. Werkvertrag (+) - die Tätowierung ist als konkretes Werk (Erfolg) geschuldet - Vertrag ist entgeltlich (Preis 50,- EUR) - Tätowiervertrag daher ohne Zweifel Werkvertrag Wirksamkeit des Vertrags (+) Problem der Minderjährigkeit der M - M ist aufgrund ihres Alters (17 Jahre bei Vertragsschluss) gem. 106 BGB beschränkt geschäftsfähig - für eine Willenserklärung, durch die sie nicht lediglich einen rechtlichen Vorteil erlangt, bedarf sie gem. 107 BGB der Einwilligung ihrer gesetzlichen Vertreter (Eltern) - Vertrag nicht lediglich rechtlich vorteilhaft, da für M die Verpflichtung zur Zahlung des Werklohns (50,- EUR) gem. 631 Abs.1, 2. HS BGB begründet wird => Einwilligung der Eltern erforderlich - ausdrücklich erklärte Einwilligung der Eltern fehlt - aber konkludente Einwilligung nach 110 BGB durch Erlaubnis zur Arbeit in der Eisdiele BGB, der eine spezielle Form der konkludenten Einwilligung gesetzlich regelt, erfasst nicht nur den Fall der Gewährung von Taschengeld, sondern auch den Fall der Erlaubnis zur Arbeit und Verwendung des Verdienstes für eigene Zwecke - M bewirkt die Leistung mit Mitteln aus dieser, von den Eltern erlaubten Tätigkeit 2

3 - fraglich jedoch, ob auch Tätowierung von der Einwilligung erfasst - ist Einzelfallfrage BGB ist keine gesetzliche Generalermächtigung! - hier Eltern sehr progressiv => auch Tätowierung einer (fast) 18-Jährigen kann von der Einwilligung erfasst sein - => Eltern haben wirksam konkludent nach 110 BGB eingewilligt (a.a. vertretbar) Vertrag nichtig nach 134 BGB? - keine Nichtigkeit des Vertrags wegen Verstoßes gegen die Tätowierverordnung - 2 Satz 4 der Verordnung setzt die schriftliche Einwilligung der Eltern voraus - 2 Satz 4 der Verordnung jedoch kein Verbotsgesetz, sondern reine Ordnungsvorschrift; folgt aus Vergleich mit Satz 5, der für unter 16-jährige ausdrücklich anordnet, dass es verboten ist, diese zu tätowieren - => hier gegebener Verstoß gegen die Vorschrift führt nicht zur Nichtigkeit des Vertrags nach 134 BGB (a.a. vertretbar) - keine Nichtigkeit des Vertrags wegen eines Verstoßes gegen 223, 224 StGB (gefährliche Körperverletzung) - Tätowieren erfüllt den Tatbestand der gefährlichen Körperverletzung, da in die körperliche Unversehrtheit eingegriffen wird (Nadelstiche) und dem Tätowierten Schmerzen zugefügt werden; (die Tätowiernadel gilt dabei als gefährliches Werkzeug, so dass sogar eine gefährliche Körperverletzung [ 224 Abs. 1 Nr. 2 StGB] vorliegt) - die Körperverletzung könnte jedoch gem. 228 StGB gerechtfertigt sein, wenn M wirksam eingewilligt hat - von einer konkludent erklärten Einwilligung der M ist auszugehen - diese setzt, um wirksam zu sein, Einwilligungsfähigkeit der M voraus 3

4 - Einwilligungsfähigkeit ist nicht an Geschäftsfähigkeit gebunden, sondern erfordert Einsichtsfähigkeit in die Folgen und Bedeutung seiner Einwilligung - hier ist davon auszugehen, dass M angesichts ihres Alters um die Tragweite ihrer Einwilligung wusste - => M hat wirksam eingewilligt => es liegt keine verbotene (gefährliche) Körperverletzung vor => Vertrag ist auch unter diesem Gesichtspunkt nicht gem. 134 BGB nichtig Zwischenergebnis: Es liegt ein wirksamer Werkvertrag zwischen M und T vor. Mangel des Werkes (+) - negative Abweichung der Ist- von der Sollbeschaffenheit - Maßstab für den Mangel im Werkvertrag ist 633 Abs. 2 BGB - Beschaffenheitsvereinbarung nach 633 Abs.2 Satz 1 BGB (-) - nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung nach 633 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 BGB (-) - Tätowierung ist schief => weicht von der üblichen Beschaffenheit ab => ist mangelhaft i.s.v. 633 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 BGB Pflichtverletzung (+) - erforderlich gem. 280 Abs. 1 BGB, auf den 634 Nr. 4 i.v.m. 281 BGB hier verweist - (hier 280 Abs. 1 erst über 281 Abs. 1 BGB einschlägig, da es sich um einen Mangelschaden handelt.) - hier ist die werkvertragliche Pflicht zur mangelfreien Lieferung gem. 633 Abs. 1 BGB verletzt, da die Tätowierung mangelhaft war Verschulden (+) 4

5 - Vertretenmüssen des T hinsichtlich der Verursachung des Mangels erforderlich (vgl. 280 Abs. 1 Satz 2 BGB) - Vertretenmüssen gem. 276 Abs. 1 BGB: Vorsatz oder Fahrlässigkeit - hier ist davon auszugehen, dass T zumindest fahrlässig gehandelt hatte (zudem träfe ihn die Beweislast, darzulegen, dass er nicht schuldhaft gehandelt hat) Nacherfüllung vorrangig (-) - grundsätzlich Nacherfüllung vorrangig, da es hier um Schadensersatz für den Mangelschaden selbst geht - Vorrang der Nacherfüllung folgt aus 281 Abs. 1 BGB, auf den 634 Nr. 4 BGB verweist - Vorrang der Nacherfüllung jedoch in den Fällen des 281 Abs. 2 BGB nicht einschlägig - anerkannte Fallgruppe: Unzumutbarkeit der Nacherfüllung als besonderer Umstand i.s.v. 281 Abs. 2 BGB - Schmerzen bei erneutem Tätowieren unzumutbar? - dass Tätowieren Schmerzen verursacht, hat M aus freien Stücken in Kauf genommen => kann sich jetzt nicht (treuwidrig) darauf berufen - zudem sind Schmerzen bei der Laserbehandlung jedenfalls nicht geringer! - => Argument der Schmerzen beim Nachtätowieren steht dem Vorrang der Nacherfüllung nicht entgegen (so auch das AG München, das deshalb die Klage insgesamt abwies, da M die Nacherfüllung durch T zunächst zulassen müsse) - Unzumutbarkeit aus anderen Gründen? - Unzumutbarkeit der Nacherfüllung folgt hier jedoch wo hl daraus, dass sich M nicht nochmals von jemandem tätowieren lassen muss, der bereits einmal fehlerhaft gearbeitet hat 5

6 - bei der Vornahme von sehr dauerhaften Veränderungen am Körper müssen engere Maßstäbe gelten als bei der Herstellung von Sachen => grundsätzlich ist es M nicht zuzumuten, sich nochmals in die Hände des T zu begeben - => vorzugswürdig scheint es daher, entgegen dem AG München, den Vorrang der Nacherfüllung abzulehnen - (a.a. aufgrund einer [nicht überzeugenden] qualitativen Unterscheidung zwischen Heileingriffen und kosmetischen Eingriffen die wohl h.m.) Art und Umfang des Schadensersatzes - Maßstab: 249 ff. BGB - hier Beseitigung der Tätowierung als Naturalrestitution i.s.v. 249 Abs. 1 BGB im Hinblick auf die körperliche Veränderung - Ersatz der Kosten für die Tätowierung als Naturalrestitution i.s.v. 249 Abs. 1 BGB im Hinblick auf den Vermögensschaden M hat gegen T einen Anspruch auf Schadensersatz i.h.v. 850,- EUR für die Beseitigung der Tätowierung gem. 280, 281, 634 Nr. 4 BGB. 6