Der neue 1a KSchG: Abfindungsanspruch bei betriebsbedingter Kündigung

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1 Der neue 1a KSchG: Abfindungsanspruch bei betriebsbedingter Kündigung Inhaltsverzeichnis Der Reformanlass Die Neuregelung Der Gesetzestext Die Voraussetzungen des Abfindungsanspruchs Ordnungsgemäßer Hinweis des Arbeitgebers in der schriftlichen Kündigung Verstreichenlassen der Klagefrist durch den Arbeitnehmer Die Problematik der neuen Regelung Der Verweis auf dringende betriebliche Erfordernisse Kein echtes Wahlrecht der Arbeitnehmer Keine Rechtssicherheit für den Arbeitgeber Schwierige Abfindungsberechnung Folgen einer fehlerhaften Berechnung der Abfindung Unbewusstes Abweichen von 1a Abs. 2 KSchG Bewusstes Abweichen von 1a Abs. 2 KSchG Entstehungszeitpunkt der Abfindung Risiko einer außerordentlichen Kündigung Fehlender Vollstreckungstitel Erweiterung auf außerordentliche Kündigungen Sperrzeitproblematik Zusammenfassung Autor(en): RAin/FAArbR Marion Leising, Ludwigsburg Am hat der Vermittlungsausschuss die Arbeitsmarktreform beschlossen, die einen wesentlichen Teil der Agenda 2010 umsetzt und weitreichende Änderungen des KSchG, des ArbeitszeitG und des SGB III vorsieht. Von Übergangsregelungen abgesehen, sind die Änderungen am in Kraft getreten. Dazu gehört unter anderem die Einfügung eines neuen 1a KSchG. Diese neue Regelung sieht - unter bestimmten Voraussetzungen - einen Abfindungsanspruch des Arbeitnehmers bei betriebsbedingter Kündigung vor. Der nachfolgende Beitrag beschäftigt sich mit Anlass und Folgen der zu erwartenden neuen Regelung und soll untersuchen, ob und inwieweit die neue Vorschrift geeignet ist die gewünschten arbeitsmarktpolitischen Ziele zu unterstützen. Der Reformanlass Die unternehmerische Freiheit die in der Theorie vom BAG immer hochgehalten wird, ist in der Praxis durch die Rechtsprechung in erheblichem Umfang eingeschränkt worden. Mittlerweile hat die Rechtsprechung die Anforderungen an die Sozialauswahl, die Betriebsratsanhörung und die sonstigen Nachweise immer höher geschraubt und somit fast unüberwindbare Hürden geschaffen. Aufgrund der zahlreichen Generalklauseln und unbestimmten Rechtsbegriffe im KSchG kann der Arbeitgeber bis zum rechtskräftigen Urteil nicht sicher sein alle Hürden genommen zu haben. Die Gerichte füllen die Leerformeln des Gesetzgebers nach ihrem Verständnis aus. Somit wird den Arbeitsgerichten nach den Leitentscheidungen des BAG ein weiter Beurteilungsspielraum als "Ersatzgesetzgeber" eingeräumt. Das Ergebnis ist von den Parteien nur schwer vorhersehbar. Es besteht deshalb eine unerträgliche Rechtsunsicherheit. Durch

2 diese bestehende Rechtsunsicherheit in Deutschland vermeiden Arbeitgeber nach Möglichkeit Neueinstellungen von Arbeitnehmern. Vielmehr weichen sie oftmals auf Outsourcing, die Anordnung von Überstunden, flexible Arbeitszeit, befristete Arbeitsverträge und insbesondere auf Leiharbeitsverhältnisse aus, um weiter flexibel auf die Bedürfnisse des Marktes reagieren zu können. Das KSchG hat sich somit zu einem Einstellhindernis entwickelt. Die Bundesregierung scheint nun zu der Einsicht gekommen zu sein, dass zwischen Kündigungshemmnissen und dem Grad der Beschäftigung ein Zusammenhang besteht und der starke Anstieg der Arbeitslosigkeit ein konsequentes Handeln für eine raschere Umsetzung der Wachstumsimpulse in neue Beschäftigung fordert. Vorrangiger Anlass der Reform des Kündigungsschutzes ist somit politischer Reformdruck aufgrund der wirtschaftlich schlechten Lage. Die Beseitigung der derzeit bestehenden Rechtsunsicherheit und der Abbau von Beschäftigungshemmnissen soll zur Schaffung neuer Arbeitsplätze beitragen. Ein Baustein zur Erreichung dieses Ziels soll neben anderen Veränderungen im KSchG die Einfügung eines Abfindungsanspruchs in 1a KSchG sein. Die Neuregelung Die neue gesetzliche Regelung sieht vor, dass der Arbeitnehmer bei einer betriebsbedingten Kündigung die Möglichkeit erhalten soll, sich zu entscheiden, ob er gegen die betriebsbedingte Kündigung gerichtlich vorgeht oder ob er statt dessen die gesetzliche Abfindung beansprucht. Der Arbeitnehmer soll nicht mehr den Weg über eine Kündigungsschutzklage gehen müssen um eine Abfindung zu erhalten. Der Gesetzgeber will den Parteien mit der Vorschrift eine einfache außergerichtliche Klärung anbieten und so zugleich die Arbeitsgerichtsbarkeit entlasten. Der Gesetzestext Der Gesetzestext des neuen 1a KSchG lautet wie folgt: Die Voraussetzungen des Abfindungsanspruchs Ordnungsgemäßer Hinweis des Arbeitgebers in der schriftlichen Kündigung Der Arbeitnehmer kann den Abfindungsanspruch nur dann geltend machen, wenn der Arbeitgeber in der Kündigungserklärung die Kündigung auf dringende betriebliche Erfordernisse gestützt und den Arbeitnehmer darauf hingewiesen hat, dass er die im Gesetz vorgesehene Abfindung beanspruchen kann, wenn er die dreiwöchige Frist für die Erhebung der Kündigungsschutzklage verstreichen lässt. Der Hinweis muss zwingend schriftlich erteilt und mit der Unterschrift versehen werden. Verstreichenlassen der Klagefrist durch den Arbeitnehmer Der Arbeitnehmer muss die dreiwöchige Klagefrist verstreichen lassen. Die Problematik der neuen Regelung Auch wenn die neue Regelung auf den ersten Blick einfach zu handhaben scheint, wirft sie eine Vielzahl von Fragen und Problemen auf: Der Verweis auf dringende betriebliche Erfordernisse

3 Der Wortlaut der Vorschrift verlangt, dass die Kündigung auf "dringende betriebliche Erfordernisse" gestützt wird. Unklar ist aber, was unter "betrieblichen Gründen" zu verstehen ist. Verlangt wird offensichtlich nicht, dass die Kündigung auch tatsächlich aus betriebsbedingten Gründen nach 1 Abs. 3 KSchG sozial gerechtfertigt ist (Giesen/Besgen, NJW 2004 S. 185). Daher reicht es aus, dass der Arbeitgeber unter Berufung auf betriebliche Gründe gekündigt hat. Die Gründe müssen nicht näher erläutert werden (BT-Drucks. 15/1204 S. 12). Umstritten ist allerdings, ob von einer wirksamen Erklärung ausgegangen werden kann, wenn der Arbeitgeber in Wirklichkeit nicht wegen betrieblicher Gründe, sondern aus anderen Gründen (etwa personen- oder verhaltensbedingt) kündigt (für die Wirksamkeit: Giesen/Besgen, a.a.o.; dagegen: Grobys, DB 2003 S. 2176). Hier wird man m.e. unter Berücksichtigung von Sinn und Zweck der Vorschrift von einer wirksamen Erklärung nach 1a KSchG ausgehen müssen. Allerdings kommt bei Willensmängeln eine Anfechtung der Erklärung durch den getäuschten Arbeitnehmer in Betracht (zu den Möglichkeiten der Anfechtung bei Täuschung des Arbeitnehmers über das Vorliegen betrieblicher Gründe: Preis, DB 2004 S. 70). Kein echtes Wahlrecht der Arbeitnehmer Durch die gewählte Regelung werden die Arbeitnehmer in die Irre geführt. Die Arbeitnehmer erhalten kein echtes Wahlrecht zwischen einer Abfindung und einer Klage auf Fortbestand des Arbeitsverhältnisses, da nur dann, wenn der Arbeitgeber in der Kündigung eine Abfindung anbietet, der Arbeitnehmer diese ausschlagen kann. Keine Rechtssicherheit für den Arbeitgeber Selbst wenn die Arbeitgeber die gesetzlich vorgesehene Abfindung anbieten, sind sie nach wie vor nicht sicher vor der Erhebung einer Kündigungsschutzklage des Arbeitnehmers. Die Rechtsunsicherheit wird durch die Regelung nicht beseitigt. Schwierige Abfindungsberechnung Die genaue Berechnung der Abfindungshöhe gem. 1a Abs. 2 KSchG bedarf der näheren Prüfung. Es ist nämlich nicht immer leicht ermittelbar, was unter 0,5-Monatsgehalt i.s.d. 10 Abs. 3 KSchG, auf den 1a Abs. 2 KSchG verweist, zu verstehen ist. Als Monatsverdienst gilt das, was dem Arbeitnehmer bei der für ihn maßgeblichen Arbeitszeit in dem Monat, in welchem das Arbeitsverhältnis endet, an Geld- und Sachbezügen zusteht. Dabei ist vom Bruttoverdienst auszugehen. Dies erscheint zwar auf den ersten Blick leicht feststellbar, in vielen Fällen ist jedoch auf die Kommentierungen des 10 Abs. 3 KSchG zurückzugreifen. Etwa dann, wenn der Arbeitsumfang variiert oder der Arbeitnehmer unregelmäßige Zuwendungen (Tantiemen, 13. Gehalt u.a.) erhält, stellt sich die Frage wie dies zu berücksichtigen ist. Überstunden werden beispielsweise nur dann berücksichtigt, wenn sie zur regelmäßigen Arbeitszeit zählen (Spilger, in: KR, 6. Aufl. 2003, 10 Rdn. 29). Zuwendungen werden i.d.r. anteilig berücksichtigt. Es kommt aber auf die jeweilige Zuwendungsart an. Zur Anspruchshöhe nach 10 Abs. 3 KSchG s. ErfK/Ascheid, 4. Aufl. 2004, 10 KSchG Rdn. 2 ff. Folgen einer fehlerhaften Berechnung der Abfindung Unbewusstes Abweichen von 1a Abs. 2 KSchG

4 Probleme können dann auftreten, wenn der Abfindungsanspruch vom Arbeitgeber beziffert wird und von der in 1a KSchG genannten Anspruchshöhe unbeabsichtigt abweicht. Dies könnte unter Umständen dazu führen, dass ein Abfindungsanspruch gar nicht entsteht oder durch das Verstreichenlassen der Frist von einer konkludenten Annahme eines zu geringen oder zu hoch bemessenen Angebots ausgegangen wird. Es würde dem Willen des Gesetzgebers allerdings entgegenstehen, dass an einer versehentlichen Fehlberechnung der Anspruch nach 1a KSchG scheitert. Davon ist jedenfalls dann nicht auszugehen, wenn aus dem Angebot eindeutig hervorgeht, dass der gesetzliche Anspruch des 1a KSchG geschuldet sein soll. Vielmehr wird hier eine Korrektur auf die in 1a KSchG gesetzlich vorgesehene Anspruchshöhe vorzunehmen sein. Bei einem zu niedrigen Angebot ist dies weniger problematisch. Dass der Arbeitnehmer die Abfindung des 1a KSchG als Mindestabfindung beanspruchen kann, ergibt sich aus dem Sinn und Zweck der Regelung (so auch Preis, a.a.o., S. 73), ist allerdings nicht unbestritten (dagegen: Grobys, a.a.o.). Bei einem versehentlich höher bezifferten Angebot läuft der Arbeitgeber aber Gefahr daran gebunden zu sein, obwohl er sich auf die in 1a KSchG vorgesehene Abfindungshöhe berufen hat. Es wird in diesem Fall der Wortlaut der Erklärung genau zu prüfen sein. Nur wenn der Arbeitgeber sich eindeutig auf eine Abfindungshöhe von 0,5 - Bruttomonatsgehalt pro Beschäftigungsjahr berufen und dabei verrechnet hat, wird man eine Korrektur auch zu Lasten des Arbeitnehmers auf diese Höhe vornehmen dürfen. Da aber 1a KSchG auch höhere Angebote abdecken kann (Preis, a.a.o., S. 73), darf kein Vertrauenstatbestand für den Erhalt einer höheren Abfindung durch die Erklärung entstanden sein. Bewusstes Abweichen von 1a Abs. 2 KSchG Die Vorschrift des 1a KSchG ist nicht zwingend. Es sind nach wie vor andere Auflösungsangebote zulässig. Aus dem Angebot muss dann aber deutlich hervorgehen, dass gerade nicht die in 1a KSchG vorgesehene Abfindung geschuldet sein soll. Wenn die in 1a Abs. 2 KSchG genannte Abfindung bewusst überschritten oder unterschritten wird, handelt es sich nicht um ein Angebot nach dieser Vorschrift, mit der Folge, dass auch kein Anspruch auf die in 1a Abs. 2 KSchG vorgesehene Abfindung entsteht. Selbst wenn ein Abfindungsanspruch nach 1a Abs. 2 KSchG aufgrund der abweichenden Abfindungshöhe entfällt, ist der Arbeitgeber aber an sein vertragliches Angebot der Zahlung der von ihm bezifferten höheren oder geringeren Abfindung gebunden. Dies kann der Arbeitnehmer nach allgemeinen Vertragsregeln annehmen. Hier stellt sich dann aber die Frage, ob allein das Verstreichenlassen der Klageerhebungsfrist ausreichen wird, um den angebotenen Abfindungsanspruch zu begründen. Teilweise wird in der Literatur vertreten, dass ein Anspruch allein durch Verstreichenlassen der Klagefrist nicht entsteht (Nägele, ArbRB 2003 S. 274) und der Arbeitnehmer leer ausgeht (so auch Bauer, Sonderbeilage NZA Heft 21/2003 S. 47). Richtig erscheint demgegenüber die Auffassung die Nichterhebung der Klage innerhalb der Klagefrist für das Entstehen des Abfindungsanspruchs bereits ausreichen zu lassen. Nach 151 BGB kommt ein Vertrag durch die Annahme zustande, ohne dass die Annahme den Antragenden gegenüber erklärt zu werden braucht, wenn eine solche Erklärung nach der Verkehrssitte nicht zu erwarten ist oder der Antragende auf sie verzichtet hat. M. E. ist vom Arbeitnehmer außer der Nichterhebung der Klage keine weitere Annahmehandlung zu erwarten. Jedenfalls kann in der Erklärung des Arbeitgebers, die Abfindung könne nach Ablauf der Klagefrist bei Nichterhebung der Klage beansprucht werden, ein konkludenter Verzicht auf die Annahme gesehen werden (ausführlich hierzu: Preis, a.a.o., S. 71, der die Nichterhebung der Klage zu Recht als "beredtes" Schweigen wertet). Entstehungszeitpunkt der Abfindung

5 Der Abfindungsanspruch entsteht erst nach Ablauf der Kündigungsfrist. Der Arbeitnehmer übernimmt somit insbesondere bei langen Kündigungsfristen das Insolvenzrisiko. Der Abfindungsanspruch gem. 1a KSchG ist nur eine einfache Insolvenzforderung (Nägele, a.a.o., S. 275). Risiko einer außerordentlichen Kündigung Die Arbeitnehmer verlieren durch das Verstreichenlassen der Klagefrist die Möglichkeit der gerichtlichen Überprüfung der ordentlichen Kündigung. Die Abfindung haben sie hingegen nicht sicher. So entfällt sie etwa dann, wenn der Arbeitgeber während des Laufs der Kündigungsfrist eine außerordentliche Kündigung erklärt (Preis, a.a.o., S. 75). Fehlender Vollstreckungstitel Während die Arbeitnehmer bei einem gerichtlichen Vergleich unmittelbar einen Vollstreckungstitel erlangen, müssen sie eine nach 1a KSchG vereinbarte Abfindung erst im Wege der Leistungsklage geltend machen, bevor eine Vollstreckung erfolgen kann (Preis, a.a.o.). Erweiterung auf außerordentliche Kündigungen Der Abfindungsanspruch ist auf Fälle ordentlicher betriebsbedingter Kündigung beschränkt. Es bleibt zu klären, ob auch betriebsbedingte außerordentliche Kündigungen ordentlich unkündbarer Arbeitnehmer erfasst werden. Der Wille des Gesetzgebers rechtfertigt die Annahme, dass auch solche Kündigungen erfasst sind (so auch Preis, a.a.o., S. 73; Willemsen/Annuß, NJW 2004 S.177 (182); Nägele, a.a.o., S. 275). Sperrzeitproblematik Es stellt sich die Frage, ob der Weg über 1a KSchG zu einer Sperrfrist beim Bezug von Arbeitslosengeld nach 144 SGB III führt. Generell führt der Weg über 1a KSchG nach richtiger Ansicht bei einer betriebsbedingten Kündigung nicht zu einer Sperrzeit (Preis, a.a.o., S. 76). Eine Sperrzeit kann aber verhängt werden, wenn die Arbeitsvertragsparteien noch vor Ausspruch der Kündigung Absprachen über eine einvernehmliche Beendigung getroffen haben. M.E. müssen hier die gleichen Maßstäbe angelegt werden wie beim Abschluss von Abwicklungsverträgen. Weitere Quellen: Preis, DB 2004 S. 70 Grobys, DB 2003 S.2176 Zusammenfassung Die Einfügung des 1a KSchG bringt weder für die Arbeitgeber noch für die Arbeitnehmer eine Verbesserung. Einen generellen Anspruch der Arbeitnehmer auf Zahlung einer Abfindung gibt es weiterhin nicht. Die Arbeitnehmer erhalten kein echtes Wahlrecht zwischen einer Abfindung und einer Klage auf Fortbestand des Arbeitsverhältnisses, da nur dann, wenn der Arbeitgeber in der Kündigung eine Abfindung anbietet, der Arbeitnehmer diese ausschlagen kann. Tragen die Arbeitgeber nach wie vor das Risiko der Weiterbeschäftigung, werden sie nach wie vor Zurückhaltung vor Neueinstellungen üben. Das Ziel im weiteren Sinne, die Schaffung neuer Arbeitsplätze, wird somit durch die Reformvorschrift des 1a KSchG nicht erreicht werden.

6 Die Vorschrift wirft zudem eine Reihe von Fragen und Problemen auf, die unsere Arbeitsgerichte in Zukunft noch beschäftigen werden. Hier ist in erster Linie die Problematik der von 1a Abs. 2 KSchG abweichenden Abfindungshöhe zu nennen. Unproblematisch ist es, wenn der Arbeitgeber in der Kündigungserklärung das Abfindungsangebot noch nicht beziffert, sondern wegen der Höhe lediglich auf 1a KSchG verweist. Dann kommt die Vereinbarung mit der sich aus 1a KSchG ergebenen Summe zustande. Die Arbeitsvertragsparteien können sich auch nach Ablauf der dreiwöchigen Klagefrist noch fachmännisch beraten und den Anspruch berechnen lassen. Probleme können immer dann entstehen, wenn bewusste oder unbewusste Abweichungen von der in 1a KSchG vorgesehenen Abfindungshöhe im Abfindungsangebot gegeben sind. Hier bleibt abzuwarten, wie die Gerichte diese Abweichungen zukünftig bewerten werden. Beratungskonsequenzen Der Arbeitgeber sollte genau abwägen, ob er eine Abfindung nach 1a KSchG anbietet. Einerseits kann ein Verweis auf die im Gesetz vorgesehene Abfindung die Einigungsbereitschaft des betroffenen Arbeitnehmers erhöhen und diesen von einer Klage absehen lassen. Andererseits schwächt der Arbeitgeber seine Verhandlungsposition durch das einseitige Angebot. Der Weg über 1a KSchG ist nur eine Möglichkeit der einvernehmlichen Beendigung eines Arbeitsverhältnisses bei Zahlung einer Abfindung. Alle bisherigen Auflösungsoptionen (Aufhebungsvertrag, Abwicklungsvertrag, gerichtlicher Vergleich) bleiben bestehen und sollten weiterhin in Betracht gezogen werden. So könnte der Arbeitgeber wie bisher zunächst abwarten, ob der Arbeitnehmer überhaupt eine Abfindung fordert oder aber eine von 1a KSchG abweichende Abfindung im Wege eines Abwicklungsvertrages anbieten. Die Entscheidung kann der Arbeitgeber nur im Einzelfall anhand der Gesamtsituation der Arbeitsvertragsparteien und den Erfolgsaussichten einer Kündigungsschutzklage treffen. Entscheidet sich der Arbeitgeber den Weg des 1a KSchG zu gehen, ist diesem zu raten in der Kündigungserklärung aufzunehmen, dass die Kündigung aus dringenden betrieblichen Gründen erfolgt und der Arbeitnehmer eine Abfindung i. H. 0,5 des Bruttomonatsgehalts pro Jahr der Beschäftigung gem. 1a KSchG erhält, wenn er keine Kündigungsschutzklage gegen die ausgesprochene Kündigung erhebt. Eine genaue Bezifferung der Abfindung in der Kündigung ist nicht erforderlich und nicht empfehlenswert. Entscheidet sich der Arbeitgeber eine geringere (weniger als die in 1a KSchG vorgesehene Abfindung) anzubieten, sollte er hinreichend klarstellen, dass er den Weg über 1a KSchG nicht gewählt hat. Er läuft sonst Gefahr die dort genannte Abfindung zahlen zu müssen. Auch der Arbeitnehmer sollte genau abwägen, ob er sich auf den Weg des 1a KSchG einlässt. Bei Zweifeln an der Leistungsfähigkeit und/oder Leistungswilligkeit des Arbeitgebers ist ihm jedenfalls davon abzuraten. Der Arbeitnehmer sollte in jedem Fall innerhalb der dreiwöchigen Klagefrist ein beziffertes Abfindungsangebot überprüfen lassen, damit er nicht Gefahr läuft, dass ein zu niedriges Angebot als konkludent angenommen angesehen wird oder er unter Umständen sogar völlig leer ausgeht. Mehr zum Thema: Gesetz zu Reformen am Arbeitsmarkt v BT-Drucks. 15/1204