NJW Praxis. Druckerei C. H. Beck. ... Revision, Im Einvernehmen mit den Herausgebern der NJW herausgegeben von Rechtsanwalt Felix Busse

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1 NJW Praxis Im Einvernehmen mit den Herausgebern der NJW herausgegeben von Rechtsanwalt Felix Busse Band 36 Revision

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3 Kartellrecht in der anwaltlichen Praxis von Dr. Philipp von Dietze Rechtsanwalt in Hamburg und Dr. Helmut Janssen, LL. M. Rechtsanwalt in Brüssel und Düsseldorf 4. Auflage qq Verlag C. H. Beck München 2011

4 Zitierweise: von Dietze/Janssen, Kartellrecht, 4. A. Verlag C. H. Beck im Internet: beck.de ISBN Verlag C. H. Beck ohg Wilhelmstraße 9, München Druck und Bindung: Nomos Verlagsgesellschaft In den Lissen 12, Sinzheim Satz: Druckerei C. H. Beck Nördlingen (Adresse wie Verlag) Gedruckt auf säurefreiem, alterungsbeständigem Papier (hergestellt aus chlorfrei gebleichtem Zellstoff)

5 Revision Vorwort Das Kartellrecht boomt. Die derzeit von geschädigten Unternehmen gegen Kartellbeteiligte eingeklagten Schadensersatzansprüche stellen in einigen Fällen sogar die von den Kartellbehörden verhängten millionenschweren Bußgelder in den Schatten. Betroffen sind Unternehmen jeder Größenordnung. Kartellrecht hat sich daher zu einem zentralen Thema unternehmerischer Compliance entwickelt. Die 4. Auflage trägt dieser Entwicklung durch eine Erweiterung des Abschnitts über die private Rechtsdurchsetzung und die Aufnahme eines eigenen Kapitels zur Compliance Rechnung. Auch wenn sich dieser Band auf einen Überblick über das Kartellrecht der Bundesrepublik Deutschland und der EU beschränkt, haben wir an einigen Stellen auf ausländische Rechtsordnungen hingewiesen, um Anwälten bei grenzüberschreitenden Fällen die Einschätzung zu erleichtern, ob ein ausländischer Kollege hinzugezogen werden muss. Von den bevorstehenden Gesetzesänderungen seien zwei hervorgehoben. Seit einiger Zeit wird eine achte GWB-Novelle vorbereitet. Der Referentenentwurf des Bundeswirtschaftsministeriums will dem Bundeskartellamt eine allgemeinen Entflechtungsbefugnis geben. Für die Fusionskontrolle wird unter anderem erwogen, den Prüfungsmaßstab des europäischen Rechts ( SIEC-Test ) zu übernehmen. Im Bußgeldrecht werden möglicherweise die Rechtsnachfolge, die Konzernhaftung und die Akteneinsicht neu geregelt. Wann und in welchen weiteren Details das GWB geändert wird, steht derzeit nicht fest. Ebenfalls seit Längerem beabsichtigt die Europäische Kommission, kollektive Schadensersatzklagen zu erleichtern. Mit einem Richtlinienvorschlag ist noch in diesem Jahr zu rechnen. Wir danken unseren Kanzleien Brödermann & Jahn und Luther, die uns den Freiraum gegeben haben, uns neben unserem Tagesgeschäft dieser Neuauflage zu widmen. Die Bearbeitung befindet sich durchgehend auf dem Stand vom 31. Januar Brüssel, Düsseldorf und Hamburg, im Februar 2011 Philipp von Dietze Helmut Janssen

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7 Inhaltsübersicht VII Revision Inhaltsübersicht Inhaltsübersicht Inhaltsübersicht Vorwort... V... XI Abkürzungsverzeichnis... XXI Abgekürzt zitierte Verordnungen und Bekanntmachungen der Kartellbehörden... XXIII Adressen... XXV Abgekürzt zitierte Literatur... XXVII 1. Teil. Einführung A. Kartellrecht in der anwaltlichen Praxis... 1 I. Kartellrecht im Alltag von Unternehmen und Anwälten... 1 II. Tätigkeitsfelder des Anwalts... 2 III. Informationsquellen... 3 B. Grundlagen... 6 I. Definition... 6 II. Rechtsquellen und Auslegungshilfen... 7 III. Institutionen... 9 IV. Geschichte V. Wettbewerbstheorie und -politik C. Anwendungsbereich I. Anwendungsbereich des deutschen Kartellrechts II. Anwendungsbereich des EU-Kartellrechts III. Verhältnis zwischen nationalem und europäischem Kartellrecht Teil. Wettbewerbsbeschränkende Kooperationen A. Einleitung B. Systematik einer Prüfung nach Art. 101 AEUV und 1 GWB I. Bereichsausnahmen II. Europäisches oder deutsches Recht? III. Bagatellfall IV. Die Tatbestandsmerkmale V. Freistellung vom Kartellverbot 39 VI. Rechtsfolgen C. Horizontale Kooperationen I. Verkaufskooperationen II. Einkaufskooperationen III. Forschungskooperationen IV. Produktionskooperationen V. Arbeitsgemeinschaften VI. Marktinformations-, Preismeldesysteme... 53

8 VIII Inhaltsübersicht VII. Wettbewerbsverbote VIII. Gemeinschaftsunternehmen D. Vertikale Kooperationen I. Prüfungsrahmen II. Einzelne Vertriebsformen III. Kfz-GVO IV. Zuliefervereinbarungen E. Lizenzvereinbarungen I. Wettbewerbsbeschränkungen II. TT-GVO 81 III. FuE-, Spezialisierungs- und Vertikal-GVO IV. Einzelfreistellung V. Deutsches Recht Teil. Wettbewerbsbeschränkendes Verhalten marktbeherrschender Unternehmen A. Überblick B. Europäisches und/oder deutsches Recht? C. Die Tatbestandsmerkmale I. Unternehmen II. Marktbeherrschung III. Missbrauch IV. Deutsche Besonderheit I: Unternehmen unterhalb Marktbeherrschungsschwelle V. Deutsche Besonderheit II: Boykottverbot gem. 21 GWB für alle Unternehmen VI. Deutsche Besonderheit III: Sonderregelung für Energiewirtschaft gem. 29 GWB VII. Spürbarkeit der Wettbewerbsbeschränkung D. Rechtsfolgen E. Fallgruppen I. Lieferverweigerung II. Missbräuchliche Preispolitik III. Rabatte IV. Koppelungsgeschäfte V. Exklusive Bezugs- oder Absatzverträge Teil. Verwaltungsverfahren und Rechtsschutz A. Verfahrensablauf und Ermittlungsbefugnisse I. Verfahren der Kommission (VO 1/2003) II. Verfahren des BKartA B. Adressaten von Maßnahmen I. Verfahrensrecht II. Rechtsschutz

9 Inhaltsübersicht IX C. Drittbeteiligte I. Verfahrensrechte II. Rechtsschutz D. Verfahren in mehreren Staaten Teil. Privatrechtliche Durchsetzung kartellrechtlicher Ansprüche A. Kartellrechtliche Ansprüche I. Aktivlegitimation II. Beseitigung, Unterlassung III. Schadensersatz B. Verfahren in Inlandsfällen C. Grenzüberschreitende Verfahren I. Gerichtsstand II. Anzuwendendes Recht Teil. Fusionskontrolle A. Verhältnis der deutschen zur europäischen Fusionskontrolle I. Vorrang der europäischen Fusionskontrolle II. Verweisungsregeln B. Europäische Fusionskontrolle I. Einleitung II. Formelle Fusionskontrolle III. Materielle Fusionskontrolle IV. Nebenabreden V. Verfahren C. Deutsche Fusionskontrolle I. Formelle Fusionskontrolle II. Materielle Fusionskontrolle III. Anmeldeverfahren IV. Sonstige Verfahrensvorschriften V. Ministererlaubnis VI. Rechtsmittel D. Ausländische Fusionskontrolle Teil. Compliance A. Haftungsriken B. Risiko-Analyse 216 C. Bestandteile eines Compliance-Programms I. Instruktion der Mitarbeiter II. Motivation und Kontrolle III. Zuwiderhandlung abstellen

10 X Inhaltsübersicht IV. Dokumentation V. Sanktion. 219 VI. Reaktion bei Aufedecken eines Verstoßes Anhang Sachverzeichnis Schaubilder Schutz des Wettbewerbs im Recht... 7 Zulieferverträge Verfahrensablauf nach Beschwerde bei der Europäischen Kommission Gemeinschaftsunternehmen im EU-Kartellrecht Unionsweite Bedeutung im Sinne von Art. 1 Abs. 2 und 3 FKVO

11 XI Revision 1. Teil. Einführung A. Kartellrecht in der anwaltlichen Praxis... 1 I. Kartellrecht im Alltag von Unternehmen und Anwälten... 1 II. Tätigkeitsfelder des Anwalts... 2 III. Informationsquellen Sachverhalt Rechtslage... 4 a) Textsammlungen... 4 b) Entscheidungssammlungen... 4 c) Muster... 5 d) Deutsche Zeitschriften... 5 e) Internet... 5 f) Vereinigungen und Veranstaltungen 5 B. Grundlagen... 6 I. Definition... 6 II. Rechtsquellen und Auslegungshilfen Deutsches Recht 7 2. Europäisches Recht... 8 III. Institutionen Deutsches Recht 9 a) Kartellbehörden... 9 b) Bundesnetzagentur c) Monopolkommission d) Gerichte Europäisches Recht a) Rat b) Kommission.. 11 c) Gerichtshof (EuGH) und Gericht erster Instanz (EuG) d) Beratender Ausschuss e) Behörden und Gerichte der Mitgliedstaaten IV. Geschichte Deutsches Recht Europäisches Recht V. Wettbewerbstheorie und -politik Wettbewerbstheorie a) Vollkommener Wettbewerb b) Zweitbeste Lösung c) Funktionsfähiger Wettbewerb d) Spieltheorie Funktionen des Wettbewerbs Argumente für Wettbewerbsbeschränkungen C. Anwendungsbereich I. Anwendungsbereich des deutschen Kartellrechts Sachlicher Anwendungsbereich a) Landwirtschaft b) Preisbindung bei Zeitungen, Zeitschriften und Büchern... 23

12 XII c) Telekommunikation und Post d) Verkehr e) Energie f) Wasser g) Gesetzliche Krankenversicherung h) Zusammenschlüsse von Kreditinstituten Räumlicher Anwendungsbereich II. Anwendungsbereich des EU-Kartellrechts Sachlicher Anwendungsbereich Räumlicher Anwendungsbereich III. Verhältnis zwischen nationalem und europäischem Kartellrecht Vorrang des Unionsrechts Anwendung durch die Verwaltung Anwendung durch die Gerichte Teil. Wettbewerbsbeschränkende Kooperationen A. Einleitung B. Systematik einer Prüfung nach Art. 101 AEUV und 1 GWB I. Bereichsausnahmen 29 II. Europäisches oder deutsches Recht? III. Bagatellfall EU-Kartellrecht Deutsches Kartellrecht IV. Die Tatbestandsmerkmale Unternehmen und Unternehmensvereinigungen a) Unternehmen 33 b) Unternehmensvereinigungen Vereinbarungen, Beschlüsse, abgestimmtes Verhalten a) Vereinbarungen b) Beschlüsse c) Abgestimmte Verhaltensweisen Wettbewerbsbeschränkung Bezwecken und Bewirken V. Freistellung vom Kartellverbot Gruppenfreistellungsverordnungen Freistellung nach Art. 101 Abs. 3 AEUV a) Verbesserung der Warenerzeugung oder -verteilung/förderung des technischen oder wirtschaftlichen Fortschritts b) Beteiligung der Verbraucher am Gewinn c) Unerlässlichkeit der Wettbewerbsbeschränkung d) Kein Ausschluss eines wesentlichen Teils des Wettbewerbs Dokumentation Deutsches Kartellrecht a) Generalklausel gem. 2 GWB b) Mittelstandskartelle gem. 3 GWB. 43 VI. Rechtsfolgen Nichtigkeit Ansprüche Dritter auf Beseitigung, Unterlassung und Schadensersatz Bußgeld Abstellung und nachträgliche Feststellung einer Zuwiderhandlung Vorteilsabschöpfung... 46

13 XIII C. Horizontale Kooperationen I. Verkaufskooperationen II. Einkaufskooperationen III. Forschungskooperationen IV. Produktionskooperationen V. Arbeitsgemeinschaften VI. Marktinformations-, Preismeldesysteme.. 53 VII. Wettbewerbsverbote VIII. Gemeinschaftsunternehmen D. Vertikale Kooperationen.. 55 I. Prüfungsrahmen Rechtsgrundlagen Art. 101 Abs. 1 AEUV, 1 GWB Verhältnis zu anderen GVO Vertikal-GVO a) Vertikale Vereinbarung b) Marktanteilsschwellen von jeweils 30% c) Art. 4 Vertikal-GVO: Kernbeschränkungen aa) Preisbindung bb) Gebiets- und Kundenbeschränkungen cc) Beschränkungen des Lieferanten beim Ersatzteilvertrieb d) Wettbewerbsverbote (Art. 5 Vertikal-GVO) aa) Wettbewerbsverbote während der Vertragslaufzeit bb) Nachvertragliche Wettbewerbsverbote Freistellung gem. Art. 101 Abs. 3 AEUV i. V. m. Art. 1 Abs. 2 VO 1/ II. Einzelne Vertriebsformen Vertrieb durch eigenes Unternehmen (vertikale Integration) Handelsvertreter und Kommissionäre. 66 a) Art. 101 Abs. 1 AEUV aa) EuGH: Eingliederung bb) Kommission: Risikoverteilung.. 67 b) Gruppen- oder Einzelfreistellung Franchising a) Art. 101 Abs. 1 AEUV aa) Schutz des Know-how bb) Schutz der Einheitlichkeit und des Rufs des Franchisesystems b) Gruppen- und Einzelfreistellung Selektiver Vertrieb a) Art. 101 Abs. 1 AEUV aa) Offene und geschlossene Systeme bb) Qualitative und quantitative Selektion b) Gruppenfreistellung aa) Anwendungsbereich bb) Regelungen c) Einzelfreistellung Alleinbelieferung, Alleinvertrieb a) Gruppenfreistellung b) Einzelfreistellung Alleinbezug a) Gruppenfreistellung b) Einzelfreistellung III. Kfz-GVO Anwendungsbereich der Kfz-GVO... 76

14 XIV 2. Wesentliche Regelungen a) Primärmarkt: Neuwagenvertrieb b) Anschlussmarkt: Kundendienst und Reparatur IV. Zuliefervereinbarungen E. Lizenzvereinbarungen I. Wettbewerbsbeschränkungen II. TT-GVO III. FuE-, Spezialisierungs- und Vertikal-GVO IV. Einzelfreistellung V. Deutsches Recht Teil. Wettbewerbsbeschränkendes Verhalten marktbeherrschender Unternehmen A. Überblick B. Europäisches und/oder deutsches Recht? C. Die Tatbestandsmerkmale 87 I. Unternehmen II. Marktbeherrschung Überblick Marktabgrenzung a) Sachlich relevanter Markt b) Räumlich relevanter Markt c) Zeitlich relevanter Markt Europäisches Kartellrecht a) Marktbeherrschung b) Auf dem Binnenmarkt oder auf einem wesentlichen Teil desselben Deutsches Kartellrecht a) Wesentlicher Wettbewerb b) Überragende Marktstellung c) Oligopole III. Missbrauch Europäisches Kartellrecht Deutsches Kartellrecht a) Behinderungsmissbrauch b) Ausbeutungsmissbrauch c) Diskriminierungsmissbrauch d) Zugangsverweigerung aa) Zugang zu eigenen Netzen oder anderen Infrastruktureinrichtungen bb) Tätigkeit auf einem vor- oder nachgelagerten Markt unmöglich cc) Keine sachliche Rechtfertigung. 103 dd) Marktbeherrschendes Unternehmen ee) Spezialgesetzliche Bestimmungen e) Behinderungs- und Diskriminierungsmissbrauch gem. 20 GWB aa) Adressaten bb) Gleichartigen Unternehmen zugänglicher Geschäftsverkehr cc) Unbillige Behinderung dd) Nicht gerechtfertigte Diskriminierung f) Veranlassung zur Gewährung von Vorzugsbedingungen g) Aufnahme in Wirtschafts- und Berufsvereinigungen sowie Gütezeichen IV. Deutsche Besonderheit I: Unternehmen unterhalb Marktbeherrschungsschwelle Marktstarke Unternehmen a) Unternehmensbedingte Abhängigkeit b) Sortimentsbedingte Abhängigkeit c) Spitzengruppenabhängigkeit d) Mangelbedingte Abhängigkeit

15 XV 2. Unternehmen mit relativ überlegener Marktmacht a) Überlegene Marktmacht b) Verbot der mittelbaren oder unmittelbaren unbilligen Behinderung c) Preisunterbietung V. Deutsche Besonderheit II: Boykottverbot gem. 21 GWB für alle Unternehmen Boykottverbot Veranlassung zu verbotenem Verhalten Veranlassung zu erlaubtem Verhalten Zufügung von Nachteilen wegen Veranlassung eines Kartellverfahrens VI. Deutsche Besonderheit III: Sonderregelung für Energiewirtschaft gem. 29 GWB VII. Spürbarkeit der Wettbewerbsbeschränkung D. Rechtsfolgen E. Fallgruppen I. Lieferverweigerung Weigerung der Aufnahme/Abbruch einer Geschäftsbeziehung Mengenkontingentierung Weigerung einer Lizenzvergabe (Zwangslizenz) Selektive Vertriebssysteme Zugang zu wesentlichen Einrichtungen II. Missbräuchliche Preispolitik Zu niedrige Preise (Preisunterbietung bzw. Predatory Pricing) a) Europäisches Recht b) Deutsches Recht Zu hohe Preise Ungleiche Preise 124 III. Rabatte IV. Koppelungsgeschäfte V. Exklusive Bezugs- oder Absatzverträge Teil. Verwaltungsverfahren und Rechtsschutz A. Verfahrensablauf und Ermittlungsbefugnisse I. Verfahren der Kommission (VO 1/2003) Ermittlung a) Schriftliche Auskünfte b) Befragung c) Nachprüfung. 130 aa) Prüfungsauftrag bb) Nachprüfungsbeschluss cc) Nachprüfung in Privaträumen Beschluss über die formelle Verfahrenseröffnung Sachentscheidung a) Negative Beschlüsse aa) Abstellungsverfügung und Feststellung bb) Einstweilige Anordnung cc) Bindende Verpflichtungszusage 133 dd) Geldbuße 133 b) Positiventscheidung c) Beratungsschreiben II. Verfahren des BKartA Zuständigkeitsverteilung zwischen Kommission und BKartA Verwaltungsverfahren a) Ermittlungsbefugnisse

16 XVI aa) Auskunft. 136 bb) Untersuchung/Durchsuchung b) Entscheidungen Bußgeldverfahren B. Adressaten von Maßnahmen I. Verfahrensrecht Aussageverweigerungsrecht a) Europäisches Recht b) Deutsches Recht Anspruch auf rechtliches Gehör a) Europäisches Recht b) Deutsches Recht Akteneinsichtsrecht a) Europäisches Recht b) Deutsches Recht Kronzeugenregelung a) Europäisches Recht b) Deutsches Recht Vorgehen II. Rechtsschutz Maßnahmen der Kommission Maßnahme des BKartA a) Verwaltungsverfahren aa) Anfechtungsbeschwerde, Fortsetzungsfeststellungsbeschwerde bb) Beschwerdebefugnis cc) Wirkung der Beschwerde dd) Rechtsmittel gegen Beschwerdeentscheidung b) Bußgeldverfahren C. Drittbeteiligte I. Verfahrensrechte Kommission a) Rechte von Beschwerdeführern b) Rechte von sonstigen Dritten c) Zugang zu Dokumenten gem. VO 1049/ BKartA II. Rechtsschutz Europäisches Recht Deutsches Recht 149 D. Verfahren in mehreren Staaten Teil. Privatrechtliche Durchsetzung kartellrechtlicher Ansprüche A. Kartellrechtliche Ansprüche I. Aktivlegitimation II. Beseitigung, Unterlassung III. Schadensersatz B. Verfahren in Inlandsfällen 155 C. Grenzüberschreitende Verfahren I. Gerichtsstand Ordentliche Gerichte innerhalb der Europäischen Union Schiedsgerichte II. Anzuwendendes Recht

17 XVII 6. Teil. Fusionskontrolle A. Verhältnis der deutschen zur europäischen Fusionskontrolle I. Vorrang der europäischen Fusionskontrolle II. Verweisungsregeln Von Mitgliedsstaaten an die Kommission Von der Kommission an einen Mitgliedsstaat B. Europäische Fusionskontrolle I. Einleitung II. Formelle Fusionskontrolle Anwendungsbereich der FKVO a) Anwendung auf Zusammenschlüsse außerhalb der EU b) Verhältnis zu Art. 101 und 102 AEUV Zusammenschluss von unionsweiter Bedeutung a) Zusammenschluss aa) Fusion bb) Kontrollerwerb b) Unionsweite Bedeutung aa) Art. 1 Abs. 2 FKVO Umsatzschwellen bb) Art. 1 Abs. 3 FKVO Mehrfachanmeldungen III. Materielle Fusionskontrolle Marktbeherrschende Stellung a) Relevanter Markt b) Begründen oder Verstärken einer beherrschenden Stellung c) Kollektive Marktbeherrschung Gemeinschaftsunternehmen IV. Nebenabreden V. Verfahren Zuständigkeit Prüfungsverfahren a) Anmeldung und Vollzugsverbot aa) Anmeldung bb) Vollzugsverbot b) Vorverfahren (Phase I) c) Hauptverfahren (Phase II) aa) Vereinbarkeitserklärung bb) Unvereinbarkeitserklärung Sonstiges Verfahrensrecht a) Ermittlungsbefugnisse der Kommission b) Rechte der Beteiligten c) Rechte Dritter d) Beteiligung der Mitgliedstaaten e) Sanktionen Gerichtlicher Rechtsschutz C. Deutsche Fusionskontrolle I. Formelle Fusionskontrolle Zusammenschlussbegriff a) Vermögenserwerb b) Kontrollerwerb aa) Alleinige Kontrolle bb) Gemeinsame Kontrolle c) Anteilserwerb 192 aa) Rechtsform der Zielgesellschaft 192 bb) Zurechnung von Anteilsbesitz.. 192

18 XVIII cc) Formen des Erwerbs dd) Erwerb von Stimmrechten ee) Erwerb einer Option ff) Aufeinanderfolgende Zusammenschlusstatbestände gg) Gemeinschaftsunternehmen d) Wettbewerblich erheblicher Einfluss e) Bankenklausel Umsatzschwellen a) Beteiligte Unternehmen b) Umsatzerlöse. 196 c) De-minimis-Regel und Bagatellmarktklausel aa) De-minimis-Regel bb) Bagatellmarkt Auslandszusammenschlüsse II. Materielle Fusionskontrolle Begründung und Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung a) Marktbeherrschung aa) Einzelmarktbeherrschung bb) Oligopole 203 b) Die wettbewerbliche Einheit c) Prognose Abwägung zwischen Nachteilen und Verbesserungen a) Verbesserung der Wettbewerbsbedingungen b) Kausalität c) Vorteile überwiegen Bedingungen und Auflagen III. Anmeldeverfahren Anmeldepflicht und Vollzugsverbot a) Anmeldepflicht b) Vollzugsverbot Anmeldepflichtige Unternehmen Form und Inhalt der Anmeldung Dritte Hauptprüfverfahren Entscheidung Anzeigepflicht nach Vollzug Kosten IV. Sonstige Verfahrensvorschriften V. Ministererlaubnis VI. Rechtsmittel Zusammenschlussbeteiligte Dritte D. Ausländische Fusionskontrolle Teil Compliance A. Haftungsrisiken B. Risiko-Analyse C. Bestandteile eines Compliance-Programms I. Instruktion der Mitarbeiter II. Motivation und Kontrolle III. Zuwiderhandlung abstellen IV. Dokumentation V. Sanktion VI. Reaktion bei Aufdecken eines Verstoßes.. 220

19 XIX Anhang Mitgliedstaaten der EU und des EWR Organigramm des DG Wettbewerb Organigramm des BKartA Schaubilder zum Verweisungssystem der FKVO a) Artikel 4 Absatz b) Artikel 4 Absatz c) Artikel d) Artikel Sachverzeichnis

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