A. Die Zurechnung von Umsätzen gemäß Art. 5 Abs. 4, Abs. 5 FKVO

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1 A. Die Zurechnung von Umsätzen gemäß Art. 5 Abs. 4, Abs. 5 FKVO Die FKVO greift gemäß Art. 1 Abs. 2 FKVO ein, wenn alle beteiligten Unternehmen mehr als 5 Mrd. ECU und mindestens zwei beteiligte Unternehmen jeweils mehr als 250 Mio. ECU umsetzen, Art. 1 Abs. 2 litt. a, b FKVO. Zudem dürfen die beteiligten Unternehmen nicht jeweils mehr als 2/3 ihre Umsatzes in einem Mitgliedsstaat erzielen 1. Gemäß Art. 1 Abs. 3 FKVO findet die FKVO außerdem Anwendung, wenn alle beteiligten Unternehmen weltweit mehr als 2,5 Mrd. ECU umsetzen (lit. a) und zudem die weiteren Umsatzschwellen der litt. c d überschritten sind. Die Umsatzschwellen sind Untergrenzen für das Eingreifen der FKVO. Bei der Berechnung der Umsätze sind die Umsätze verbundener Unternehmen im Sinne von Art. 5 Abs. 4 FKVO einzubeziehen. I. Sinn und Zweck der Umsatzschwellen und der Verbundklauseln Die Umsatzschwellen der FKVO haben den Sinn, den Anwendungsbereich der FKVO auf bedeutsame Strukturveränderungen zu begrenzen, deren Auswirkungen auf den Markt die Grenzen eines Mitgliedsstaats überschreiten 2. Die Umsatzschwellen sollen also die Bedeutung des Zusammenschlusses für den Wettbewerb im gemeinsamen Markt indizieren. Mit dem Umsatz erfaßt man die wirtschaftliche Macht der beteiligten Unternehmen 3. An der Eignung der Umsatzschwellen zur Beurteilung von wettbewerblich erheblicher Macht werden Zweifel geäußert, weil ihnen der Marktbezug fehlt 4. Auch umsatzschwache Unternehmen können einen Markt beherrschen 5. Die GVO für Spezialisierungsvereinbarungen enthält daher neben den Umsatz- 1 Gemäß Art. 1 Abs. 3 FKVO findet die FKVO außerdem Anwendung, wenn alle beteiligten Unternehmen weltweit mehr als 2,5 Mrd. ECU umsetzen (lit. a) und zudem die weiteren Umsatzschwellen der litt. c d überschritten sind. 2 Erwägungsgründe 9 und 10 zur FKVO. 3 Kommission, Änderung eines Vorschlags für eine Verordnung des Rates über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen, ABl C 36/3, 5 unter III. b. 4 Vgl. Wirtschafts- und Sozialausschuß, Stellungnahme zum ersten Entwurf der FKVO, ABl C 88/19, 22 (zu Art. 1 unter 2.). 5 Vgl. Kommission, Grünbuch über die Revision der FKVO, Nrn. 31 ff.

2 2 4. Teil: Der bestehende Unternehmensverbund schwellen auch Marktanteilsschwellen (20%) 6. In der FKVO wird der Marktanteil erst im Rahmen der materiell-rechtlichen Prüfung berücksichtigt 7. Nach Erwägungsgrund Nr. 15 zur FKVO ist ein Marktanteil von bis zu 25% ein Indiz dafür, daß der Zusammenschluß nicht geeignet ist, wirksamen Wettbewerb zu behindern. Geringer Umsatz sowie geringe Marktanteile führen im übrigen in bestimmten Fällen zu einer erleichterten Form der Anmeldung 8. Das Kriterium der Umsatzes führt daher dazu, daß man nicht nur die marktbezogene Konzentration, sondern die gesamtwirtschaftliche Konzentration in die Bewertung einfließen läßt 9. Unabhängig von dieser Kritik, die vor allem rechtspolitische Bedeutung hat, bleibt aber festzuhalten, daß die Umsatzschwellen die wirtschaftliche Bedeutung der Beteiligten messen sollen. Hieraus erschließen sich auch Sinn und Zweck der Verbundklauseln. Sie dienen dazu, die wirtschaftliche Bedeutung der beteiligten Unternehmen zutreffend zu erfassen. Die wirtschaftliche Macht eines Unternehmens läßt sich nur beurteilen, wenn man alle Ressourcen berücksichtigt, die dem Unternehmen mittelbar oder unmittelbar zur Verfügung stehen Art. 3 Abs. 1 lit. a, Abs. 2 lit. a VO 417/85. 7 Anders noch der erste Entwurf einer FKVO, der in Art. 1 Abs. 2, 2. Spiegelstrich als Aufgreifkriterium einen Marktanteil von mehr als 25% vorsah (Kommission, ABl C 92/1, 2). Wegen der mit der Markabgrenzung verbundenen Rechtsunsicherheit (Kommission, Änderung eines Vorschlags für eine Verordnung des Rates über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen, ABl 1982 C 36/3, 4 f. unter II. c und III. a) wurde das Marktanteilskriterium im geänderten Entwurf in die materielle Bewertung verlagert. Es wurde als widerlegliche Vermutung ausgestaltet, nach der bei Marktanteilen unter 20% ein Zusammenschluß mit dem gemeinsamen Markt vereinbar sei (Kommission, ABl C 36/3, 5, Art. 1 Abs. 1 S. 3). Im letzten Entwurf von 1989 war das Marktanteilskriterium jetzt wieder mit der 25%-Grenze nur noch in Erwägungsgrund 15 enthalten (Kommission, ABl C 22/14, 15). 8 Siehe Formblatt CO unter C. und Abschnitt 6 III. a., b. 9 Siehe auch die Diskussion um die absoluten Größenkriterien der Marktbeherrschungsvermutungen des 23 a Abs. 1 Nr. 2 GWB, Mestmäcker, in: Immenga/ Mestmäcker, 23 a Rn. 32 ff. 10 Jones/González-Díaz, S. 19; Kommission, Bekanntmachung zu den Alleinvertriebs- bzw. Alleinbezugs-GVOs, Nr. 22; G. Wiedemann,Bd. I, AT Rn. 123; zu den Umsatzschwellen des deutschen Rechts siehe Mestmäcker, in: Immenga/Mestmäcker, 23 Rn. 32; Kleinmann/Bechtold, Rn. 347; Möschel, Recht der Wettbewerbsbeschränkungen, Rn. 808; Begründung zum RegE, BT-Drs. VI 2520, S. 26.

3 A. Die Zurechnung von Umsätzen nach Art. 5 FKVO 3 II. Verschiedene Maßstäbe in Art. 3 Abs. 3 und Art. 5 Abs. 4 FKVO? Art. 3 Abs. 3 FKVO soll, wie oben dargelegt, den Übergang der Verfügungsmacht über unternehmerische Ressourcen auf ein anderes Unternehmen erfassen. Es liegt daher nahe, im Rahmen von Art. 5 Abs. 4 FKVO bei der Frage, über welche unternehmerischen Ressourcen ein Unternehmen verfügen kann, auf den Zusammenschlußtatbestand zurückzugreifen. Ob Art. 3 Abs. 3 FKVO und Art. 5 Abs. 4 FKVO den Einfluß auf unternehmerische Ressourcen mit zweierlei Maß messen, ist umstritten. 1. Meinungsstand Nach herrschender Ansicht in der Literatur ist der in Art. 5 Abs. 4 FKVO beschriebene Unternehmensverbund zu unterscheiden von der in Art. 3 Abs. 3 FKVO beschriebenen Kontrollbeziehung. Es handele sich um verschiedene Maßstäbe 11. Der Tatbestand des Art. 5 Abs. 4 FKVO wird als der engere angesehen. Zum Teil will man aus Gründen der Rechtssicherheit Art. 5 Abs. 4 FKVO anders auslegen als Art. 3 Abs. 3 FKVO 12. Denn Art. 5 Abs. 4 FKVO müsse den Unternehmen klare Maßstäbe an die Hand geben, anhand derer sie erkennen können, ob eine Anmeldung aufgrund der überschrittenen Umsatzschwellen erforderlich ist. Die Kommission trennt nicht immer klar zwischen Art. 3 Abs. 3 und Art. 5 Abs. 4 FKVO 13. Im übrigen hält sie den tatsächlichen Nachweis der "Kontrolle" im Sinne von Art. 5 Abs. 4 FKVO für einfacher, weil er "aufgrund von Sachverhalten" (gemeint ist wohl: bestehenden Einflußmöglichkeiten) erfolgen könne. Dagegen erfordere die Kontrolle im Sinne von Art. 3 Abs. 3 FKVO eingehendere Untersuchungen, weil kein Zusammenschluß vorliege, wenn nicht tatsächlich Kontrolle begründet würde 14. Es ist unklar, was die Kommission hier- 11 Mestmäcker, in: Immenga/Mestmäcker, Vor 23 Rn. 121, 129; Montag/Dohms, WuW 1993, 5, 7; Löffler, in: Langen/Bunte, Art. 5 FKVO Rn. 9; Bellamy/Child, Rn , Fn. 16; Bos/Stuyck/Wytinck, Rn ; Jones/González-Díaz, S. 27; Portwood, S. 24 Fn. 32; Gugerbauer, Art. 5 Anm. 9, 11; Immenga, FS Everling, S. 541, 543; Broberg, Nordic Journal of International Law 1994, 17, 58 ff.; Canenbley, FS Lieberknecht, S. 277, 287 ff. 12 Jones/González-Díaz, S Siehe Kommission, Formblatt CO, 3. Abschnitt, Fn. 21 und Leitfaden II. zum Formblatt CO, B. II. a.; vgl. dazu Bos/Stuyck/Wytinck, Rn und 4-021; Cohen- Tanugi/Encaoua/Winckler/Siragusa/Brunet, S. 34 f.; kritisch Hawk/Huser, S. 99 ff. 14 Kommission, Mitteilung über die Berechnung des Umsatzes, Nr. 42; diese Aussage bezieht sich nach der Formulierung zwar nur auf den 4. Spiegelstrich. Aus dem Gesamtzusammenhang ergibt sich jedoch, daß die Kommission den gesamten Tatbestand des Art. 5 Abs. 4 FKVO mit dem des Art. 3 Abs. 3 FKVO vergleicht.

4 4 4. Teil: Der bestehende Unternehmensverbund mit sagen will. Jedenfalls dürfte nicht gemeint sein, daß bei der Prüfung des Art. 5 Abs. 4 FKVO geringere Sorgfalt aufzuwenden ist. Denn sowohl das Erreichen der Umsatzschwellen als auch der Zusammenschlußtatbestand können für die Zulässigkeit des Vorhabens entscheidend sein. Richtig ist aber, daß die Feststellung bestehender Kontrollbeziehungen einfacher sein kann als die Prognose, ob bestimmte Vereinbarungen zum Kontrollerwerb führen. Das bedeutet jedoch nicht, daß Art. 3 Abs. 3 und Art. 5 Abs. 4 FKVO hinsichtlich der einflußbegründenden Kriterien unterschiedlich auszulegen sind. Es bedeutet nur, daß bei Art. 3 Abs. 3 FKVO der Einfluß im Einzelfall leichter feststellbar sein kann. 2. Wortlaut Für die herrschende Ansicht spricht der Wortlaut des Art. 5 Abs. 4 FKVO. Er setzt in lit. b voraus, daß ein Unternehmen jeweils mehr als die Hälfte des Kapitals, des Betriebsvermögens oder der Stimmrechte hat oder mehr als die Hälfte der Mitglieder der Leitungsorgane bestellen kann oder das Recht zur Führung der Geschäfte hat. Das sind Fälle alleiniger positiver Kontrolle. Art. 3 Abs. 3 FKVO erfaßt jedoch auch die alleinige negative Kontrolle und die gemeinsame Kontrolle. Alleinige negative Kontrolle fällt nach dem Wortlaut nicht unter Art. 5 Abs. 4 FKVO. Dagegen erfaßt Art. 5 Abs. 4 FKVO die GU. In lit. e heißt es, auch die Umsätze solcher Unternehmen seien hinzuzurechnen, in denen jeweils mehrere der unter litt. a - d genannten Unternehmen gemeinsam die in lit. b genannten Einflußmöglichkeiten haben. Danach fällt auch gemeinsame Kontrolle unter Art. 5 Abs. 4 FKVO. Nach dem Wortlaut gilt das erstens, wenn zwei Unternehmen derselben Gruppe, z. B. Mutter- und Tochterunternehmen, ein GU zusammen mehrheitlich kontrollieren. Es gilt aber nach dem Wortlaut auch, wenn ein Unternehmen der einen beteiligten Unternehmensgruppe und ein Unternehmen der anderen beteiligten Unternehmensgruppe gemeinsam ein GU beherrschen. Für den letztgenannten Fall enthält Art. 5 Abs. 5 FKVO zur Vermeidung von Doppelanrechnungen eine ergänzende Regelung. Danach sind die Umsätze von GU zwischen mehreren beteiligten Unternehmen den beteiligten Unternehmen zu gleichen Teilen zuzurechnen 15. Umsätze eines GU des beteiligten Unternehmens mit Dritten werden dagegen nicht hinzugerechnet. Art. 5 Abs. 4 lit. e, Abs. 5 FKVO erfassen daher die Einflußmöglichkeiten auf ein GU nur bei konzerninternen GU sowie bei GU zwischen den beteiligten Unternehmen. Nach 15 Vgl. Kommission, Mitteilung über die Berechnung des Umsatzes, Nr. 39 Fn. 10; Jones/González-Díaz, S. 30 unter

5 A. Die Zurechnung von Umsätzen nach Art. 5 FKVO 5 alledem fällt jedenfalls nach dem Wortlaut nicht jede von Art. 3 Abs. 3 FKVO erfaßte Art von Kontrolle unter Art. 5 FKVO. 3. Entstehungsgeschichte Die Entstehungsgeschichte des Art. 5 Abs. 4 FKVO spricht dafür, daß Kontrolle im Sinne von Art. 3 Abs. 3 FKVO und Unternehmensverbund nach Art. 5 Abs. 4 FKVO etwas verschiedenes sind. So enthielt der erste Entwurf einer FKVO in Art. 5 Abs. 1 FKVO für die Berechnung des Umsatzes noch eine andere Verbundklausel. Danach waren zusammenzuzählen a) die Umsätze der beteiligten Unternehmen, b) die Umsätze der Unternehmen oder Unternehmensgruppen, welche die beteiligten Unternehmen im Sinne von Art. 2 FKVO (heute Art. 3 FKVO) kontrollieren, c) die Umsätze der Unternehmen oder Unternehmensgruppen, die von den beteiligten Unternehmen kontrolliert werden 16. Im Entwurf von 1988 gab es dann schon die dem Art. 5 Abs. 4 FKVO entsprechende Verbundklausel. Eine dem Art. 5 Abs. 5 FKVO entsprechende Regelung gab es auch im letzten Entwurf von 1989 noch nicht. Aus der Änderung der Verbundklausel ergibt sich, daß man bewußt nicht mehr am Kontrollbegriff anknüpfen wollte. Die Gründe dafür sind unklar. Es erscheint jedoch wahrscheinlich, daß die Problematik der GU zu der Rechtsänderung führte. Nach der alten Verbundklausel hätte gemeinsame Kontrolle stets zur Umsatzzurechnung geführt. Die neue Regelung dagegen sieht bei gemeinsamer Kontrolle eine Umsatzzurechnung nur bei konzerninternen GU und bei GU zwischen den Beteiligten vor. Außerdem ist zu vermuten, daß man die Verbundklausel parallel zu den Verbundklauseln der GVOs formulieren wollte, um auf den dazu vorhandenen Erkenntnisstand zurückgreifen zu können. Auch die Entstehungsgeschichte spricht daher dafür, daß Art. 3 Abs. 3 FKVO von Art. 5 Abs. 4 FKVO abweicht. 4. Sinn und Zweck des Zusammenschlußtatbestandes und der Verbundklausel Die Verbundklausel soll alle den beteiligten Unternehmen zur Verfügung stehenden Ressourcen erfassen. Auch Art. 3 Abs. 3 FKVO charakterisiert die 16 Kommission, Vorschlag einer Verordnung des Rates über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen, ABl C 92/1, 4.

6 6 4. Teil: Der bestehende Unternehmensverbund Verfügungsmacht über Ressourcen. Es fragt sich, ob der Sinn und Zweck der Verbundklausel eine von Art. 3 Abs. 3 FKVO abweichende Auslegung rechtfertigt oder ob er vielmehr eine übereinstimmende Auslegung verlangt. Die Verbundklausel dient der Beurteilung wirtschaftlicher Macht, die sich aus der Verfügungsbefugnis über Unternehmen (im Sinne von Objekten) ergibt. Der Zusammenschlußtatbestand soll Sachverhalte definieren, die Verfügungsbefugnis über Unternehmen geben. Allerdings entscheidet er nur über das Eingreifen der Fusionskontrolle. Er trifft nach seinem Sinn und Zweck keine Aussage darüber, ob mit Erfüllung des Zusammenschlußtatbestandes der Kontrollerwerber über das Zielunternehmen so verfügen kann, daß ihm alle Ressourcen zuzurechnen sind 17. Vielmehr wäre auch ein Zusammenschlußtatbestand denkbar, der bereits beim 10%igen Anteilserwerb anknüpft 18. Daher müssen Kontrolltatbestand und Art. 5 Abs. 4, Abs. 5 FKVO nicht zwingend parallel laufen. 5. Vorläufiges Zwischenergebnis Als Zwischenergebnis bleibt festzuhalten, daß Wortlaut, Entstehungsgeschichte und Sinn und Zweck des Art. 5 Abs. 4 FKVO dafür sprechen, daß Art. 5 Abs. 4 FKVO andere Maßstäbe für den Unternehmensverbund enthält als Art. 3 Abs. 3 FKVO. III. Die verbundbegründenden Einflußmittel Art. 5 Abs. 4 lit. b FKVO nennt in vier Spiegelstrichen die Einflußmittel, die zu einem die Umsatzzurechnung rechtfertigenden Unternehmensverbund führen. Die vier Spiegelstriche gelten nicht nur für lit. b (Tochtergesellschaften), sondern auch für lit. c (Muttergesellschaften), lit. d (Schwestergesellschaften) und lit. e (GU). Die vier Spiegelstriche schließen sich nicht gegenseitig aus. Sobald einer der vier Tatbestände erfüllt ist, wird zugerechnet Mehrheitlicher Besitz von Kapital oder Betriebsvermögen Eine Umsatzzurechnung soll erfolgen bei den Unternehmen, in denen das beteiligte Unternehmen mehr als die Hälfte des Kapitals 20 oder des Betriebs- 17 Näher dazu unten D III 1, S Eine dahingehende Anregung gab es einmal in einer früheren deutschen Reformdiskussion. 19 Cook/Kerse, S Bei Kapitalgesellschaften, G. Wiedemann, Bd. I, AT Rn. 131.

7 A. Die Zurechnung von Umsätzen nach Art. 5 FKVO 7 vermögens 21 besitzt. Nicht unter diese Fallgruppe gehört nach Auffassung der Kommission das Eigentum eines Franchisegebers an der Ausstattung des Franchiseunternehmens, weil der Franchisenehmer die Kontrolle über den Einsatz dieser unternehmerischen Mittel habe 22. Die Beteiligungsmehrheit geht allerdings nicht notwendig einher mit der Möglichkeit, die wesentlichen unternehmerischen Entscheidungen zu treffen. Beispiele für derartige Fälle wurden bereits oben im Rahmen des Kontrollbegriffs erörtert. Die Stimmrechte können trotz Anteilsmehrheit unterhalb der Mehrheitsschwelle liegen 23. Ebenso ist denkbar, daß ein anderer Anteilsinhaber wichtige Vetorechte innehat, die dem Mehrheitsgesellschafter die alleinige Entscheidungsgewalt nehmen. Weiter ist denkbar, daß der Mehrheitsgesellschafter gegenüber seinen Mitgesellschaftern ganz oder teilweise auf die Ausübung seiner Stimmrechte verzichtet hat oder daß ein Entherrschungsvertrag zwischen dem Mehrheitsgesellschafter und dem Unternehmen besteht. Möglich ist auch, daß der Inhaber der Anteilsmehrheit seine Leitungsbefugnisse einem anderen Gesellschafter überträgt 24. Es fragt sich, ob auch in diesen Fällen rein formal auf den Kapitalanteil abzustellen ist. Zwei Fälle sind hier zu unterscheiden. Hat der Mehrheitsgesellschafter aus einem der genannten Gründe nur eine Stimmrechtsminderheit, die keinerlei - nicht einmal gemeinsame - Kontrolle über das Unternehmen begründet, dann ist Art. 5 Abs. 4 lit. b, 1. Spiegelstrich FKVO teleologisch zu reduzieren. Nach seinem Sinn und Zweck soll er Mehrheitsbeteiligungen, die keine Kontrolle über das Marktverhalten des Unternehmens vermitteln, nicht erfassen 25. Denn Art. 5 Abs. 4 FKVO soll die wirtschaftliche Macht eines Unternehmens erfassen, die sich aus der Verfügungsbefugnis über unternehmerische Ressourcen ergibt. Ist eine solche Verfügungsbefugnis mit einer Mehrheitsbeteiligung nicht verbunden, so findet keine Umsatzzurechnung statt. Ist die Anteilsmehrheit aber mit einer Stimmrechtsmehrheit verbunden, ist zuzurechnen. Für dieses Ergebnis spricht auch, daß der Grund, auf dem die Einführung formaler Kriterien beruht, bei der Umsatzberechnung nach der FKVO nicht ausschlaggebend sein sollte. Den formalen Kriterien liegt der Gedanke zugrun- 21 Bei Personenhandelsgesellschaften, G. Wiedemann, Bd. I, AT Rn Allerdings hat hier das Eigentum an der Mehrheit des Betriebsvermögens nicht unbedingt eine Stimmrechtsmehrheit zur Folge (vgl. 119 Abs. 2 HGB). Es entscheidet dann das Stimmrecht, siehe sogleich. 22 Kommission, UBS/Mister Minit, MCR B562 (Nrn. 10 ff., 14) 23 Hat ein Unternehmen die Anteilsmehrheit, ein anderes die Stimmrechtsmehrheit, wären nach dem Wortlaut des Art. 5 Abs. 4 FKVO beide Unternehmen mit dem betroffenen Unternehmen verbunden (dafür Cook/Kerse, S. 75). 24 So im Fall Kommission, Waste Management International/SAE, MCR B123 (Nr. 8). 25 Ebenso für die Verbundklauseln der GVOs G. Wiedemann, Bd. I, AT Rn. 132.

8 8 4. Teil: Der bestehende Unternehmensverbund de, daß bei ihnen leichter feststellbar ist, ob ihr Tatbestand erfüllt ist 26. Ihr Vorliegen ist daher für die Kartellbehörden leichter zu überprüfen, und für die Unternehmen geben sie mehr Rechtssicherheit. Der Rechtssicherheit wird daher gegenüber der Einzelfallgerechtigkeit der Vorrang eingeräumt. Im Bereich der FKVO sollte die Rechtssicherheit gegenüber der Einzelfallgerechtigkeit jedoch zurücktreten. Die Umsatzberechnung und damit die Bestimmung des Unternehmensverbundes entscheidet nämlich über die Anwendbarkeit der FKVO und damit unter Umständen auch über die Zulässigkeit eines Vorhabens. Man gäbe den Unternehmen Steine statt Brot, stellte man aus Rechtssicherheitsgründen auf formale Kriterien ab und ließe die FKVO eingreifen, obwohl mit dem formal gegebenen Einfluß kein entsprechender materieller Einfluß einhergeht 27. Eine solche Überschätzung des Einflusses ist zu vermeiden. Eine Unterschätzung des Einflusses eines Unternehmens droht durch die formalen Kriterien dagegen nicht. Denn jeder bestimmende Einfluß ist entweder über die vier Spiegelstriche oder in Analogie zu ihnen erfaßt. Das Rechtssicherheitsargument wiegt demgegenüber nicht so schwer. Denn die beteiligten Unternehmen wissen am besten, welche Unternehmen sie kontrollieren. Und der Kommission wäre durch die Maßgeblichkeit des materiellen Einflusses die Möglichkeit nicht genommen, die in den Unternehmensbilanzen genannten Beteiligungen daraufhin zu überprüfen, ob sie materiellen Einfluß vermitteln. Hat der Mehrheitsgesellschafter eine Position, die ihm nur die gemeinsame Kontrolle mit einem anderen Mitgesellschafter ermöglicht, dann fragt sich, ob diese Einflußposition von Art. 5 Abs. 4 lit. b, 1. Spiegelstrich FKVO erfaßt sein soll. Die Frage, ob die Spiegelstriche des Art. 5 Abs. 4 FKVO auch die gemeinsame Kontrolle erfassen, soll unten 28 für alle Varianten gemeinsam untersucht werden. Es bleibt festzuhalten, daß Art. 5 Abs. 4 lit. b, 1. Spiegelstrich FKVO teleologisch zu reduzieren ist. Mehrheitsbeteiligungen führen entgegen seinem Wortlaut dann nicht zur Umsatzzurechnung, wenn sie keine Kontrolle im Sinne von Art. 3 Abs. 3 FKVO begründen. Auch die oben 29 erwähnte Ansicht der Kommission, das Eigentum des Franchisegebers falle nicht unter Art. 5 Abs. 4 lit. b, 1. Spiegelstrich FKVO, ist nichts anderes als eine teleologische Reduktion der Verbundklausel. Ob die teleologische Reduktion auch die Fälle erfaßt, in 26 Broberg, World Competition 1995, Vol. 19 No. 1, S. 5, Man kann nicht davon ausgehen, daß die nationale Fusionskontrolle, die dann möglicherweise anwendbar wäre, in jedem Fall ungünstiger für die Unternehmen ist als die europäische Fusionskontrolle. 28 IV 2, 3, S. 320 ff; V 2, S. 334 ff. 29 Bei Fn. 23.

9 A. Die Zurechnung von Umsätzen nach Art. 5 FKVO 9 denen eine Mehrheitsbeteiligung nur zu gemeinsamer Kontrolle führt, soll hier noch offen bleiben. 2. Stimmrechtsmehrheit Art. 5 Abs. 4 lit. b, 2. Spiegelstrich FKVO wirft die vom Kontrollerwerb bekannte Frage auf, ob nur die absolute Stimmenmehrheit zur Umsatzzurechnung führt oder ob die Stimmenmehrheit in der Haupt- oder Gesellschafterversammlung genügt. Die Kommission bejaht bei regelmäßigen Hauptversammlungsmehrheiten trotz absoluter Stimmrechte unter 50% den Tatbestand des Art. 5 Abs. 4 lit. b, 2. Spiegelstrich FKVO 30. Zum Teil subsumiert sie dann auch unter Art. 5 Abs. 4 lit. b, 3. Spiegelstrich FKVO (Personalhoheit) 31 oder spricht nur allgemein von Kontrolle im Sinne von Art. 5 Abs. 4 FKVO 32. In der Regel werden die Tatbestände des 2. und 3. Spiegelstrichs gleichzeitig erfüllt sein. Gegen den Standpunkt der Kommission, es komme auf die Hauptversammlungsmehrheit an, werden zwei Argumente vorgebracht. Erstens führe es zu Rechtsunsicherheit für die betroffenen Unternehmen, wenn man auf de-facto- Mehrheiten abstelle und nicht auf de-iure-mehrheiten. Zweitens widerspreche dieser Weg den meisten Bilanzrechten, die eine Konsolidierung des Umsatzes nur vorsähen, wenn eine de-iure-mehrheit bestünde 33. Der Kommission ist darin zuzustimmen, daß es auf die Hauptversammlungsmehrheiten und nicht auf die absoluten Stimmrechtsmehrheiten ankommt 34. Wie bereits oben dargelegt, ist hier der Einzelfallgerechtigkeit gegenüber der Rechtssicherheit der Vorrang einzuräumen. Daher muß entscheidend sein, ob der Stimmberechtigte das Marktverhalten des Zielunternehmens bestimmen kann. Das ist bereits dann der Fall, wenn er über gesicherte Hauptversammlungsmehrheiten verfügt. Das Argument drohender Rechtsunsicherheit für die Betroffenen überzeugt deshalb nicht, weil die an einem Zusammenschluß beteiligten Unternehmen am besten wissen, welche Unternehmen sie kontrollieren. Im übrigen ist die nach Ansicht der Kommission maßgebliche Hauptversammlungsmehrheit der letzten drei Jahre ein hinreichend sicheres Kriterium. 30 Kommission, Eurocom/RSCG, MCR B60 (Nr. 5): Stimmenanteil von 44,25% gab in den letzten drei Jahren Hauptversammlungsmehrheiten von 69,5% bis zu 77,5%; dies., Elektrowatt/Landis & Gyr, MCR B388 (Nr. 6). 31 Kommission, Arjomari-Prioux/Wiggins Teape Appleton, WuW/E EV 1554 f. (Nrn. 5-7), im Ergebnis wurde der bestimmende Einfluß angesichts von Hauptversammlungstimmrechten von ca. 45% verneint. Kritisch dazu Scott, Case Note, in: MCR, S , der die formale Betrachtungsweise der Kommission kritisiert und angesichts der Macht eines Inhabers von 45% der Stimmrechte Kontrolle bejahen will. 32 Kommission, Eridania/ISI, MCR B40 (Nr. 6). 33 Jones/González-Díaz, S So auch die überwiegende Literatur, siehe statt aller Gugerbauer, Art. 5 Anm. 10.

10 10 4. Teil: Der bestehende Unternehmensverbund Anders liegt der Fall, in dem jemand zwar sichere Hauptversammlungsmehrheiten hat, aber aufgrund von Sonderrechten anderer die wesentlichen unternehmerischen Entscheidungen nur blockieren oder gar nicht verhindern kann. Art. 5 Abs. 4 lit. b, 2. Spiegelstrich FKVO ist dann teleologisch zu reduzieren. Die Stimmrechtsmehrheit führt nicht zur Zurechnung, wenn sie aufgrund von Sonderrechten anderer Gesellschafter keine alleinige Kontrolle im Sinne von Art. 3 Abs. 3 FKVO vermittelt. Ob die teleologische Reduktion auch die Fälle erfaßt, in denen eine Stimmrechtsmehrheit nur zu gemeinsamer Kontrolle führt, soll hier noch offen bleiben 35. Noch zu klären ist, welche Bedeutung Stimmbindungsverträge haben. Liegt eine Stimmenmehrheit im Sinne von Art. 5 Abs. 4 lit. b, 2. Spiegelstrich FKVO auch vor, wenn das beteiligte Unternehmen durch Stimmbindungsverträge über die Mehrheit der Stimmrechte verfügt? Wenn der Stimmbindungsvertrag das Unternehmen berechtigt, über die Stimmen der Gebundenen zu verfügen, z. B. weil sie sich verpflichtet haben, im selben Sinne abzustimmen, ist das unzweifelhaft der Fall. Handelt es sich jedoch um einen Stimmenpool, in dem einstimmig über die Stimmabgabe zu entscheiden ist, liegt, gemessen an Art. 3 Abs. 3 FKVO, allenfalls gemeinsame Kontrolle vor. Ob dann eine Umsatzzurechnung in Betracht kommt, wird unten erörtert 36. Die Kommission hat das in einem Fall bejaht, in dem erst ein solcher Stimmenpool zu einer Mehrheit führte 37. Stimmbindung oder Stimmrechtsverzicht können dazu führen, daß jemand trotz Innehabung der Stimmrechtsmehrheit keine Kontrolle hat. Dann greift die Verbundklausel nach Sinn und Zweck nicht ein Mehrheit bei Personalentscheidungen Der 3. Spiegelstrich begründet die Zurechnung, wenn das beteiligte Unternehmen in einem anderen Unternehmen mehr als die Hälfte der Mitglieder des Aufsichtsrats oder des Vertretungsorgans bestellen kann. Die Kommission löst hierüber zum Teil die Fälle relativer Stimmrechtsmehrheit 39. Dem ist zu folgen. 35 Unten IV 2, 3, S. 320, 322 f.; V 2, S. 334 ff. 36 IV 2, 3, S. 320, 322 f.; V 2, S. 334 ff. 37 Kommission, IFINT/EXOR, WuW/E EV 1827, 1828 (Nr. 10); kritisch dazu Pathak, Case Note, in: MCR, S Allerdings lag möglicherweise aus anderen Gründen (Hauptversammlungsmehrheit, Personalhoheit) Kontrolle vor. Aus der Kommissionsentscheidung ist hierzu jedoch außer unklaren Andeutungen nichts zu entnehmen. 38 G. Wiedemann, Bd. I, AT Rn Kommission, Arjomari-Prioux/Wiggins Teape Appleton, WuW/E EV 1554 f. (Nrn. 5-7).

11 A. Die Zurechnung von Umsätzen nach Art. 5 FKVO 11 Auch hier reicht, wie im 2. Spiegelstrich, für das Recht zur Ernennung der Aufsichtsrats-/Vorstandsmehrheit die Stimmrechtsmehrheit in der Hauptversammlung 40. Der Wortlaut des 3. Spiegelstrich verlangt nicht ausdrücklich ein "Recht" zur Besetzung der Mehrheit der Posten ("kann"). Andererseits knüpfen sonst alle Spiegelstriche an eine Rechtsstellung an, so daß auch der 3. Spiegelstrich so zu verstehen ist. Zwar scheint die Kommission in einigen Fällen auf die tatsächliche Macht zur Ernennung der Organmitglieder abzustellen. So heißt es etwa, ein Unternehmen habe trotz einer Stimmrechtsminderheit (45,48%) die Macht, die Mehrheit des "boards" zu ernennen 41. Woraus sich diese Macht ergab, wurde nicht ausgeführt. Vermutlich war eine Mehrheit in der Hauptversammlung gegeben. Zum Teil schließt die Kommission aus der tatsächlichen Besetzung der Posten, daß auch eine entsprechende Macht besteht 42. Angesichts der Tatsache, daß die Organmitglieder üblicherweise zurücktreten, wenn sich die Herrschaftsverhältnisse in der Gesellschaft ändern, ist dieser Beweisführung zu folgen. 4. Recht zur Geschäftsführung Auch der Umsatz von Unternehmen, in denen das beteiligte Unternehmen das Recht hat, die Geschäfte zu führen, ist zuzurechnen. Nicht unter Art. 5 Abs. 4 lit. b, 4. Spiegelstrich fallen Geschäftsführungsbefugnisse, die von den Unternehmenseignern abgeleitet sind und gegenüber diesen kein Eigenrecht am Unternehmen begründen. Wer als Minderheitsgesellschafter oder gar als Außenstehender geschäftsführungsberechtigt ist, ohne gegenüber dem Unternehmensträger einen Anspruch auf Führung des Unternehmens zu haben, muß sich darum nicht die Umsätze des von ihm geleiteten Unternehmens zurechnen lassen 43. Das gilt insbesondere auch für die sogenannten Betriebsführungsverträge (Managementverträge), die eine Geschäftsführung im fremden Interesse vorsehen und daher einen Einkauf von Managementleistungen darstellen. Allerdings ist hier die Grenze zu den Betriebsführungsverträgen, die eine Betriebsführung auch im Eigeninteresse des Betriebsführers vorsehen, fließend. Möglich ist auch eine gemeinsame Kontrolle durch den Betriebsführer und den Unternehmensin- 40 Dafür auch G. Wiedemann, Bd. I, AT Rn Kommission, Coutaulds/SNIA, MCR B62 (Nr. 2) sowie weitere Fälle unter Beteiligung von SNIA, zuletzt Rhône Poulenc-SNIA/Nordfaser, MCR B186 (Nr. 4). 42 Kommission, IFINT/EXOR, WuW/E EV 1827 f. (Nr. 8); Eridania/ISI, MCR B40 (Nr. 6). 43 Vgl. Kommission, Eridania/ISI, MCR B40 (Nr. 4): Geschäftsführungsbefugnisse eines Minderheitsgesellschafters begründen keine alleinige Kontrolle im Sinne von Art. 3 Abs. 3 FKVO, wenn er im Aufsichtsorgan keine Mehrheit hat.

12 12 4. Teil: Der bestehende Unternehmensverbund haber. Ob dann eine Zurechnung nach Art. 5 Abs. 4 lit. b FKVO in Betracht kommt, wird unten erörtert 44. Geschäftsführungsverträge im Sinne von 291 Abs. 1 AktG fallen als solche nicht unter den 4. Spiegelstrich. Sie verpflichten einen Unternehmensträger, sein Unternehmen für Rechnung eines anderen Unternehmens zu führen. Die Führung des eigenen Unternehmens für fremde Rechnung hat aber in der Regel zur Folge, daß das Unternehmen, für dessen Rechnung die Geschäfte geführt werden, durch mit dem Geschäftsführungsvertrag verbundene Rechte bestimmenden Einfluß auf das andere Unternehmen erwirbt. Dann sind ihm dessen Umsätze analog Art. 5 Abs. 4 lit. b, 4. Spiegelstrich FKVO - oder, wenn die Voraussetzungen vorliegen, nach den anderen Spiegelstrichen - zuzurechnen, nicht dagegen dem geschäftsführenden Unternehmen. Von Art. 5 Abs. 4 lit. b, 4. Spiegelstrich FKVO sind Verträge erfaßt, die dem Geschäftsführungsberechtigten eine Anspruch gegen den Unternehmensträger geben, das Unternehmen zu führen. Ein Beispiel hierfür ist der bereits im Zusammenhang mit Art. 3 FKVO ausführlich erörterte Fall Accor/Wagons Lits 45, in dem eine Betriebsführung (auch) im eigenen Interesse vorlag. Andere Sachverhalte, die die Kommission unter den 4. Spiegelstrich subsumierte, waren die Übertragung von Leitungsbefugnissen eines Gesellschafters auf den anderen 46 sowie das Recht eines GU, die Geschäfte derjenigen Tochtergesellschaften einer Mutter zu führen, an denen die Muttergesellschaft die Kapitalmehrheit behielt Andere Einflußmittel - Analoge Anwendbarkeit von Art. 5 Abs. 4 lit. b, Spiegelstrich FKVO Außer den in Art. 5 Abs. 4 FKVO genannten Einflußmitteln sind noch andere denkbar, die zu Verfügungsmacht über unternehmerische Ressourcen führen und damit eine Umsatzzurechnung rechtfertigen würden. Es fragt sich, inwieweit die Spiegelstriche des Art. 5 Abs. 4 lit. b FKVO dann analog anwendbar sind. Hat das beteiligte Unternehmen das Recht, ein anderes Unternehmen zu nutzen (Betriebspacht, Betriebsüberlassung), dann bedarf es keiner Zurechnung 44 IV 2, 3, S. 320, 322 f.; V 2, S. 345 ff. 45 Kommission, Accor/Wagons Lits, ABl L204/1, 2 (Nr. 6). 46 Kommission, CCIE/GTE, MCR B112 (Nr. 7). 47 Kommission, Waste Management International/SAE, MCR B123 (Nr. 8); das ist ein weiterer Fall, in dem trotz Kapitalmehrheit kein bestimmender Einfluß auf das Unternehmen besteht und daher die Umsätze jedenfalls nicht wegen der Kapitalmehrheit zuzurechnen sind (aber eventuell über das GU und dessen Geschäftsführungsbefugnisse).

13 A. Die Zurechnung von Umsätzen nach Art. 5 FKVO 13 nach Art. 5 Abs. 4 lit. b FKVO 48. Denn der Umsatz, den das beteiligte Unternehmen mit dem gepachteten/ihm überlassenen Betrieb erzielt, ist eigener Umsatz des beteiligten Unternehmens und daher schon nach Art. 5 Abs. 4 lit. a FKVO zu berücksichtigen. Dasselbe gilt im Falle des Nießbrauchs an der Mitgliedschaft, wenn mit ihm ein eigenes Stimmrecht des Nießbrauchers verbunden ist. Beherrschungsverträge geben dem herrschenden Unternehmen das Recht, die Leitung des beherrschten Unternehmen durch Weisungen zu beeinflussen, 308 AktG. Damit kann das herrschende Unternehmen zwar nicht die Geschäfte des beherrschten Unternehmens führen 49, aber es kann dessen Geschäftsführung bestimmend beeinflussen, so daß Art. 5 Abs. 4 lit. b, 4. Spiegelstrich FKVO analog anwendbar ist. Übt jemand bestimmenden Einfluß auf ein Unternehmen über einen Treuhänder aus, so sind die vier Spiegelstriche des Art. 5 Abs. 4 lit. b FKVO direkt anwendbar. Denn nach dem Wortlaut des Art. 5 Abs. 4 lit. b FKVO führt auch die mittelbare Innehabung der in den Spiegelstrichen genannten Einflußpositionen zu einer Zurechnung des Umsatzes. Schwierigkeiten bei der Umsatzzurechnung machen die Sachverhalte, in denen die zu beurteilende Einflußposition keine aus einem Recht am Unternehmen oder am Unternehmensträger fließende Position, sondern nur eine tatsächliche Machtposition ist. Hier gilt wie im Zusammenhang mit dem Kontrolltatbestand, daß tatsächliche Einflußpositionen nur ausnahmsweise ausreichen, um eine Verfügungsbefugnis über die Ressourcen des Zielunternehmens anzunehmen 50. Ausnahmen sind solche Fälle, in denen das Einflußmittel ein rein vertragliches (Treuhandvertrag, Stimmbindungsvertrag, Gleichordnungs- oder Unterordnungsvertrag) ist, das an sich ein Recht am Unternehmen, Unternehmensträger oder Unternehmensanteil begründen würde, bei dem aber auf eine rechtliche Bindung bewußt verzichtet wurde, um die Fusionskontrolle zu umgehen. 6. Ergebnis zu III. Art. 5 Abs. 4 FKVO führt nach seinem Wortlaut zur Umsatzzurechnung, wenn formal ein mehrheitlicher Einfluß vorliegt. In der Praxis sowie zum Teil 48 G. Wiedemann, Bd. I, AT Rn A. A. G. Wiedemann, Bd. I, AT Rn. 147: mittelbares Recht zur Geschäftsführung. 50 Ablehnend gegenüber der Zurechnung aufgrund wirtschaftlicher Abhängigkeit auch G. Wiedemann, Bd. I, AT Rn. 144, es sei denn, eine Kombination aus schuldrechtlicher und organisationsrechtlicher Verbindung vermittele Kontrolle; gegen die Zurechnung von Umsätzen und Marktanteilen aufgrund von Familienangehörigkeit Mestmäkker, in: Immenga/Mestmäcker, 23 Rn. 33, zur Verbundklausel der deutschen Fusionskontrolle.

14 14 4. Teil: Der bestehende Unternehmensverbund in der Literatur werden die formalen Tatbestände des Art. 5 Abs. 4 lit. b, Spiegelstrich FKVO jedoch so ausgelegt, daß die formale Mehrheitsposition allein nicht genügt, sondern auch ein entsprechender materieller Einfluß im Sinne von alleiniger Kontrolle gemäß Art. 3 Abs. 3 FKVO hinzukommen muß. Dem ist aus den oben dargelegten Gründen zu folgen. Ebenfalls möglich ist eine analoge Anwendung der vier Spiegelstriche, wenn alleiniger bestimmender Einfluß aufgrund anderer Mittel besteht. IV. Die dem Verbund angehörenden Unternehmen - Meinungsstand 1. Die beteiligten Unternehmen Zunächst sind die Umsätze der beteiligten Unternehmen zu berücksichtigen, Art. 5 Abs. 4 lit. a FKVO. a) Allgemeines Der Begriff der beteiligten Unternehmen in Art. 5 Abs. 4 lit. a FKVO ist zu unterscheiden von dem verfahrensrechtlichen Begriff der Beteiligung im Sinne des Art. 11 lit. b der Durchführungsverordnung zur FKVO 51. Beteiligter im letztgenannten Sinne ist z. B. nicht der anmeldepflichtige Kontrollerwerber, da er bereits unter Art. 11 lit. a Durchführungsverordnung fällt. Bei Art. 5 Abs. 4 FKVO ist der Umsatz des Kontrollerwerbers dagegen selbstverständlich zu berücksichtigen. Umgekehrt ist Beteiligter im Sinne von Art. 11 lit. b Durchführungsverordnung auch der Veräußerer, der jedoch nicht beteiligtes Unternehmen im Sinne von Art. 5 Abs. 4 FKVO ist 52. Ebenfalls zu unterscheiden ist der Begriff der beteiligten Unternehmen in Art. 5 Abs. 4 lit. a FKVO von demjenigen in Art. 4 Abs. 2 S. 1 FKVO. An der Begründung gemeinsamer Kontrolle sind im Sinne der letztgenannten Vorschrift nur die Mütter beteiligt, nicht das Zielunternehmen (arg. e Art. 4 Abs. 2 S. 2 FKVO) 53. Dessen Umsatz ist, außer bei einer Neugründung, im Rahmen von Art. 5 Abs. 4 lit. a FKVO aber zu berücksichtigen. Wer beteiligtes Unternehmen im Sinne von Art. 5 Abs. 4 lit. a FKVO ist, erschließt sich aus dem Sinn und Zweck des Art. 5 Abs. 4 lit. a FKVO in Verbin- 51 Kommission, VO (EG) Nr. 447/98 über die Anmeldungen, über die Fristen sowie über die Anhörung nach der VO (EWG) Nr. 4064/89 des Rates über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (ABl L 61/1). 52 Dazu sogleich, S Im Ergebnis auch Miersch, S. 118 f.

15 A. Die Zurechnung von Umsätzen nach Art. 5 FKVO 15 dung mit Art. 1 Abs. 2 FKVO. Die Umsatzschwellen sollen die Bedeutung des Zusammenschlusses für den Wettbewerb im gemeinsamen Markt indizieren, wie in den Erwägungsgründen 9-11 deutlich wird. Es geht also darum, die wirtschaftliche Bedeutung des Unternehmensverbundes zu beurteilen, der durch den Zusammenschluß geschaffen werden soll 54. Daraus folgt für das Tatbestandsmerkmal des beteiligten Unternehmens, daß es nur solche Unternehmen erfaßt, die dem durch den Zusammenschluß geschaffenen Verbund unmittelbar 55 angehören. In einem früheren Wortlaut der FKVO wurde das deutlich. Es hieß in der dem Art. 1 Abs. 2 lit. b FKVO vergleichbaren Regelung: "Ein Zusammenschluß hat gemeinschaftsweite Bedeutung, a) wenn mindestens zwei der Unternehmen, die den Zusammenschluß durchführen 56, ihren wesentlichen Tätigkeitsbereich innerhalb der Gemeinschaft jeweils in einem anderen Mitgliedsstaat haben" 57. Deshalb ist z. B. bei der Veräußerung einer Tochtergesellschaft der Veräußerer nicht beteiligtes Unternehmen im Sinne von Art. 5 Abs. 4 lit. a FKVO, sondern nur die veräußerte Tochtergesellschaft und der Erwerber 58. Denn der Veräußerer gibt seine Kontrolle über das veräußerte Unternehmen auf und ist daher an der Zusammenballung von Ressourcen nicht beteiligt. Aus demselben Grunde ist, wenn nur ein Unternehmensteil in Form bestimmter Vermögensgegenstände veräußert wird, dieser Unternehmensteil beteiligtes Unternehmen im Sinne von Art. 5 Abs. 4 lit. a FKVO, nicht dagegen der Veräußerer 59. Die fehlende Rechtsfähigkeit schadet hier nicht, da es nur um die Erfassung der Umsätze geht, die diesem Unternehmensteil (=Unternehmen im Sinne eines Objekts) zuzuordnen sind. Beteiligte Unternehmen im Sinne von Art. 5 Abs. 4 lit. a FKVO sind also immer die Unternehmen, die sich zusammenschließen. Um keine Abgrenzungsschwierigkeiten zu dem verfahrensrechtlichen Begriff der beteiligten Unternehmen aufzuwerfen, wäre der Wortlaut des Art. 5 Abs. 4 lit. a FKVO besser so zu fassen: "... a) aller Unternehmen, die sich zusammenschließen". 54 Allerdings im Unterschied zu Art. 2 Abs. 2, Abs. 3 FKVO noch ohne Marktbezug. 55 Die mittelbar dem Verbund angehörenden Unternehmen werden von Art. 5 Abs. 4 litt. b - e FKVO erfaßt. 56 Hervorhebung von der Verfasserin. 57 Kommission, Geänderter Vorschlag für eine VO (EWG) des Rates über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen, ABl C 130/4, 5, Art. 1 Abs. 2 lit. a. 58 Ohne Begründung ebenso Kommission, Mitteilung über den Begriff der beteiligten Unternehmen, Nr Kommission, Mitteilung über den Begriff der beteiligten Unternehmen, Nrn. 14 und 46 ff.

16 16 4. Teil: Der bestehende Unternehmensverbund b) Beteiligung bei der Gründung eines Gemeinschaftsunternehmens Orientiert man sich an der Richtschnur, daß beteiligte Unternehmen nur die sind, die dem neuen Unternehmensverbund angehören werden, lösen sich aber nicht alle Zweifelsfragen unproblematisch. Auch hier bereiten die Gemeinschaftsunternehmen Schwierigkeiten. Nach Ansicht und Praxis der Kommission gilt folgendes: Wird ein neues GU gegründet, sind beteiligte Unternehmen die beiden Mütter 60. Erwerben mehrere Unternehmen ein bestehendes Unternehmen, sind beteiligte Unternehmen im Sinne von Art. 5 Abs. 4 FKVO die Erwerber und das Zielunternehmen 61. Erwirbt jemand einen die gemeinsame Kontrolle begründenden Anteil an einem bestehenden Unternehmen, waren nach der Praxis und der früheren Bekanntmachung der Kommission über den Begriff der beteiligten Unternehmen Beteiligte der Erwerber, das oder die bisher und künftig (mit)kontrollierende(n) Unternehmen und das Zielunternehmen, unabhängig davon, ob es vor dem Zusammenschluß unter alleiniger oder gemeinsamer Kontrolle stand 62. In ihrer neuen Mitteilung über den Begriff der beteiligten Unternehmen sieht die Kommission das Zielunternehmen nicht mehr als beteiligt an, rechnet seinen Umsatz aber dem Mutterunternehmen zu 63 Das steht in Widerspruch zu Nrn. 44, 45 derselben Mitteilung, die auch das Zielunternehmen als beteiligt nennen 64. In der Literatur wird die Annahme der Kommission, die Mütter eines GU seien beteiligte Unternehmen, für den Fall kritisiert, daß das GU konzentrativen Charakter hat. Dadurch fielen GU, die wegen des geringen Umfangs des vergemeinschafteten Bereichs unbedeutend seien, nur wegen der Bedeutung ihrer Muttergesellschaften in den Anwendungsbereich der FKVO. Das widerspreche dem in Art. 5 Abs. 2 S. 1 FKVO zum Ausdruck gekommenen Gedanken, daß derjenige, der sich des Einflusses auf ein Unternehmen begebe, nicht Beteiligter sei 65. Allerdings haben bei konzentrativen GU, anders als bei der Veräußerung 60 Kommission, Mitteilung über den Begriff der beteiligten Unternehmen, Nr. 21; dies., Aérospatiale/MBB, WuW/E EV 1587 (Nr. 4); Con Agra/Idea, MCR B24 (Nr. 16); Dräger/IBM/HMP, WuW/E EV 1635 (Nr. 3). 61 Kommission, Mitteilung über den Begriff der beteiligten Unternehmen, Nr. 22; dies., Aérospatiale-Alenia/De Havilland, ABl L334/42, 43 (Nr. 6). 62 Kommission, Mitteilung über den Begriff der beteiligten Unternehmen, Nr. 23 und Nr. 44; dies., Warner Bros./Lusomundo/Sogecable, MCR B536 (Nrn. 9, 10); Synthomer/Yule Catto, MCR B172 (Nrn. 14, 15). 63 Kommission, Mitteilung über den Begriff der beteiligten Unternehmen, Nr Beide Auffassugen können dort zu verschiedenen Ergebnissen führen, wo es auf die Umsätze der einzelnen Unternehmen ankommt (siehe Art. 1 Abs. 2 lit. b, Abs. 3 litt. c, d FKVO). 65 Stuyck, S. 22 f.; Bos/Stuyck/Wytinck, Rn ; Jones/González-Díaz, S. 20 unter ; Koch, in: Grabitz/Hilf, nach Art. 86 Rn. 23; Portwood, S. 35.

17 A. Die Zurechnung von Umsätzen nach Art. 5 FKVO 17 von Unternehmen, die Mütter weiterhin bestimmenden Einfluß. Die Kommission ermöglicht bei GU mit geringem Umsatz oder geringen Vermögenswerten (unter 100 Mio. ECU) ein vereinfachtes Anmeldeverfahren 66. c) Beteiligung beim Kontrollerwerb durch ein Gemeinschaftsunternehmen Ein anderes Problem bei der Feststellung, welche Unternehmen beteiligt sind, ist der Erwerb der Kontrolle durch ein GU. Hier kann die Bestimmung der beteiligten Unternehmen über die Anwendbarkeit der FKVO entscheiden. Der typische Beispielsfall ist folgender. Zwei Unternehmen mit jeweils mehr als 250 Mio. ECU gemeinschaftsweitem Umsatz und zusammen mehr als 5 Mrd. ECU Gesamtumsatz gründen eine paritätische Holding. Mittels dieser wollen sie ein anderes Unternehmen mit weniger als 250 Mio. ECU Umsatz erwerben. Sieht man die Holding und das Zielunternehmen als beteiligte Unternehmen, dann wird die Umsatzschwelle des Art. 1 Abs. 2 lit. b FKVO nicht erreicht. Denn selbst wenn man der Holding die Umsätze der Mütter zurechnet 67, überschreitet nur sie die 250 Mio.-Schwelle. Dagegen bleibt das Zielunternehmen darunter, so daß die Voraussetzung des Art. 1 Abs. 2 lit. b FKVO, daß zwei beteiligte Unternehmen mehr als 250 Mio. ECU gemeinschaftsweit umsetzen, nicht erfüllt ist. Die Kommission löst diese Fälle über die Figur des "transparenten Vehikels" 68. Sie will den "Schleier des zwischengeschalteten Unternehmens lüften" 69 und die Mütter des GU als beteiligte Unternehmen ansehen, wenn das GU lediglich als Werkzeug für den Erwerb durch die Mütter diene. Das soll insbesondere der Fall sein, wenn das GU eigens für den Kontrollerwerb gegründet worden sei 70, nicht tätig sei, keine Rechtspersönlichkeit besitze oder kein VollfunktionsGU sei Kommission, Formblatt CO, Einleitung C. 67 Dazu unten Kommission, Eucom/Digital, WuW/E EV 1860, 1862 (Nr. 12); TNT/Canada Post u. a., WuW/E EV 1754, 1755 (Nr. 10 f.). 69 Kommission, Mitteilung über den Begriff der beteiligten Unternehmen, Nr Kommission, Mitteilung über den Begriff der beteiligten Unternehmen, Nr. 28. Das ist der häufigste Fall des Durchgriffs auf die Mütter: Kommission, TNT/Canada Post u. a., WuW/E EV 1754, 1755 (Nrn. 10 f.); BSN- Nestlé/Cokoladovny, MCR B76 (Nr. 7); UAP/Transatlantic/Sunlife, MCR B54 (Nr. 19); ABC/Générale des Eaux/Canal+/ W.H. Smith TV, MCR B45 (Nr. 4); ASKO/Jacobs/ADIA, WuW/E EV 1625, 1626 (Nr. 5); Kelt/American Express, WuW/E EV 1719 (Nr. 4); Aérospatiale-Alenia/De Havilland, ABl L334/42, 43 (Nr. 6). 71 Kommission, Mitteilung über den Begriff der beteiligten Unternehmen, Nr. 28.

18 18 4. Teil: Der bestehende Unternehmensverbund In einigen Entscheidungen ist die Kommission über diese Regel noch hinausgegangen. Sie hat erstens auch dann, wenn das kontrollerwerbende GU ein bestehendes VollfunktionsGU war, die Mütter als beteiligte Unternehmen im Sinne von Art. 1 Abs. 2 lit. b FKVO angesehen 72. In einem Fall war das auch entscheidend für das Eingreifen der FKVO. Denn das zu erwerbende Unternehmen hatte gemeinschaftsweite Umsätze von unter 250 Mio. ECU. Hätte man nur dieses Unternehmen und das kontrollerwerbende GU als beteiligte Unternehmen angesehen, wäre die FKVO nicht anwendbar gewesen 73. Zweitens hat die Kommission in einem Fall, in dem das kontrollerwerbende Unternehmen eine Holding war, die bereits mindestens ein anderes Unternehmen kontrollierte, die Mütter als beteiligte Unternehmen angesehen. Wie hoch der Umsatz der Holding selbst war, wird in der Entscheidung nicht erwähnt 74. Dieser Fallpraxis entsprechend vertritt die Kommission in ihrer Mitteilung über den Begriff der beteiligten Unternehmen die Ansicht, daß auch dann die Mütter die beteiligten Unternehmen seien, wenn "anhand bestimmter Elemente nachgewiesen werden kann, daß die Muttergesellschaften die eigentlichen Unternehmen sind, die das Vorhaben betreiben" 75. Ein Element dieser Art soll vor allem die aktive Beteiligung der Mütter an dem Erwerb (Organisation, Finanzierung) sein. Ein weiterer Hinweis darauf, daß die Mütter die eigentlichen Akteure seien, soll es sein, wenn das GU durch den Neuerwerb seine Tätigkeit wesentlich diversifiziere, also ein auf anderen Märkten tätiges Unternehmen erwerbe 76. In der Literatur hält man den Durchgriff auf die Mütter für zulässig, wenn es sich um GU handelt, die eigens zum Kontrollerwerb gegründet werden und sonst keine anderen Funktionen wahrnehmen oder wenn das GU in Umgehungsabsicht eingesetzt wird 77. Umgekehrt heißt es, das GU sei dann selbst beteiligtes Unternehmen, wenn es ein VollfunktionsGU sei 78. Im übrigen ist auch der umgekehrte Fall problematisch. Erwirbt Unternehmen U1 (Umsatz über 250 Mio. ECU) alle Anteile an der Holding H (Umsatz 72 Kommission, Ahold/Jerónimo Martins/Inovação, MCR B144 (Nr. 11; siehe dazu die Entscheidung über die Gründung des konzentrativen GU vom Ahold/ Jerónimo Martins, MCR B114 (Nrn. 3 ff.)); dies., Sextant/BGT-VDO, MCR B125 (Nr. 19). 73 Kommission, Ahold/Jerónimo Martins/Inovação, MCR B144 (Nr. 11). 74 Kommission, Eucom/Digital, WuW/E EV 1860, 1862 (Nrn. 10 und 12). 75 Kommission, Mitteilung über den Begriff der beteiligten Unternehmen, Nr Kommission, Mitteilung über den Begriff der beteiligten Unternehmen, Nr Drauz/Schroeder, S. 3 unten; Löffler, in: Langen/Bunte, Art. 1 Rn. 21; Gugerbauer, Art. 1 Anm Cook/Kerse, S. 74, 81 ff.

19 A. Die Zurechnung von Umsätzen nach Art. 5 FKVO 19 unter 250 Mio. ECU), die ihrerseits gemeinsam mit X das Unternehmen U2 (Umsatz über 250 Mio. ECU) kontrolliert, scheint es für das Eingreifen der FKVO darauf anzukommen, ob U2 Beteiligter ist. Die Kommission hat in einem Fall dieser Art angenommen, die Holding sei nur ein Vehikel zum Kontrollerwerb über das GU. Beteiligt sei daher das GU. So war dessen gesamter Umsatz zu berücksichtigen 79. Man könnte aber auch der Holding den Umsatz von U2 analog Art. 5 Abs. 4 lit. b, 2. Spiegelstrich FKVO zurechnen Art. 5 Abs. 4 litt. b, e, Abs. 5 FKVO: Tochtergesellschaften, insbesondere Gemeinschaftsunternehmen Zu den Umsätzen der beteiligten Unternehmen sind die Umsätze ihrer Tochtergesellschaften hinzuzurechnen. Es fragt sich, ob Art. 5 Abs. 4 lit. b FKVO auch Fälle erfaßt, in denen das beteiligte Unternehmen nicht allein, aber gemeinsam mit einem anderen Unternehmen die in den vier Spiegelstrichen genannten Einflußpositionen innehat. Wenn also z. B. zwei Gesellschafter zusammen 80% der Stimmrechte besitzen, könnte, wenn einer der Gesellschafter an einem Zusammenschluß beteiligt ist, diesem Gesellschafter der Umsatz des GU (ganz oder anteilig) zuzurechnen sein. Art. 5 Abs. 4 FKVO regelt in lit. e, daß auch die Umsätze der Unternehmen zu berücksichtigen sind, in denen mehrere der unter litt. a) - d) genannten Unternehmen jeweils gemeinsam die in lit. b) bezeichneten Rechte oder Einflußmöglichkeiten haben. Zu berücksichtigen sind also einmal die Umsätze konzerninterner GU, aber auch die Umsätze von GU zwischen mehreren beteiligten Unternehmen. Zum Teil wird lit. e) so verstanden, daß nur konzerninterne GU gemeint seien 81. Das ist jedoch weder dem Wortlaut noch dem Sinn und Zweck der Vorschrift zu entnehmen. Es steht auch nicht im Einklang mit den Verbundklauseln der GVOs, in denen die Vorschrift über GU nach ihrem zum Teil eindeutigeren Wortlaut für beide Fälle gilt 82. Da diese Verbundklauseln Vorbild für Art. 5 Abs. 4 FKVO waren, ist nicht anzunehmen, daß hier abgewichen werden sollte. In Art. 5 Abs. 4 FKVO bot sich angesichts der Nennung des beteiligten Unternehmens in lit. a) an, in der GU-Klausel zu verweisen, ohne, wie in einigen GVOs erforderlich, die beteiligten Unternehmen noch einmal ausdrücklich zu benennen. 79 Kommission, Montedison/Groupe Vernes/SCI, MCR B364 (Nrn. 5, 9). 80 Dazu sofort Kommission, Mitteilung über die Berechnung des Umsatzes, Nr. 38; Jones/González-Díaz, S. 30 unter Art. 4 Abs. 3 VO 1983/83 und VO 1984/83; wie Art. 5 Abs. 4 lit. e FKVO aber Art. 7 Abs. 2 VO 417/85.