DNotI. Fax - Abfrage. Sachverhalt:

Transkript

1 DNotI Deutsches Notarinstitut Fax - Abfrage Gutachten des Deutschen Notarinstitut Dokumentnummer: 11147# letzte Aktualisierung: 14. Juni 2004 BGB 1144, 273 Abs. 1; MaBV 3 Abs. 1 Nr. 3, 7 Abs. 1 Zurückbehaltungsrecht des Globalgläubigers gegenüber Anspruch auf Erteilung der Löschungsbewilligung wegen Anspruchs auf Herausgabe der Bürgschaftserklärung Sachverhalt: In einem Bauträgervertrag hatte sich der Verkäufer zur Stellung einer Bürgschaft gem. 7 MaBV verpflichtet. Der Käufer hat dem Bauträger die Bürgschaft zurückzugeben, sobald die Wohnung fertiggestellt ist und die Gläubigerbank dem Notar eine Freistellungserklärung ausgehändigt hat. Letztere wurde nach Fertigstellung des Gebäudes auflagenfrei erteilt. Die Löschungsbewilligung wurde dem Notar nunmehr allerdings mit der Treuhandauflage übermittelt, die Löschung der Grundpfandrechte nur Zug um Zug gegen Herausgabe der Bürgschaft zu beantragen. Zu der von Ihnen formulierten Fragestellung liegt uns weder Rechtsprechung noch Literatur vor. Wir dürfen dazu wie folgt Stellung nehmen. 1. Vertragliches Zurückbehaltungsrecht Mangels Vorbehalt im Rahmen der Freistellungsverpflichtung ist als Grundlage einer solchen Einschränkung nur 19 Abs. 4 AGB-Banken denkbar, wonach die Bank ihr obliegende Leistungen an den Kunden wegen eigener auch bedingter oder befristeter Ansprüche zurückhalten kann, auch wenn sie nicht auf demselben rechtliche n Verhältnis beruhen. Eine inhaltsgleiche Bestimmung enthält auch Ziff. 21 Abs. 5 AGB-Sparkassen. Soweit sich die Finanzierungsbank hierauf berufen sollte, müßte jedoch im Zusammenhang mit der Übersendung des Freigabeversprechens eine wirksame Einbeziehung in den dadurch zustandekommenden Vertrag (bzw. das Rechtsverhältnis auf Grundlage eines Vertrags zugunsten Dritter) erfolgt sein. Dies zu beurteilen erfordert jedoch genaue Kenntnis des Schriftverkehrs und der Umstände. Jedenfalls ist nach den praktischen Erfahrungen des Gutachters ein irgendwie gearteter Hinweis der Bank auf ihre AGBs in der Freistellungserklärung unüblich. Eine 2 AGBG genügende Fallgestaltung dürfte hier demzufolge ausscheiden. 2. Zurückbehaltungsrecht nach 273 Abs. 1 BGB Schon wegen der Einordnung des Freigabeversprechens als einseitige Verpflichtung der Bank (vgl. etwa unser in Anlage beigefügtes Gutachten) verbietet sich hier eine Einrede aus 320 Abs. 1 S. 1 BGB. Von einem synallagmatischen Verhältnis zu Verpflichtungen des Erwerbers kann nicht die Rede sein. Somit verbleibt der Bank als Handhabe allenfalls 273 Abs. 1 BGB. a) Diese Vorschrift setzt zunächst eine Identität zwischen Schuldner und Gläubiger voraus, d. h. der Gegenanspruch, auf den sich die Bank beruft, müßte ihr zustehen und sich gegen den Käufer richten (vgl. hierzu Münchener Kommentar-Keller, Bd. 2, 3. Aufl. 1994, Rn. 8 zu 273; Palandt/Heinrichs, BGB, 58. Aufl. 1999, Rn. 6 zu 273). Inso- Deutsches Notarinstitut Kaiserstraße Würzburg Telefon / Telefax / dnoti@dnoti.de internet: legut0499/r1/11147.doc

2 Seite 2 fern erscheint zumindest vordergründig problematisch, daß in dem von Ihnen mitgeteilten Sachverhalt nur von der Rückgabe der Bürgschaft an den Verkäufer, nicht etwa an die Bank die Rede ist. Ginge man hier ausschließlich von einem Gegenanspruch des Verkäufers aus, so könnte auch der als Durchbrechung des Identitätsgrundsatzes anerkannte Fall des 768 BGB nicht weiterhelfen, wonach der Bürge einen dem Hauptschuldner, hier also dem Bauträger, zustehenden Anspruch dem Gläubiger (Käufer) entgegenhalten kann. Denn diese Bestimmung regelt lediglich die Abwehrmöglichkeiten gegenüber der Inanspruchnahme aus der Bürgschaft. Darum geht es hier indes nicht. In Rede steht vielmehr der Bestand der Bürgschaft als solcher. Allerdings fragt sich, ob hier in der Sache wirklich ein Gegenanspruch des Verkäufers, nicht der Bank betroffen ist. Ausreichend wäre jedenfalls, wenn der Bank auch ein entsprechender Anspruch zustünde, denn Gegenseitigkeit im Sinne von 273 BGB ist nicht ausgeschlossen, wenn der Gegenanspruch mehreren gemeinschaftlich zusteht (Münchener Kommentar-Keller, a.a.o., Rn. 10). Mag wegen der praxisüblichen Kostentragungspflicht des Bauträgers hinsichtlich der Avalgebühren eine Erlöschensregelung für die Bürgschaft auf Ebene des Bauträgervertrages angebracht sein, ändert doch die Gestellung des Bürgen durch den Bauträger nichts daran, daß der Bürgschaftsvertrag unmittelbar zwischen Käufer und Bauträgerbank zustandekommt. Ein solcher mit Blick auf die Anforderungen der MaBV abgeschlossener Vertrag enthält in der Regel die Pflicht des Bürgschaftsgläubigers zur Rückgabe der Bürgschaftsurkunde für den Fall, daß die MaBV das Entfallen der Sicherung hinnimmt (so etwa das Muster bei Basty, Der Bauträgervertrag, 3. Aufl. 1997, Anh. O.VI), also unter den Voraussetzungen des 7 Abs. 1 Satz 3 MaBV oder mit Übergang auf das Sicherungssystem der 3 ff. MaBV (vgl. auch die Ausführungen Bastys hierzu, a.a.o., Rn. 360, 363 ff.), verbunden mit der Maßgabe, daß die Bürgschaftsverpflichtung stets bzw. spätestens mit Rückgabe der Bürgschaftsurkunde erlischt (also im Sinne der Rückgabe als auflösender Bedingung, so Reithmann, a. a. O., B, Rn. 138; OLG München, Beschl. v , MDR 1979, 1029; KG NJW 1963, 661 f.; anders OLG Hamburg, WM 1986, 62 f., das im Zweifel eine Beweiserleichterungsregel annehmen will). Denkbar ist aber auch eine auflösende Bedingung der Bürgschaft unabhängig vom Verbleib der Bürgschafturkunde. Dann ist jedenfalls unter den Voraussetzungen des 371 BGB die Bürgschaftsurkunde dem Bürgen zurückzugeben (vgl. hierzu LG Kiel, WM 1984, 805). Vor diesem Hintergrund kann man unabhängig von der konkreten Ausgestaltung der Bürgschaft in Ihrem Fall davon ausgehen, daß der Regelung im Bauträgervertrag nur der Charakter einer Sicherungsvereinbarung beigemessen werden kann (die Vorinstanz bei BGH NJW 89, 1482, war von einem eigenen Anspruch des Hauptschuldners ausgegangen, wozu der BGH jedoch nicht Stellung zu nehmen hatte), jedenfalls aber auch ein 273 BGB zugänglicher Anspruch der Bank vorliegt. Die Auslegung der Erklärung der Bank wird zwanglos ergeben, daß sich die Bank auf diesen, ihren eigenen Anspruch beruft. b) Ein solcher Rückgabeanspruch bzw. eine rechtstechnisch anders gefaßte entsprechende Erlöschensregelung könnte wie bereits angedeutet - im Rahmen der Bürgschaft dann wirksam vereinbart werden und zu einem nach 273 Abs. 1 BGB fälligen Gegenanspruch führen, wenn die einschlägigen Maßgaben der MaBV beachtet wurden (vgl. 12 MaBV). Die Bürgschaft ist bis zum Eintritt der in 7 Abs. 1 S. 3 MaBV genannten Voraussetzungen, zusätzlich allerdings bis Besitzübergabe aufrechtzuerhalten (Marcks, MaBV, 6. Aufl. 1998, Rn. 10 zu 7; Basty, a. a. O., Rn. 360; Speck, a. a. O., S. 126). U. a. ist insofern also die vollständige Fertigstellung des Vertragsobjekts, nicht etwa nur

3 Seite 3 die Bezugsfertigkeit der Wohnung (so noch die alte Fassung der MaBV, vgl. hierzu Marcks, a. a. O.) erforderlich. Wegen 7 Abs. 1 S. 4 MaBV könnte jedoch auch noch in dem erreichten Spätstadium der Vertragsabwicklung auf das Sicherungssystem des 3 MaBV übergegangen werden, sofern hierfür eine vertragliche Grundlage geschaffen wurde (etwa Basty, a. a. O., Rn. 344). Es müssen dann aber sämtliche Kriterien des 3 Abs. 1 und Abs. 2 MaBV zur Sicherheit des Erwerbers erfüllt sein. Sofern die Voraussetzungen vorliegen und eine entsprechende Rückgabe bzw. Erlöschensklausel - in der Bürgschaftsgestaltung enthalten ist, ist ein fälliger Gegenanspruch der Bank gegen den Käufer anzunehmen. Ein anderes könnte sich allenfalls aufgrund besonderer Sicherungsvereinbarungen, evtl. auch durch eine Ausweitung der Bürgschaft über das Leitbild der MaBV hinaus ergeben. In einer aktuellen Entscheidung (vgl. hierzu DNotI-Report 1999, 62 f.) hat der BGH zwar auch Gewährleistungsansprüche des Käufers von einer MaBV-Bürgschaft erfaßt gesehen. Doch ist darin eine Stellungnahme zum inhaltlichen Umfang einer Bürgschaft, nicht zu deren nach der Verordnung notwendigen Dauer zu sehen. Um 7 Abs. 1 S. 3 MaBV ging es bei dieser Entscheidung nicht. Geht man somit vom praktischen Regelfall aus, dürfte sich in Ihrem Fall ein fälliger Anspruch auf Rückgabe der Bürgschaftsurkunde ergeben, sei es infolge einer konkret formulierten Rückgabeverpflichtung im Bürgschaftsverrtrag, sei es aufgrund Gesetzes wegen Erlöschens der Bürgschaftsverpflichtung aus anderen Gründen als der Rückgabe der Urkunde (wegen der Akzessorietät der Bürgschaft wäre insofern ohnehin richtig vom endgültigen Nichtentstehen der gesicherten Rückzahlungsansprüche als ursprünglich bedingter Forderung im Sinne von 765 Abs. 2 BGB zu sprechen). c) Wesentliche Voraussetzung des 273 Abs. 1 BGB im übrigen ist die Konnexität der Ansprüche. Anspruch und Gegenanspruch müssen sich aus demselben rechtlichen Verhältnis ergeben. Zwar ist hierunter keine synallgmatische Abhängigkeit zu verstehen, da sonst neben 320 BGB kein Anwendungsbereich verbliebe, jedoch muß ein innerlich zusammengehörendes einheitliches Lebensverhältnis (so etwa Münchener Kommentar- Keller, a. a. O., Rn. 14) bestehen, das es als treuwidrig erscheinen ließe, wenn der eine Anspruch ohne Erfüllung des anderen durchgesetzt werden könnte. Zwar bestehen hier mit Bürgschaft und Freigabeversprechen je für sich begründete und unterschiedlichen Zwecken dienende, insofern also selbständige Rechtsverhältnisse zwischen Bauträgerbank und Käufer. Allein dieses äußerliche Nebeneinander kann aber mit Blick auf die beschriebene Abgrenzung zu 320 BGB keine entscheidende Rolle spielen. Letztlich handelt es sich hier um eine reine Wertungsfrage, die einer verallgemeinerungsfähigen Stellungnahme nicht zugänglich ist. Man könnte gegen eine Konnexität einwenden, daß das durch die Bürgschaft gesicherte Rückzahlungsinteresse des Käufers dem (u.a.) über die Freistellungsverpflichtung gesicherten Erwerbsinteresse diametral gegenübersteht und häufig allein aus der Sphäre des Verkäufers in Form des mit dessen Bank ausgearbeiteten Finanzierungskonzepts einseitig herrührende Umstände überhaupt zu einer Bürgschaftsgestellung führen, wohingegen der Anspruch auf Lastenfreistellung dem Erwerber als gesetzliche Regel gleichsam als ureigener Anspruch unabhängig von der Frage der Finanzierung der Objekterstellung zusteht. Unter diesem Blickwinkel der allein aus Verkäufersphäre herrührenden Doppelrolle der Bank könnte man dazu kommen, daß für einen Käufer Bürgschaft und Lastenfreistellung nichts miteinander zu tun haben.

4 Seite 4 Allerdings läßt sich umgekehrt für eine Konnexität der Ansprüche anführen, daß die Einbindung der Bank in die Abwicklung ein und desselben Kaufvertrages jedenfalls einheitlich auf Sicherungsinteressen des Käufers beruht, die der Gesetzgeber im Zuge der MaBV in einen einheitlichen Regelungskomplex gegossen hat. Sowohl Bürgschaft als auch Freigabeversprechen lassen sich auf dieses Käuferinteresse zurückführen. Zu bedenken ist weiter, daß es durchaus auch (Steuer-) Interessen des Erwerbers sein können, die eine Gestaltung über 7 MaBV auslösen. d) 273 Abs.1 BGB führt jedenfalls dann ausnahmsweise nicht zu einem Zurückbeha l- tungsrecht, wenn das Wesen des zugrundeliegenden Schuldverhältnisses selbiges verbietet. Im Hinblick auf die Löschung von Grundpfandrechten ist hierbei 1144 BGB, der über 1192 Abs. 1 BGB auch für Grundschulden gilt (Palandt-Bassenge, a.a.o., Rn. 8 zu 1144 BGB), zu beachten. Gerade die Beschränkung der Grundschuld auf bestimmte Zwecke wäre obsolet, wenn der Grundschuldgläubiger wegen anderer, nicht in der Zweckerklärung erfaßter persönlicher Ansprüche die Löschung der Grundschuld verweigern könnte (vgl. hierzu etwa BGH NJW 1988, 3260 ff.; Münchener Kommentar/Keller, a. a. O., Rn. 56; Palandt/Bassenge, a. a. O., Rn. 2). Allerdings kann diese Überlegung u. E. lediglich im Verhältnis der Bank zum Bauträger eine Rolle spielen. Denn es geht bei 1144 BGB um ureigene Rechte des Eigentümers, der sein Grundstück als dingliche Sicherheit zur Verfügung gestellt hat. Der Käufer dagegen soll hiermit gerade nichts zu tun haben und leitet sein Recht auf Löschung der Grundschuld aus einer gesonderten schuldrechtlichen Vereinbarung mit der Bank, dem Freigabeversprechen, ab. Insofern ist die Interessenlage hier eine andere. So billigt etwa auch Wolfsteiner (in Staudinger, BGB, Drittes Buch, 13, Bearb., 1996, Rn. 14 zu 1144 unter Berufung auf die Rechtsprechung) eine Ausnahme von 273 BGB ausdrücklich nur im Zweipersonenverhältnis des mit dem persönlichen Schuldner identischen Eigentümers zum Gläubiger zu. U. E. stützt auch diese Aussage die Annahme, daß in einem Rechtsverhältnis, in dem kein Sicherungszweck betreffend die Grundschuld festgelegt ist, die allgemeinen Grundsätze des 273 BGB Anwendung finden. Da die Grundschuld aber im Verhältnis zum Käufer nicht zu einem bestimmten Zweck besteht, kommt ein Ausschluß des Zurückbehaltungsrechts nicht in Betracht. e) Zu klären ist weiter, ob in der Auflagenfreiheit des Freigabeversprechens eine vertragliche Abbedingung von 273 Abs. 1 BGB zu erblicken sein kann. Ein solcher Ausschluß kann auch konkludent erfolgen (Münchener Kommentar-Keller, a. a. O., Rn. 50). Es erscheint jedoch in Ermangelung besonderer Ansatzpunkte für die Auslegung auch mit Blick auf die hier zu beachtende Unklarheitenregelung des 5 AGBG als überzogen, wollte man in der Nichterwähnung einer entsprechenden Auflage im Freigabeversprechen einen Willen der Bank zur Schmälerung ihrer gesetzlichen Rechte sehen. Aus der hier maßgeblichen Sicht des Empfängers kann die Erklärung der Bank in einem solchen Sinne kaum verstanden werden. Die Interessenlage gebietet selbiges auch nicht zwingend, jedenfalls sofern die Maßgaben der MaBV beachtet sind. Eine Verkehrssitte, wonach bei der Abwicklung von Bauträgerprojekten ohne ausdrückliche Auflagen ein Verzicht auf gesetzliche Rechte der Bank üblich ist, ist aus unserer Sicht ebensowenig erkennbar. Von selbst versteht sich, daß sich umgekehrt bei einer entsprechenden Formulierung der Freistellungserklärung etwas anderes ergeben kann, etwa wenn dort ausdrücklich von auflagenfrei oder ohne Einschränkungen die Rede ist.

5 Seite 5 f) Abschließend stellt sich die Frage, ob die Ausübung eines Zurückbehaltungsrechts hier nicht ihrerseits gegen Treu und Glauben verstieße (in der Literatur wird dieser Gesichtspunkt meist vom Merkmal der Konnexität, das ebenfalls auf 242 BGB zurückgeführt wird, getrennt behandelt, vgl. etwa Münchener Kommentar-Keller, a.a.o., Rn. 13 ff. einerseits und Rn. 80 ff. andererseits). Ein unter diesem Aspekt anerkennenswertes Sicherungsinteresse der Bank (siehe dazu bereits oben) wird man aber nur annehmen können, wenn die Bank noch der Gefahr ausgesetzt ist, aus der Bürgschaft berechtigterweise in Anspruch genommen zu werden. Entscheidend ist u. E. an dieser Stelle zunächst, aus welchem rechtlichen Gesichtspunkt sich der Anspruch auf Rückgabe ergibt. Soweit dieser lediglich ein infolge Erlöschens der Bürgschaft aus vertraglich eindeutig festgelegten Gründen (und zwar anderen als gerade der Rückgabe der Urkunde) für die Bank gefahrloses Schriftstück betrifft, erscheint es nicht gerechtfertigt, die dann wesentlich gewichtigere Löschung der Grundschuld hiervon abhängig zu machen. Dieser Fall erscheint uns vergleichbar mit jenen, in denen Gerichte wegen einer betragsmäßig verhältnismäßigen Geringfügigkeit der Gegenforderung die Berufung auf 273 BGB verweigert haben (vgl. etwa BGH NJW 1970, 2019, 2021; RG JW 1935, 505, 506). Bei anderen Sachverhalten, in denen es an einer ausdrücklichen vertraglichen Erlöschensregelung hinsichtlich der Pflichten des Bürgen mangelt, ist mit dieser Aussage wohl eher Vorsicht geboten: Zwar wird in einem Stadium der Vertragsabwicklung, wie es hier offenbar erreicht ist, das Rückzahlungsinteresse des Erwerbers in dem von der MaBV geschützten Umgfang nicht mehr zutage treten, so daß unabhängig vom Verbleib der Bürgschaftsurkunde wegen der Akzessorietät eine Inanspruchnahme der Bank aus der Bürgschaft bei üblicher Gestaltung rechtlich ausgeschlossen ist. Wie das angesprochene Urteil des BGH zur Erstreckung einer Bürgschaft nach der MaBV auch auf Gewährleistungsansprüche zeigt, ist die Rechtsprechung in diesem Bereich zwar käuferfreundlich, doch sind stets alle Umstände des Einzelfalls zur Beurteilung heranzuziehen, die sich naturgemäß unserer Kenntnis entziehen.