Kreditsicherungsrecht

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2 Einführung Überlässt jemand einem anderen zeitlich vorübergehend Geldmittel in Form eines Darlehens (s. 488 ff. BGB), so steht dem Kreditgeber gegenüber dem Kreditnehmer grundsätzlich ein Anspruch auf Rückzahlung des gewährten Darlehens zu. Kommt der Schuldner seiner Verpflichtung zur Rückzahlung nicht nach, kann der Gläubiger den Anspruch gerichtlich geltend machen und die titulierte Forderung gegebenenfalls im Wege der Zwangsvollstreckung durchzusetzen versuchen (s. dazu 8. Buch der Zivilprozessordnung, 704 ff. ZPO). Ist der Schuldner zu diesem Zeitpunkt mittellos, wird der Gläubiger mit seiner Forderung ausfallen, wenn nicht eine anderweitige Möglichkeit der Befriedigung seiner finanziellen Interessen besteht. Um für einen solchen Fall der nachträglich eintretenden Leistungsunfähigkeit des Schuldners vorzubeugen, besteht die Möglichkeit, dass sich der Gläubiger im Zusammenhang mit der Gewährung eines Kredites eine Sicherheit bestellen lässt. 2

3 Sicherungsgeber Als Sicherungsgeber kommt dabei sowohl: der Schuldner selbst: z.b. Bestellung einer Grundschuld an schuldnereigenem Grundstück ein Dritter in Betracht: z.b. Bürge 3

4 Sicherungsmittel Personalsicherheiten Realsicherheiten 4

5 Sicherungsmittel - Personalsicherheiten Personalsicherheiten verschaffen dem Gläubiger neben dem Anspruch aus Darlehen einen weiteren schuldrechtlichen Anspruch gegen einen Dritten. Dadurch entsteht eine lediglich relativ geschützte Rechtstellung, die durch eine mögliche Vermögenslosigkeit auch des Dritten bedroht ist. 5

6 Sicherungsmittel - Personalsicherheiten Unter Personalsicherheiten fallen: Bürgschaft Schuldbeitritt Garantievertrag 6

7 Sicherungsmittel - Realsicherheiten Realsicherheiten gewähren dem Gläubiger ein dingliches Recht an einem bestimmten Gegenstand des Sicherungsgebers. Hier erhält der Gläubiger im Gegensatz zur Personalsicherheit ein absolut geschütztes Recht, das er bei Eintritt des Sicherungsfalles verwerten kann. 7

8 Sicherungsmittel - Realsicherheiten Unter Realsicherheiten versteht man: Pfandrecht an beweglichen Sachen Pfandrecht an Rechten Grundpfandrechte Sicherungsübereignung Sicherungsabtretung Eigentumsvorbehalt 8

9 Sicherungsmittel - Realsicherheiten Bei den Realsicherheiten unterscheidet man weiter: Mobiliarsicherheiten (an beweglichen Sachen) Immobiliarsicherheiten (solche an Grundstücken) Sicherheiten an Rechten 9

10 Akzessorietät Hinsichtlich des Verhältnisses zwischen der zu sichernden Forderung und der bestellten Sicherheit wird bei den Sicherungsmitteln unterschieden zwischen: akzessorischen und nicht - akzessorischen Sicherungsmitteln 10

11 Akzessorietät Die akzessorischen Sicherheiten sind in ihrem Entstehen, im Umfange sowie im Fortbestehen von der gesicherten Forderung abhängig. 11

12 Akzessorietät Akzessorischen Sicherungsmittel sind: Bürgschaft, Hypothek: Pfandrecht 12

13 Akzessorietät Die nicht - akzessorischen Sicherheiten sind von der zu Grunde liegenden Forderung unabhängig. Eine Verbindung zwischen gesicherter Forderung und Sicherungsmittel wird hier lediglich durch den Sicherungsvertrag erreicht. 13

14 Akzessorietät Zu den nicht-akzessorischen Sicherungsmitteln gehören: der Schuldbeitritt, die Sicherungsgrundschuld, die Sicherungsübereignung, die Sicherungszession. 14

15 Akzessorietät Die Unterscheidung zwischen akzessorischen und nichtakzessorischen Sicherheiten ist äußerst bedeutsam: Für die akzessorischen Sicherungsmittel sind die Sicherungsrechte Nebenrechte zur Forderung. Dies hat weitreichende rechtliche Folgen (s. z.b. 765, 767 I 1, 1204, 1210, 401 BGB) Die nicht-akzessorischen Sicherungsmittel sind teilweise gesetzlich nicht geregelt (z.b. die Sicherungsübereignung). Dennoch gibt es auch hier einen Zusammenhang zwischen der zu sichernden Forderung und dem Sicherungsmittel. Da das nicht-akzessorische Sicherungsrecht allerdings abstrakt wirksam ist und dies auch bleibt, werden beispielsweise Rückgewähransprüche und Einreden auf den Sicherungsvertrag gestützt. 15

16 Die Beteiligten Wenn eine Forderung durch ein Sicherungsmittel gesichert wird, sind zwei Rechtsbeziehungen voneinander zu unterscheiden: Das Schuldverhältnis, das die zu sichernde Forderung des Gläubigers gegen den Schuldner begründet (der Kreditvertrag) u n d das Verhältnis zwischen Sicherungsnehmer und Sicherungsgeber. 16

17 Die Beteiligten - Realsicherheiten Bei den Realsicherheiten verpflichtet sich der Sicherungsgeber gegenüber dem Sicherungsnehmer in einem Sicherungsvertrag zur Bestellung der Sicherheit. Die Bestellung der Sicherheit erfolgt sodann durch dingliche Abrede (z.b. nach 873 oder bei beweglichen Sachen - nach 929 S. 1 BGB). Sicherungsvertrag und dinglicher Vertrag sind voneinander abstrakt. Der Sicherungsvertrag ist das Kausalgeschäft, das durch ein Verfügungsgeschäft erfüllt wird. 17

18 Die Beteiligten - Personalsicherheiten Bei den Personalsicherheiten begründet nur ein schuldrechtlicher Vertrag zwischen Sicherungsnehmer und Sicherungsgeber die Sicherheit. Es ist also nur ein Rechtsgeschäft notwendig, das sowohl als Sicherungsvertrag wie auch zur Begründung der Sicherheit als solcher dient. 18

19 Die Beteiligten Beachte: Schuldner und Sicherungsgeber sind nicht notwendigerweise miteinander identisch. Bei den Personalsicherheiten ist dies aus rechtlichen Gründen erst gar nicht möglich. 19

20 Wirksames Entstehen einer Sicherheit -> Bürgschaft Bei der Bürgschaft fallen Hauptschuldner und Bürge als Sicherungsgeber stets auseinander, d.h. es muss sich zwingend um zwei verschiedene Rechtspersönlichkeiten handeln. 765 ff. BGB weisen zwei Voraussetzungen für das wirksame Entstehen einer Bürgschaftsverpflichtung auf: Der wirksame Abschluss eines Bürgschaftsvertrages zwischen Sicherungsgeber (Bürge) und Sicherungsnehmer (Gläubiger); das Bestehen einer zu sichernden Forderung (vgl. 765 I BGB). 20

21 Wirksames Entstehen einer Sicherheit > Bürgschaft -> Bürgschaftsvertrag Bürgschaftsvertrag: Der Bürgschaftsvertrag stellt die Sicherungsabrede dar, durch die eine schuldrechtliche Verpflichtung des Sicherungsgebers (Bürgen) gegenüber dem Gläubiger begründet wird. Diese Verpflichtung ist von der des Hauptschuldners gegenüber dem Gläubiger rechtlich zu unterscheiden (z.b. Kaufpreisforderung aus Kaufvertrag 433 II BGB). 21

22 Wirksames Entstehen einer Sicherheit > Bürgschaft > Bürgschaftsvertrag > Form der Bürgschaftserklärung Für die Erklärung des Bürgen ist nach 766 S. 1, 126 I BGB Schriftform vorgeschrieben (s. auch 766 S. 2 BGB!). Zu berücksichtigen ist, dass der Bürgschaftsvertrag selbst keiner Formvorschrift unterliegt. Eine ohne Berücksichtigung der gesetzlich vorgeschriebenen Form abgegebene Bürgschaftserklärung ist nach 125 S. 1 BGB nichtig. Zweck der Schriftform ist vor allem der Schutz des Bürgen vor Übereilung. 22

23 Wirksames Entstehen einer Sicherheit > Bürgschaft > Bürgschaftsvertrag > Form der Bürgschaftserklärung Vom Schriftformerfordernis nicht erfasst sind lediglich solche Abreden, die die Haftung (des Bürgen) beschränken, da hier die Schutzfunktion der Formvorschrift nicht ausgelöst wird. 23

24 Wirksames Entstehen einer Sicherheit > Bürgschaft > Bürgschaftsvertrag > Form der Bürgschaftserklärung Bedeutsam ist, dass nach 350 HGB der Kaufmann ( 1 ff. HGB nicht zu verwechseln mit dem Unternehmer nach 14 BGB!) zur formfreien Verpflichtung in der Lage ist, dies allerdings nur unter der Voraussetzung, dass sich die Bürgschaftserklärung für ihn als Handelsgeschäft i.s.d. 343 f. HGB darstellt. Kaufmann kann sich formfrei verbürgen; Rechtsanwalt und Arzt nicht 24

25 Wirksames Entstehen einer Sicherheit > Bürgschaft > Bürgschaftsvertrag > Form der Bürgschaftserklärung Nach Auffassung der Rechtsprechung (BGH NJW 1997, 3169) reicht ein Telefax dem Schriftformerfordernis nicht, da hier das Erfordernis einer eigenhändigen Unterschrift nicht gegeben ist, da beim Empfänger des Telefaxes nur eine Kopie des Originals vorhanden ist, Entsprechendes gilt für 25

26 Wirksames Entstehen einer Sicherheit > Bürgschaft -> Bürgschaftsvertrag -> Inhalt der Erklärung des Bürgen Das Schriftformerfordernis bedingt die Notwendigkeit der eigenhändigen Unterschrift des Bürgen und umfasst alle wesentlichen Bestandteile der Erklärung des Bürgen. 26

27 Wirksames Entstehen einer Sicherheit > Bürgschaft -> Bürgschaftsvertrag -> Inhalt der Erklärung des Bürgen Danach muss die Erklärung des Bürgen mindestens beinhalten: den Gläubiger, den Hauptschuldner, die zu sichernde Forderung, den Bürgen u n d die Erklärung des Bürgen, dass er sich für die Forderung verbürge. Fehlt es auch nur an einem Element der Bürgschaftserklärung, so leidet der Bürgschaftsvertrag an Formnichtigkeit. 27

28 Wirksames Entstehen einer Sicherheit > Bürgschaft -> Bürgschaftsvertrag -> Inhalt der Erklärung des Bürgen Beachte: Bereits die Verpflichtung des Sicherungsgebers zum Abschluss eines Bürgschaftsvertrages (Vorvertrag) unterliegt der Formvorschrift des 766 BGB! Nach 766 S. 3 BGB wird die Formnichtigkeit einer Bürgschaftserklärung durch Leistung des Bürgen an den Gläubiger geheilt. Der Leistung gleichgestellt sind Erfüllungssurrogate, wie beispielsweise die Aufrechnung ( 387 ff. BGB). 28

29 Wirksames Entstehen einer Sicherheit > Bürgschaft -> Bürgschaftsvertrag -> Problem der Blankobürgschaft Nach der Rechtsprechung des BGH (BGHZ 132, 119) genügt eine blanko unterschriebene Urkunde nicht den Anforderungen des 766 BGB. Der BGH verlangt, dass bei Formbedürftigkeit der Bürgschaft auch die Ermächtigung im gem. 766 S. 1 BGB gebotenem Umfang schriftlich erteilt ist. Eine nachträgliche Genehmigung ist nach h.m. nicht möglich. 29

30 Wirksames Entstehen einer Sicherheit > Bürgschaft -> Bürgschaftsvertrag -> Problem der Blankobürgschaft Beachte: Füllt der Schuldner oder ein Dritter die Urkunde abredewidrig und/oder ohne eine formgültige Ermächtigung aus und gibt sie an den Gläubiger weiter, der dies nicht erkennen kann, muss der Bürge die Erklärung aber gegen sich gelten lassen ( 172 II BGB analog, BGH, a.a.o.). Konnte der Gläubiger das abredewidrige Ausfüllen des Blanketts erkennen oder hat der Gläubiger gar selbst das Blankett abredewidrig vervollständigt, gilt 172 II BGB nicht. 30

31 Wirksames Entstehen einer Sicherheit > Bürgschaft -> Bürgschaftsvertrag -> Problem der Anfechtung des Bürgschaftsvertrages Hat sich der Bürge bei Abschluss des Bürgschaftsvertrages über die Kreditwürdigkeit des Schuldners geirrt, so berechtigt ihn dies nicht zur Anfechtung nach 119 II BGB unter dem Gesichtspunkt des Irrtums über eine verkehrswesentliche Eigenschaft einer Person. 119 II BGB ist nicht einschlägig, da der Bürge bewusst das Risiko übernimmt, das der Hauptschuldner seine Verbindlichkeiten nicht erfüllt. Würde man eine Anfechtung zulassen, wäre der für die Bürgschaft typische Sicherungszweck in Frage gestellt. 31

32 Wirksames Entstehen einer Sicherheit > Bürgschaft -> Bürgschaftsvertrag -> Problem der Anfechtung des Bürgschaftsvertrages Täuscht der Hauptschuldner den Bürgen über seine Kreditwürdigkeit, so berechtigt dies den Bürgen nur dann zur Anfechtung wegen arglistiger Täuschung nach 123 BGB, wenn der Gläubiger bösgläubig ist. Es ist nämlich i.ü. davon auszugehen, dass der Hauptschuldner als am Bürgschaftsvertrag nicht beteiligter Dritter im Sinne des 123 II BGB anzusehen ist. 32

33 Wirksames Entstehen einer Sicherheit > Bürgschaft -> Bürgschaftsvertrag -> Problem Sittenwidrigkeit des Bürgschaftsvertrages Bürgschaftsverträge sind nach der Rechtsprechung des BVerfG unwirksam, wenn sie erkennbar Ausdruck einer strukturellen Unterlegenheit des Bürgen sind u n d für ihn eine nicht hinnehmbare, mit seinen Einkommensund Vermögensverhältnissen unvereinbare Belastung begründen (BVerfG, Beschl. v , NJW 1994, 36, 2749). Der BGH setzt diese Vorgabe durch Anwendung des 138 BGB um. Dabei ist zu beachten, dass die Annahme der Sittenwidrigkeit die Ausnahme ist. 33

34 Wirksames Entstehen einer Sicherheit > Bürgschaft -> Bürgschaftsvertrag -> Problem Sittenwidrigkeit des Bürgschaftsvertrages Grundvoraussetzung für die Annahme einer Sittenwidrigkeit ist ein Näheverhältnis zwischen dem Bürgen und dem Schuldner. 34

35 Wirksames Entstehen einer Sicherheit > Bürgschaft -> Bürgschaftsvertrag -> Problem Sittenwidrigkeit des Bürgschaftsvertrages Dabei hat die Rechtsprechung in erster Linie mit einbezogen: Ehepartner und bürgende Kinder, Verlobte s o w i e nicht eheliche Lebensgemeinschaften. 35

36 Wirksames Entstehen einer Sicherheit > Bürgschaft -> Bürgschaftsvertrag -> Problem Sittenwidrigkeit des Bürgschaftsvertrages Nach BGH NJW 1999, 2372 ist dies nicht ohne Weiteres auch auf das Verhältnis zwischen erwachsenen Geschwistern zu übertragen. Auf Bürgschaften, die ein maßgeblich beteiligter Gesellschafter für Schulden der GmbH übernimmt, sollen die für die Ehegattenbürgschaft geltende Rechtsgrundsätze keine Anwendung finden (BGH NJW 1998, 894). Hingegen hat das Kammergericht (MDR 1998, 234) die Bürgschaft eines Arbeitnehmers als sittenwidrig erkannt, der bei einem monatlichen Einkommen von 2.000,00 DM das Bürgschaftsversprechen aus Sorge um seinen Arbeitsplatz für einen Kredit von ,00 DM abgegeben hatte. 36

37 Wirksames Entstehen einer Sicherheit > Bürgschaft -> Bürgschaftsvertrag -> Problem Sittenwidrigkeit des Bürgschaftsvertrages Indizien für die Annahme von Sittenwidrigkeit: Besonders grobes Missverhältnis zwischen Verpflichtungsumfang und Leistungsfähigkeit des Bürgen, Geschäftsunerfahrenheit, Lebensalter, Fehlen eines wesentlichen Eigeninteresses sowie das etwaige Beratungsverhalten einer kreditgewährenden Bank allgemein. 37

38 Wirksames Entstehen einer Sicherheit > Bürgschaft -> Bürgschaftsvertrag -> Problem Sittenwidrigkeit des Bürgschaftsvertrages Eine krasse finanzielle Überforderung ist demnach grundsätzlich zu bejahen, wenn der Bürge voraussichtlich nicht in der Lage ist, die laufenden Zinsen mit eigenen finanziellen Mitteln auf Dauer aufzubringen. In einem solchen Fall soll eine widerlegbare Vermutung dafür sprechen, dass sich der Bürge von emotionalen Motiven hat leiten lassen und dies das Kreditinstitut in sittlich anstößiger Weise ausgenutzt hat. 38

39 Wirksames Entstehen einer Sicherheit > Bürgschaft -> Bürgschaftsvertrag -> Problem Sittenwidrigkeit des Bürgschaftsvertrages -> Beispiele Veranlassen Eltern ein finanziell noch unselbständiges Kind eine seine Leistungsfähigkeit weit übersteigende Bürgschaft zu übernehmen, verletzen sie auch wenn sie keinen besonderen Druck ausüben ihre familienrechtliche Pflicht zur Rücksichtnahme (s. v.a a BGB); es ist zu vermuten, dass die Bank das rechtlich missbilligte Verhalten der Eltern kannte oder sich dieser Erkenntnis bewusst verschlossen hat, mit der Folge der Sittenwidrigkeit der Bürgschaft im Zweifel (BGHZ 125, 206). 39

40 Wirksames Entstehen einer Sicherheit > Bürgschaft -> Bürgschaftsvertrag -> Problem Sittenwidrigkeit des Bürgschaftsvertrages -> Beispiele Bei der Entscheidung, ob die Bürgschaft überfordert, ist bei Ehegatten, die aus vernünftigen Erwägungen, etwa für eine risikobehaftete aber gemeinsam beschlossene Betriebsgründung einen Kredit aufnehmen, auf eine Gesamtbetrachtung abzustellen (BGH NJW 1996, 1274); 138 ist unanwendbar, wenn eine Beurteilung ex ante ergibt, dass das Einkommen beider Ehegatten voraussichtlich zur Deckung der Zins- und Tilgungsraten ausreicht (BGHZ 132, 328, 339). Nach BGH NJW 2001, 2466 ist ein einkommensschwacher Bürge wirtschaftlich nicht krass überfordert, wenn er die gesamte Bürgschaftsschuld voraussichtlich durch Verwertung des von ihm bewohnten Eigenheims zu tilgen vermag. 40

41 Wirksames Entstehen einer Sicherheit > Bürgschaft -> Bürgschaftsvertrag -> Problem Sittenwidrigkeit des Bürgschaftsvertrages -> Beispiele Die von einem Ehegatten übernommene Bürgschaft ist nur sittenwidrig, wenn zu dem Missverhältnis zwischen Verpflichtungsumfang und Leistungsfähigkeit des Bürgen weitere dem Gläubiger zurechenbare belastende Umstände hinzutreten (BGH NJW 1997, 1005); mit Blick auf die weiteren Umstände ist zum einen eine verwerfliche Einwirkung auf die Entscheidungsfreiheit des Bür-gen anerkannt, so beispielsweise wenn das Kreditinstitut das Bürgschaftsrisiko verharmlost (BGH NJW 1999, 135) oder dem Bürgen schwerwiegende Risiken verschweigt (BGHZ 125, 206, 217), zum anderen können weitere Umstände im o.g. Sinne auch in einer wirtschaftlich sinnlosen Bürgschaft gesehen werden (krasses Missverhältnis zwischen Haftungsumfang und Leistungsfähigkeit). 41

42 Wirksames Entstehen einer Sicherheit > Bürgschaft -> Bürgschaftsvertrag -> Problem Sittenwidrigkeit des Bürgschaftsvertrages Der BGH hat sich auch mit der Frage befasst, ob einem Bürgen, der zeitlich vor der Rechtsprechung des BVerfG durch den Gläubiger erfolgreich auf Zahlung verurteilt worden ist, irgendwelche rechtlichen Mittel zur Verfügung, die Vollstreckung des Gläubigers aus dem Titel zu verhindern. Mit Urteil vom , NJW 2002, 2940 hat der BGH sowohl die Möglichkeit einer Vollstreckungsabwehrklage ( 767 ZPO) wie auch die Durchbrechung der Rechtskraft über 826 BGB verneint. 42

43 Wirksames Entstehen einer Sicherheit > Bürgschaft -> Bürgschaftsvertrag -> Problem Sittenwidrigkeit des Bürgschaftsvertrages Prüfungsschema betreffend die Sittenwidrigkeit von Ehegattenbürgschaften u.a.: 1. Finanzielle Überforderung, 2. Emotionale Verbundenheit zum Hauptschuldner (wird vermutet) 3. Kenntnis der Bank (ausreichend ist Kenntnis von den die Sitten- widrigkeit begründenden Tatsachen) 4. Ausnahmsweise Ausschluss der Sittenwidrigkeit 1. Berechtigtes Interesse der Bank, weil Schutz vor Vermögenssch gensschäden (kommt nur dann in Betracht, wenn dies durch eindeutige Erklärung rung Bestandteil des Vertrages wurde) 2. Geschäftserfahrung und wirtschaftliches Eigeninteresse des BürgenB 43

44 Wirksames Entstehen einer Sicherheit > Bürgschaft -> Bürgschaftsvertrag -> Anwendbarkeit von VerbrKrG (jetzt 491 ff. BGB) und HaustürWG (jetzt 312 f. BGB) Der Bürgschaftsvertrag war kein Verbraucherkreditvertrag i.s.d. 1 II VerbrKrG. An dieser Einschätzung hat sich durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz 491 ff. BGB als Nachfolger des Verbraucherkreditgesetzes - nichts geändert. Es kommt daher nur eine analoge Anwendung der 491 ff. BGB auf Bürgschaftsverträge in Betracht. Der BGH (NJW 1998, 1939) hat entschieden, dass das Verbraucherkreditgesetz (jetzt 491 ff. BGB) jedenfalls nicht anwendbar sei für solche Bürgschaften, die Kredite sichern, die nicht Verbraucherkredite sind. 44

45 Wirksames Entstehen einer Sicherheit > Bürgschaft -> Bürgschaftsvertrag -> Anwendbarkeit von VerbrKrG (jetzt 491 ff. BGB) und HaustürWG (jetzt 312 f. BGB) 45 Mit Blick auf das Problem der Bürgschaftsübernahme als Haustürgeschäft nach HaustürWG, nunmehr 312 f. BGB, hat der BGH entschieden, dass ein Bürgschaftsvertrag, der zur Absicherung einer Verbindlichkeit geschlossen wird, die der Hauptschuldner im Rahmen seiner Erwerbstätigkeit eingegangen ist, kein Geschäft i.s. des 1 S. 1 HaustürWG (jetzt 312 I BGB) sei; dasselbe gilt, wenn der Hauptschuldner die durch die Bürgschaft gesicherte Verbindlichkeit zwar als Verbraucher, jedoch nicht im Rahmen eines Haustürgeschäfts eingegangen ist. Durch das Erfordernis einer zweifachen Haustürsituation (nämlich für die Bürgschaft und die Hauptschuld) wird dem Bürgen grundsätzlich das Widerrufsrecht nach 312 BGB genommen.

46 Wirksames Entstehen einer Sicherheit > Bürgschaft -> Die gesicherte Forderung Als zweite Voraussetzung für das wirksame Entstehen einer Verpflichtung aus Bürgschaft ist die Existenz der zu sichernden Forderung anzusehen. Dies ist Folge der Akzessorietät der Bürgschaft (vgl. 767 I 1 BGB). 46

47 Wirksames Entstehen einer Sicherheit > Bürgschaft -> Die gesicherte Forderung -> Abgrenzung zum Schuldbeitritt Der Schuldbeitritt (auch Schuldmitübernahme) begründet ein Gesamtschuldverhältnis i.s. der 421 ff. BGB. Der Übernehmer haftet nach 427 BGB neben dem bisherigen Alleinschuldner als Gesamtschuldner. Der Sicherungsgeber ist dabei dem Gläubiger gegenüber neben dem Schuldner verpflichtet. Ist im Einzelfall nicht klar, ob eine Bürgschaft oder ein Schuldbeitritt verabredet worden ist, so ist in Zweifelsfällen von der Bürgschaft auszugehen; dies ergibt sich aus der Formbedürftigkeit der Bürgschaft, die eine im Gesetz verankerte Wertung darstellt. 47

48 Wirksames Entstehen einer Sicherheit > Bürgschaft -> Die gesicherte Forderung -> Abgrenzung zur Garantie Ein Garant haftet noch weitergehender als der Schuldbeitretende. Er übernimmt das Risiko dafür, dass ein bestimmter Erfolg eintritt, unabhängig davon, ob eine Verpflichtung des Schuldners dazu besteht oder nicht. Damit ist die Garantie nicht-akzessorisch. Einwendungen und Einreden des Schuldners kommen dem Garanten nicht zu Gute. Es bedarf nach dem Gesagten des Vorliegens besonderer Umstände, um die Annahme eines Garantievertrages zu rechtfertigen. Es ist insbesondere auf einen für die Garantie notwendigen Rechtsbindungswillen des Erklärenden zu achten. 48

49 Wirksames Entstehen einer Sicherheit > Bürgschaft -> Die gesicherte Forderung -> Abgrenzung zur Patronatserklärung Hierbei handelt es sich um Erklärungen die u.a. innerhalb von Konzernen für Tochtergesellschaften abgegeben werden. Mit derartigen Patronatserklärungen wird entweder nur unverbindlich das Vertrauen in die Leistung der Tochter oder aber eine Verpflichtung ausgesprochen, für die Liquidität der Tochter Sorge zu tragen. In ersterem Falle wird von einer weichen Patronatserklärung, in letzterem Falle von einer harten Patronatserklärung gesprochen. 49

50 Wirksames Entstehen einer Sicherheit > Bürgschaft -> Die gesicherte Forderung -> Sicherung einer zukünftige Forderung Nach 765 II BGB kann die Bürgschaft auch eine künftige oder eine bedingte Verbindlichkeit sichern. Die künftige Forderung muss aber zumindest bestimmbar sein. Das Bestimmtheitserfordernis der Hauptforderung ergibt sich aus der Akzessorietät der Bürgschaft, 767 I BGB. Kann die Hauptschuld nicht eindeutig ermittelt werden, besteht die Bürgschaft nicht. 50

51 Wirksames Entstehen einer Sicherheit > Bürgschaft -> Die gesicherte Forderung -> Sicherung einer zukünftige Forderung Möglich ist beispielsweise eine sog. Globalbürgschaft, in der sich ein Bürge für alle bestehenden und künftigen Forderungen des Hauptschuldners aus einer bestimmten Geschäftsverbindung verpflichtet. Problematisch ist allerdings die Vereinbarkeit von Globalbürgschaften mit gesetzlichen Regelungen zu allgemeinen Geschäftsbedingungen (s. 305 ff. BGB) überraschende Klausel ( 305 c I BGB) bzw. Inhaltskontrolle ( 307 BGB) 51

52 Wirksames Entstehen einer Sicherheit > Bürgschaft -> Die gesicherte Forderung -> Änderung der Hauptverbindlichkeit Der Umfang der Hauptverbindlichkeit des Schuldners kann sich ändern, nachdem der Sicherungsgeber die Bürgschaft übernommen hat. Im einzelnen ist wie folgt zu unterscheiden: Eine Absenkung der Hauptverbindlichkeit wirkt sich stets auch zu Gunsten des Sicherungsgebers aus ( 767 I 1 BGB) Eine Erweiterung des Umfangs der Hauptschuld, die der Hauptschuldner rechtsgeschäftlich veranlasst, führt nicht zur Ausdehnung der Haftung des Bürgen ( 767 I 3 BGB) 52

53 Wirksames Entstehen einer Sicherheit > Bürgschaft -> Die gesicherte Forderung -> Änderung der Hauptverbindlichkeit Hingegen muss der Bürge für Erweiterungen der Hauptverbindlichkeit durch nicht rechtsgeschäftliches Verhalten des Hauptschuldners einstehen, so beispielsweise für Verschulden und Verzug (s. dazu 767 I 2 BGB) Die Frage, ob der Bürge auch für Zinsen der Hauptschuld einzustehen hat, richtet sich nach dem Bürgschaftsvertrag. Bei verzinslichen Forderungen ist im Zweifel auch eine Haftung für rückständige Zinsen anzunehmen. Ein derartig enger Zusammenhang zwischen Hauptforderung und Zinsverpflichtung ergibt sich aus der Wertung des 217 BGB. 53

54 Wirksames Entstehen einer Sicherheit > Bürgschaft -> Die gesicherte Forderung -> Sonderformen der Bürgschaft Es existieren zahlreiche Sonderformen der Bürgschaft, die vom gesetzlichen Normfall abweichen und nur teilweise gesetzlich näher bestimmt sind. 54

55 Wirksames Entstehen einer Sicherheit > Bürgschaft -> Die gesicherte Forderung -> Sonderformen der Bürgschaft Die Mitbürgschaft Die Mitbürgschaft ist in 769 sowie in 774 II BGB bestimmt. Eine Mitbürgschaft kann dadurch entstehen, dass sich zwei oder mehr Bürgen in einem Vertrag verpflichten. Auch gelangt eine Mitbürgschaft dann zur Entstehung, wenn mehrere Mitbürgen selbständig und unabhängig voneinander die Bürgschaftsverpflichtung übernehmen. Kenntnis von der Existenz weiterer Mitbürgen ist mithin für die Mitbürgschaft nicht erforderlich. Insbesondere ist darauf zu achten, dass nach 769 BGB ein gesetzliches Gesamtschuldverhältnis begründet wird. 55

56 Wirksames Entstehen einer Sicherheit > Bürgschaft -> Die gesicherte Forderung -> Sonderformen der Bürgschaft Die Teilbürgschaft Die Teilbürgschaft ist von der Mitbürgschaft zu unterscheiden. Haftet bei mehreren Bürgen jeder nur für einen bestimmten Teil und nicht für die selbe Forderung oder übereinstimmende Teile einer Forderung, so handelt es sich um eine Teilbürgschaft. 56

57 Wirksames Entstehen einer Sicherheit > Bürgschaft -> Die gesicherte Forderung -> Sonderformen der Bürgschaft Die Rückbürgschaft Die Rückbürgschaft sichert den (künftigen) Rückgriffsanspruch des Bürgen gegen den Hauptschuldner, vgl. 774 I BGB. Die Verpflichtung des Rückbürgen entsteht mithin erst dann, wenn der Bürge vom Gläubiger in Anspruch genommen worden ist und die Hauptverbindlichkeit nach 774 I BGB auf den Bürgen übergegangen ist. Der Rückbürge übernimmt so eine Verpflichtung für eine zukünftige Forderung, 765 II BGB. 57

58 Wirksames Entstehen einer Sicherheit > Bürgschaft -> Die gesicherte Forderung -> Sonderformen der Bürgschaft Die Nachbürgschaft Die Nachbürgschaft sichert nicht die Forderung des Gläubigers gegen den Hauptschuldner, sondern diejenige gegen den Bürgen. 58

59 Wirksames Entstehen einer Sicherheit > Bürgschaft -> Die gesicherte Forderung -> Sonderformen der Bürgschaft Die selbstschuldnerische Bürgschaft Der selbstschuldnerisch haftende Bürge ist ein solcher, der nach 773 I Nr. 1 BGB auf die Einrede der Vorausklage ( 771 BGB) verzichtet hat. Dieser Verzicht ist formbedürftig, 766 S. 1 BGB. Zu beachten ist in diesem Zusammenhang 349 HGB. 59

60 Wirksames Entstehen einer Sicherheit > Bürgschaft -> Die gesicherte Forderung -> Sonderformen der Bürgschaft Die Ausfallbürgschaft Sie stellt den Gegensatz zur selbstschuldnerischen Bürgschaft dar. Hier ist für den Anspruch des Gläubigers Voraussetzung, dass er die Leistung vom Hauptschuldner trotz sorgsamen Vorgehens nicht hat erhalten können. Der Ausfallbürge haftet erst, wenn der Gläubiger trotz Zwangsvollstreckung beim Schuldner und in Folge Versagens etwaig sonstiger Sicherheiten einen Ausfall hat. Der Ausfall ist mithin Bedingung im Sinne des 158 BGB. 60

61 Wirksames Entstehen einer Sicherheit > Bürgschaft -> Die gesicherte Forderung -> Sonderformen der Bürgschaft Die Höchstbetragsbürgschaft Bei der Höchstbetragsbürgschaft ist der Betrag, bis zu dessen Höhe der Bürge höchstens einzustehen hat, festgelegt. Gilt auch, wenn sich die HF durch Verzug oder Verschulden des HS erhöht. 61

62 Wirksames Entstehen einer Sicherheit > Bürgschaft -> Die gesicherte Forderung -> Sonderformen der Bürgschaft Die Bürgschaft auf erstes Anfordern - 1 Bei der Bürgschaft auf erstes Anfordern muss der Bürge bereits auf erstes Anfordern des Gläubigers zahlen, nämlich dann, wenn dieser behauptet, der Bürgschaftsfall sei eingetreten. Sind in einer Bürgschaft auf erstes Anfordern fällige Ansprüche verbürgt, genügt für die Inanspruchnahme des Bürgen regelmäßig die Behauptung der Fälligkeit durch den Gläubiger. 62

63 Wirksames Entstehen einer Sicherheit > Bürgschaft -> Die gesicherte Forderung -> Sonderformen der Bürgschaft Die Bürgschaft auf erstes Anfordern - 2 Die Inanspruchnahme ist nicht schon deshalb rechtsmissbräuchlich, weil Zweifel bestehen, ob der Gläubiger mit dem verbürgten Anspruch in voller Höhe durchdringen wird. In einem derartigen Falle bleibt dem Bürgen allein die Möglichkeit des Rückforderungsprozesses, wenn er der Auffassung ist, dass dem Gläubiger der von ihm behauptete Anspruch tatsächlich nicht zusteht (vgl. 812 ff. BGB). 63

64 Wirksames Entstehen einer Sicherheit > Hypothek Bei der Hypothek handelt es sich um eine dingliche Belastung eines Grundstücks des Sicherungsgebers verbunden mit einem Verwertungsrecht zu Gunsten des Gläubigers ( 1113 I 1 BGB). Dem Gläubiger steht bei Fälligkeit seiner Forderung und etwaig weiterer Voraussetzungen grundsätzlich das Recht zu, das der Sicherheit dienende Grundstück im Wege der Zwangsvollstreckung zu verwerten und sich auf diese Weise wegen der gesicherte Forderung zu befriedigen, 1147 BGB. 64

65 Wirksames Entstehen einer Sicherheit > Hypothek Der Sicherungsgeber schuldet dem Gläubiger auf Grund der Hypothek nicht die Zahlung der gesicherten Forderung. Der Gläubiger kann den Sicherungsgeber nicht auf Zahlung verklagen. Es besteht vielmehr lediglich ein Anspruch des Gläubigers gegenüber dem Sicherungsgeber auf Duldung der Zwangsvollstreckung. Andererseits hat der Sicherungsgeber die Möglichkeit, die Zwangsvollstreckung durch Befriedigung des Gläubigers abzuwenden, 1142 BGB. 65

66 Wirksames Entstehen einer Sicherheit > Hypothek Sicherungsgeber muß nicht mit dem persönlichen Schuldner des Gläubigers übereinstimmen muss. Gläubiger kann aus der persönlichen Forderung gegen den Schuldner unmittelbar oder aus dem Grundpfandrecht, der Hypothek, gegen den Eigentümer und Sicherungsgeber vorgehen. 66

67 Wirksames Entstehen einer Sicherheit > Hypothek sofern der Grundstücksinhaber berechtigt ist, die Sicherheit zu stellen, so entsteht die Hypothek unter vier grundlegenden Voraussetzungen: 67

68 Wirksames Entstehen einer Sicherheit > Hypothek 1. Dingliche Einigung ( 873, 1113 BGB) 2. Eintragung (vgl. 873, 1115 BGB) 3. Übergabe des Hypothekenbriefes (bei der Briefhypothek), 1116 II, 1117 BGB 4. Bestehen der zu sichernden Forderung 68

69 Wirksames Entstehen einer Sicherheit > Hypothek -> Dingliche Einigung Nach 873 I BGB ist die dingliche Einigung zwischen dem Sicherungsgeber (nicht notwendigerweise auch der persönliche Schuldner, vgl. u.a BGB!) und dem Sicherungsnehmer (= Gläubiger) erforderlich. Die Bestimmung des 1113 BGB bestimmt lediglich den Inhalt der Einigung. 69

70 Wirksames Entstehen einer Sicherheit > Hypothek -> Dingliche Einigung Die Bestellung einer Hypothek stellt die Belastung eines Grundstückes mit einem Recht dar; es handelt sich um eine Verfügung im Rechtssinne. Die Einigung mit dem Inhalt des 1113 BGB stellt einen abstrakten, auf dingliche Rechtsänderung gerichteten Vertrag dar. Dieser ist unabhängig von dem der Hypothekenbestellung zugrunde liegenden Sicherungsvertrag. Letzterer bestimmt das warum der Bestellung der Hypothek. Die Unwirksamkeit der Sicherungsabrede bedeutet nicht stets, dass die Hypothek nicht wirksam bestellt worden ist. 70

71 Wirksames Entstehen einer Sicherheit > Hypothek -> Dingliche Einigung In der Regel erwirbt der Gläubiger die Hypothek vom Eigentümer des belasteten bzw. zu belastenden Grundstücks. Er ist Berechtigter zur Verfügung im Sinne des 873 I BGB. Es besteht aber auch die Möglichkeit des Erwerbs vom nicht Berechtigten über die Bestimmung des 892 BGB. Der die Sicherheit bestellende muss dann sog. Bucheigentümer sein, das Grundbuch muss ihn unrichtigerweise als Eigentümer ausweisen (sog. gutgläubiger Ersterwerb ). 71

72 Wirksames Entstehen einer Sicherheit > Hypothek -> Dingliche Einigung Weder die Sicherungsabrede noch die dingliche Einigung ist formgebunden. Eine notarielle Beurkundung der Einigung wird aber regelmäßig vorgenommen, dies nicht zuletzt mit Blick auf 29 I GBO (betreffende den Nachweis der Eintragungsunterlagen). 72

73 Wirksames Entstehen einer Sicherheit > Hypothek -> Eintragung ins Grundbuch Nach 873 I BGB ist für das wirksame Entstehen der Hypothek deren Eintragung in das Grundbuch erforderlich. Der hierfür notwendige Inhalt ergibt sich aus 1115 BGB. Grundbuchrechtlich setzt die Eintragung einen entsprechenden Antrag des Eigentümers bzw. Sicherungsgebers oder des Gläubigers oder beider ( 13 GBO) sowie die Bewilligung durch den Eigentümer bzw. Sicherungsgeber voraus ( 19 GBO). 73

74 Wirksames Entstehen einer Sicherheit > Hypothek -> Eintragung ins Grundbuch Inhaltlich müssen Einigung und Eintragung grundsätzlich übereinstimmen. Bei Abweichungen quantitativer Natur folgt daraus aber nicht zwingend Unwirksamkeit. Haben sich Gläubiger und Sicherungsgeber z.b. auf die Bestellung einer Hypothek i.h.v. 100 T geeinigt, ist aber lediglich eine solche i.h.v. 50 T eingetragen worden, so wird sich der durch Auslegung ( 133, 157 BGB) zu ermittelnde übereinstimmende Parteiwille in der Regel darauf richten, dass das Recht des Gläubigers mindestens i.h.v. 50 T entsteht. 74

75 Wirksames Entstehen einer Sicherheit > Hypothek -> Briefübergabe Vereinbart kann sein Brief- oder Buchhypothek. Die Briefhypothek ist der Regelfall, vgl I BGB. Die Hypothek entsteht hier erst dann, wenn der Brief übergeben worden ist, 1117 I BGB. Bis dahin besteht eine sog. Eigentümergrundschuld, 1163 II, 1177 I BGB. 75

76 Wirksames Entstehen einer Sicherheit > Hypothek -> Briefübergabe 1117 BGB sichert den Eigentümer gegen eine Belastung seines Grundstücks ohne Erhalt eines Gegenwertes. Im Falle des Versuches einer Übertragung der Hypothek auf einen Dritten fehlt dem Hypothekengläubiger bis zur Briefübergabe die notwendige Legitimation ( 1154 I, 1140 BGB). 76

77 Wirksames Entstehen einer Sicherheit > Hypothek -> Briefübergabe Wenn die Übergabe des Hypothekenbriefes nach 1117 II BGB durch die Vereinbarung ersetzt wurde, dass der Gläubiger berechtigt sein soll, sich den Brief vom Grundbuchamt aushändigen zu lassen, dann entsteht das Recht des Gläubigers bereits mit Abschluss dieser Vereinbarung und nicht erst mit Ausstellung oder Aushändigung des Briefes. Das Eigentum an dem Brief erwirbt der Gläubiger in diesem Fall mit dessen Herstellung, 952 II BGB ( das Recht am Brief folgt dem Recht aus dem Brief ). 77

78 Wirksames Entstehen einer Sicherheit > Hypothek -> Briefübergabe Die Buchhypothek entsteht bereits mit der Eintragung des Ausschlusses der Erteilung des Briefes ( 1116 II BGB). Die gewöhnliche Verkehrshypothek ist nur aufgrund besonderer Einigung und Eintragung eine Buchhypothek, 1184, 1185 I BGB. 78

79 Wirksames Entstehen einer Sicherheit > Hypothek -> zu sichernde Forderung Eine Hypothek entsteht nicht ohne die ihr zu Grunde liegende und zu sichernde Forderung. Die Hypothek ist wie die Bürgschaft in Entstehung und Bestand von der Forderung abhängig. Diese Form der strengen Akzessorietät wird nur bei der Übertragung der Verkehrshypothek in den Fällen der 1138, 1156 BGB im Interesse der Umlauffähigkeit des Sicherungsmittels durchbrochen. 79

80 Wirksames Entstehen einer Sicherheit > Hypothek -> zu sichernde Forderung Fehlen einer zu sichernden Forderung: Besteht eine zu sichernde Forderung nicht, entsteht keine Hypothek. Es kommt jedoch nach 1163 I BGB zur Ausbildung einer Eigentümergrundschuld (die Grundschuld setzt keine Forderung voraus, sie ist nicht-akzessorisch!). Die Eigentümergrundschuld wirkt rangsichernd, vgl. 879 BGB. Kommt es zeitlich nachfolgend zur Entstehung der Forderung und liegen auch alle weiteren Voraussetzungen vor, wandelt sich die Eigentümergrundschuld in eine ranggleiche Hypothek um. 80

81 Wirksames Entstehen einer Sicherheit > Hypothek -> zu sichernde Forderung Fehlen einer zu sichernden Forderung: Ist das zugrunde liegende Geschäft zwischen Gläubiger und Schuldner nichtig, sichert die Hypothek im Zweifel nicht den Anspruch des Gläubigers auf Rückforderung aus ungerechtfertigter Bereicherung ( 812 ff. BGB). Der gute Glaube an den Bestand der Forderung wird bei der Begründung der Hypothek nicht geschützt BGB hat nur bei der Übertragung ( Zweiterwerb ) Bedeutung, nicht bei der Erstbestellung der Hypothek. 81

82 Wirksames Entstehen einer Sicherheit > Hypothek -> zu sichernde Forderung Sicherungsfähigkeit der Forderung: Die Hypothek kann für eine künftige oder eine bedingte Forderung bestellt werden, 1113 II BGB. Hier gilt das zur Bürgschaft Gesagte. Bei einer Hypothek für eine bedingte Forderung entsteht bis zum Eintritt der Bedingung eine Eigentümergrundschuld. Ab Eintritt einer auflösenden Bedingung entsteht eine solche ( 1163 I, 1177 I BGB). Eine Forderungsauswechslung ist über 1180 BGB möglich. 82

83 Wirksames Entstehen einer Sicherheit > Hypothek -> zu sichernde Forderung Sicherungsfähigkeit der Forderung: Sicherungsfähig sind auch Zinsen. Die Hypothek haftet für die vertragsmäßigen Zinsen der Forderung, wenn diese im Grundbuch gemäß 1115 I BGB entsprechend eingetragen sind. Für gesetzliche Zinsen haftet die Hypothek über 1118 BGB. 83

84 Wirksames Entstehen einer Sicherheit > Hypothek -> Umfang der Hypothekenhaftung Aus der Hypothek steht dem Gläubiger gegenüber dem Sicherungsgeber grundsätzlich das Recht zur Duldung der Zwangsvollstreckung zu (s.o.). Dabei ist zu berücksichtigen, dass dem Gläubiger nicht nur das Grundstück selbst, sondern nach 1120 BGB auch die wesentlichen und unwesentlichen Bestandteile, die Erzeugnisse und das Zubehör, welches in das Eigentum des Grundstückseigentümers gelangt ist, haften. 84

85 Wirksames Entstehen einer Sicherheit > Pfandrecht an beweglichen Sachen Das vertragliche Pfandrecht, auch Faustpfandrecht genannt, gewährt dem Gläubiger bzw. Sicherungsnehmer ein dingliches Befriedigungsrecht an einer beweglichen Sache oder an einem Recht des Sicherungsgebers, 1204, 1228, 1273 BGB. Der Sicherungsgeber kann sowohl eine eigene wie auch eine fremde Schuld sichern, d.h. er kann, muss aber nicht mit dem persönlichen Schuldner identisch sein. 85

86 Wirksames Entstehen einer Sicherheit > Pfandrecht an beweglichen Sachen Wie bei der Hypothek muss auch bei dem Pfandrecht zwischen dem die Forderung begründenden Schuldverhältnis sowie dem Sicherungsvertrag differenziert werden. Das Pfandrecht gewährt dem Gl. bzw. Sicherungsnehmer wie bei der Hypothek keinen Anspruch gegen den Sicherungsgeber auf Erfüllung der gesicherten Forderung. Dem Sicherungsnehmer steht vielmehr nur das Recht zur Verwertung zu; der Sicherungsgeber hingegen kann die Verwertung des Pfandes durch Befriedigung des Gläubigers abwenden, 1223 II BGB. 86

87 Wirksames Entstehen einer Sicherheit > Pfandrecht an beweglichen Sachen Die praktische Bedeutung des Faustpfandrechtes ist v.a. wegen 1205 BGB (Notwendigkeit der Übergabe!) - gering. Das Pfandrecht an beweglichen Sachen ist weitgehend durch die Sicherungsübereignung ersetzt worden. Die Verpfändung von Forderungen ( 1273, 1279 ff. BGB) ist wegen der Pflicht zur Anzeige gemäß 1280 BGB seltener als eine Abtretung, die auch im Wege der sog. stillen Zession erfolgen kann. 87

88 Wirksames Entstehen einer Sicherheit > Pfandrecht an beweglichen Sachen Bestellung des Pfandrechts bei beweglichen Sachen: 1. Einigung 2. Übergabe 3. Forderung 88

89 Wirksames Entstehen einer Sicherheit > Pfandrecht an beweglichen Sachen Die Einigung: Sicherungsgeber und Sicherungsnehmer müssen sich dinglich darüber einigen, dass das Pfandrecht an dem zu sichernden Gegenstand entstehen soll, 1205 I BGB. Die dingliche Einigung ist losgelöst von dem schuldrechtlichen Sicherungsvertrag zu betrachten (Abstraktionsprinzip). Das Pfandrecht kann auch von einem Nichtberechtigten erworben werden ( 1207 BGB). 89

90 Wirksames Entstehen einer Sicherheit > Pfandrecht an beweglichen Sachen Die Übergabe: Eine wirksame Bestellung des Pfandrechts erfordert die Übergabe der Sache. Die notwendige Übergabe sowie die Surrogate sind parallel zu den Tatbeständen der Übereignung nach 929 ff. BGB ausgebildet. Es ist allerdings zu beachten, dass in allen Fällen der Verpfänder den Besitz an dem Pfandgegenstand vollständig aufgeben muss. 90

91 Wirksames Entstehen einer Sicherheit > Pfandrecht an beweglichen Sachen Die Übergabe: Eine Bestellung des Pfandrechts, bei der die Übergabe der Sache durch die Vereinbarung eines Besitzkonstitutes vereinbart wird (vgl. 930 BGB), ist nicht möglich. Allerdings kann der Sicherungsgeber, der lediglich mittelbarer Besitzer ist, die Sache dadurch verpfänden, dass er den mittelbaren Besitz auf den Sicherungsnehmer überträgt und dem unmittelbaren Besitzer die Verpfändung anzeigt, 1205 II BGB. Eine wirksame Übergabe erfordert stets subjektiv einen Übergabewillen des Sicherungsgebers. 91

92 Wirksames Entstehen einer Sicherheit > Pfandrecht an beweglichen Sachen Die Forderung: Das Pfandrecht ist streng akzessorisch. Es setzt eine zu sichernde Forderung voraus. Gläubiger dieser Forderung und Sicherungsnehmer (= Pfandgläubiger) sind notwendigerweise personenidentisch. 92

93 Wirksames Entstehen einer Sicherheit > Pfandrecht an beweglichen Sachen Die Forderung: Erlischt die Forderung, so erlischt auch die Sicherung. Anders als bei der Hypothek entsteht kein Eigentümerpfandrecht (vgl BGB). 93

94 Wirksames Entstehen einer Sicherheit > Pfandrecht an beweglichen Sachen Die Forderung: Das Pfandrecht an einer beweglichen Sache kann auch für eine künftige oder eine bedingte Forderung bestellt werden ( 1204 II BGB). Das Pfandrecht entsteht sodann mit Einigung und Übergabe. Voraussetzung ist aber, dass der Entstehungsgrund der Forderung bei der Bestellung des Pfandrechts bereits vorhanden war. Die Bestimmbarkeit der Höhe der Forderung ist nicht notwendig. Das so bestellte Pfandrecht wirkt rangwahrend ( 1209 BGB). 94

95 Wirksames Entstehen einer Sicherheit > Pfandrecht an beweglichen Sachen Umfang der Haftung des Pfandes: Das Pfand haftet nach Maßgabe von 1210 BGB für die Forderung in deren jeweiligen Bestand, insbesondere auch für Zinsen und Vertrags-strafen. Weiterhin haftet es für die Ansprüche des Pfandgläubigers auf Ersatz von Verwendungen, für die dem Pfandgläubiger zu ersetzenden Kosten der Kündigung und der Rechtsverfolgung sowie für die Kosten des Pfandverkaufs. 95

96 Wirksames Entstehen einer Sicherheit > Pfandrecht an Rechten Nach 1273 II BGB finden die Vorschriften über das Pfandrecht an beweglichen Sachen auf das Pfandrecht an Rechten entsprechende Anwendung, soweit sich nicht aus den 1274 bis 1296 BGB ein anderes ergibt. 96

97 Wirksames Entstehen einer Sicherheit > Pfandrecht an Rechten Erforderlich ist eine dingliche Einigung zwischen Sicherungsgeber und Sicherungsnehmer sowie das Vorhandensein einer zu sichernden Forderung. Eine Übergabe von Rechten in dem für das Pfandrecht an beweglichen Sachen genannten Sinne ist bei Rechten nicht möglich. Demzufolge orientiert sich die Verpfändung von Rechten nach den für die Übertragung eines Rechtes geltenden Vorschriften, 1274 I 1 BGB. Ist allerdings zur Übertragung des Rechtes die Übergabe einer Sache (z.b. Grundpfandbrief) erforderlich, so finden die Vorschriften der 1205 und 1206 BGB Anwendung. 97

98 Wirksames Entstehen einer Sicherheit > Pfandrecht an Rechten Besonderes gilt, wenn es sich um das Pfandrecht an einer Forderung handelt ( 1279 i.v.m BGB). Hier ist vor allem auf 1280 BGB hinzuweisen. Danach ist die Verpfändung einer Forderung, zu deren Übertragung der Abtretungsvertrag genügt, nur wirksam, wenn der Gläubiger sie dem Schuldner anzeigt. Dadurch wird sichergestellt, dass der Drittschuldner in Gemäßheit der 1281 und 1282 BGB leistet. Daraus folgt wiederum: Eine Forderung kann von dem Schuldner unbemerkt abgetreten, nicht jedoch verpfändet werden. 98

99 Wirksames Entstehen einer Sicherheit > Pfandrecht an Rechten Besonderes gilt, wenn es sich um das Pfandrecht an einer Forderung handelt ( 1279 i.v.m BGB). Hier ist vor allem auf 1280 BGB hinzuweisen. Danach ist die Verpfändung einer Forderung, zu deren Übertragung der Abtretungsvertrag genügt, nur wirksam, wenn der Gläubiger sie dem Schuldner anzeigt.eine Forderung kann von dem Schuldner unbemerkt abgetreten, nicht jedoch verpfändet werden. 99

100 Wirksames Entstehen einer Sicherheit > Der Schuldbeitritt Der einen Kredit sichernde Schuldbeitritt ist derzeit gesetzlich nicht geregelt. Er ist gemäß 311, 241 BGB möglich. Der Schuldbeitritt kann durch einen Vertrag zwischen dem Sicherungsgeber und dem Gläubiger sowie durch einen solchen zwischen dem Sicherungsgeber und dem Schuldner entstehen. 100

101 Wirksames Entstehen einer Sicherheit > Der Schuldbeitritt Schuldbeitritt durch Vertrag zwischen Sicherungsgeber und Gläubiger: In einem solchen Falle tritt der Sicherungsgeber als Gesamtschuldner ( 421 ff. BGB) neben den bisherigen Alleinschuldner. Abzugrenzen ist der Schuldbeitritt sodann gegebenenfalls zur Bürgschaft sowie zum Garantieversprechen. 101

102 Wirksames Entstehen einer Sicherheit > Der Schuldbeitritt Schuldbeitritt durch Vertrag zwischen Sicherungsgeber und Gläubiger: Der Schuldbeitritt ist ein nicht-akzessorisches Sicherungsmittel. Die Wirksamkeit der Verpflichtung des Sicherungsgebers ist nur bei der Entstehung der Verbindlichkeit vom Bestand der gesicherten Verbindlichkeit abhängig. Im Übrigen ist der Schuldbeitritt grundsätzlich unabhängig von dem Schicksal der Verbindlichkeit im Verhältnis zwischen dem Gläubiger und dem weiteren Schuldner. So kann sich beispielsweise der Sicherungsgeber grundsätzlich nicht auf die Verjährung des Anspruches des Gläubigers gegenüber dem Schuldner berufen (vgl. dazu 425 I, II BGB). 102

103 Wirksames Entstehen einer Sicherheit > Der Schuldbeitritt Schuldbeitritt durch Vertrag zwischen Sicherungsgeber und Gläubiger: Der Schuldbeitritt ist anders als die Bürgschaft grundsätzlich formfrei (Bei Bürgschaft Schriftformerfordernis). 103

104 Wirksames Entstehen einer Sicherheit > Der Schuldbeitritt Schuldbeitritt durch Vertrag zwischen Sicherungsgeber und Schuldner: Hier kann nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass der Sicherungsgeber mit dem bisherigen Alleinschuldner zum Gesamtschuldner wird. Der Sicherungsnehmer ist an der Verpflichtungserklärung des Sicherungsgebers nicht beteiligt. Sicherungsgeber und Schuldner verabreden einen Vertrag zu Gunsten des Sicherungsnehmers (vgl. 328 ff. BGB). Das kann es ein echter oder unechter Vertrag zu Gunsten Dritter sein. Zu beachten ist die Auslegungsregel des 329 BGB. 104

105 Wirksames Entstehen einer Sicherheit > Die Grundschuld Die Grundschuld führt zu einer dinglichen Belastung eines Grundstückes. Sie ist der Hypothek weitgehend ähnlich. Der bedeutsamste Unterschied zwischen Grundschuld und Hypothek liegt in dem Umstand begründet, dass die Grundschuld ohne Bestehen einer zu sichernden Forderung bestellt werden kann. Die Grundschuld ist mithin nichtakzessorisch (vgl I BGB). 105

106 Wirksames Entstehen einer Sicherheit > Die Grundschuld Abgesehen von der Forderung kennt die Grundschuld die gleichen Voraussetzungen für ihre Entstehung wie die Hypothek, also: 1. Einigung 2. Eintragung 3. Übergabe des Grundschuldbriefes bzw. Ausschluss der Brieferteilung 106

107 Wirksames Entstehen einer Sicherheit > Die Grundschuld Die isolierte Grundschuld: Bei der Grundschuld besteht die Möglichkeit, dass der Eigentümer eines Grundstücks dem Sicherungsnehmer eine Grundschuld an seinem Grundstück bestellt, ohne dass dieser gegen ihn eine Forderung innehält oder erlangt. Für diesen Fall kann der Inhaber der Grundschuld vom Grundstückseigentümer nicht Zahlung, aber nach 1192 I, 1147 BGB die Duldung der Zwangsvollstreckung ins Grundstück sowie Befriedigung verlangen. 107

108 Wirksames Entstehen einer Sicherheit > Die Grundschuld Die Eigentümergrundschuld: Eine Grundschuld kann nach 1196 I BGB auch für den Eigentümer bestellt werden. Das geschieht vor allem aus rangwahrenden Gründen. Zur Bestellung der Eigentümergrundschuld genügt ein entsprechender Antrag gegenüber dem Grundbuchamt, gerichtet auf Eintragung. 108

109 Wirksames Entstehen einer Sicherheit > Die Grundschuld Die Sicherungsgrundschuld: In aller Regel wird die Grundschuld zur Sicherung einer Forderung als sog. Sicherungsgrundschuld bestellt. Während die Verknüpfung von Sicherungsmittel und Forderung bei der Hypothek gesetzlich geregelt ist, erfolgt bei der Sicherungsgrundschuld diese Verbindung durch eine schuldrechtliche Abrede zwischen Sicherungsgeber und Sicherungsnehmer (Sicherungsvertrag). 109

110 Wirksames Entstehen einer Sicherheit > Die Grundschuld Die Sicherungsgrundschuld: Im Sicherungsvertrag verabreden die Parteien den Zweck der Sicherung. Auch wenn es sich bei der Sicherungsgrundschuld um eine nicht-akzessorische Sicherung handelt, kann nach h.m. durch Abrede zwischen den Vertragsparteien vereinbart werden, dass der Bestand der Forderung zur aufschiebenden oder auflösenden Bedingung für den Bestand der Grundschuld gemacht wird. Damit nähert sich die Grundschuld der Hypothek. 110

111 Wirksames Entstehen einer Sicherheit > Die Grundschuld Die Sicherungsgrundschuld: In der Praxis hat mit Blick auf die fehlende Akzessorietät die Sicherungsgrundschuld die Hypothek als Sicherungsmittel weitgehend verdrängt. Ist die Forderung noch nicht zur Entstehung gelangt, kann der Gläubiger die Sicherungsgrundschuld erwerben. 111

112 Wirksames Entstehen einer Sicherheit > Das Sicherungseigentum Die Sicherungsübereignung hat bei beweglichen Sachen heute das Faustpfandrechts verdrängt. Im Wege der Sicherungsübereignung wird eine Vertragspflicht des Schuldners gegenüber dem Gläubiger gesichert. Der Sicherungsgeber übereignet dem Gläubiger eine bewegliche Sache. Erfüllt der Schuldner seine vertraglichen Pflichten gegenüber dem Gläubiger nicht, so kann sich dieser durch Verwertung des sicherungsweise übereigneten Eigentums befriedigen. 112

113 Wirksames Entstehen einer Sicherheit > Das Sicherungseigentum Die Sicherungsübereignung ist nicht akzessorisch. Die Verknüpfung von zu Grunde liegender Forderung und Sicherung schafft der Sicherungsvertrag, der den Sicherungszweck bestimmt. Sicherungsgeber und persönlicher Schuldner müssen nicht personenidentisch sein. In der Regel übereignet der Sicherungsgeber dem Gläubiger eine bewegliche Sache zur Sicherheit, um einen ihm gewährten Kredit zu sichern. 113

114 Wirksames Entstehen einer Sicherheit > Das Sicherungseigentum Für die Sicherungsübereignung kommt grundsätzlich jeder Übereignungstatbestand in Betracht. In der Regel geschieht die Übereignung nach 929, 930 BGB. Danach bleibt der Sicherungsgeber unmittelbarer Besitzer, der Gläubiger wird mittelbarer Eigenbesitzer. 114

115 Wirksames Entstehen einer Sicherheit > Das Sicherungseigentum Grundsätzlich setzt Sicherungseigentum folgendes voraus: [1.] Einigung [2.] Besitzmittlungsverhältnis [3.] Berechtigung des Sicherungsgebers 115