Insolvenzordnung (InsO)

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1 Insolvenzordnung (InsO) Kommentar Bearbeitet von Dr. Eberhard Braun, Rüdiger Bauch, Elke Bäuerle, Dr. Andreas J. Baumert, Dr. Andreas Beck, Manuela Becker, Tim Beyer, Holger Blümle, Volker Böhm, Dr. Peter Bra, Stefano Buck, Ralph Bünning, Harald Bußhardt, Torsten Cülter, Ellen Delzant, Dr. Thomas Dithmar, Ronan Dugué, Patrick Ehret, Dr. H. Philipp Esser, Dr. Roland Fendel, Achim Frank, Dr. Dietmar Haffa, Dr. Dirk Herzig, Tobias Hirte, Alexandra Josko de Marx, Dr. Ferdinand Kießner, Harald Kroth, Dr. Holger Leichtle, Dr. Dirk Pehl, Dr. Rainer Riggert, Detlef Schneider, Detlef Specovius, Dr. Annerose Tashiro, Frank Tschentscher, Bertram Wolf 7., neu bearbeitete Auflage Buch. LI, 2060 S. In Leinen ISBN Format (B x L): 16,0 x 24,0 cm Gewicht: 1782 g Recht > Zivilverfahrensrecht, Berufsrecht, Insolvenzrecht > Insolvenzrecht, Unternehmenssanierung Zu Inhalts- und Sachverzeichnis schnell und portofrei erhältlich bei Die Online-Fachbuchhandlung beck-shop.de ist spezialisiert auf Fachbücher, insbesondere Recht, Steuern und Wirtschaft. Im Sortiment finden Sie alle Medien (Bücher, Zeitschriften, CDs, ebooks, etc.) aller Verlage. Ergänzt wird das Programm durch Services wie Neuerscheinungsdienst oder Zusammenstellungen von Büchern zu Sonderpreisen. Der Shop führt mehr als 8 Millionen Produkte.

2 Antragspflicht bei juristischen Personen und Gesellschaften eine OHG als Komplementärin einer KG, wobei diese OHG dann zb aus einer GmbH und einer natürlichen Person besteht. 4. Antragspflicht bei Gesellschaften ohne Rechtspersönlichkeit (Abs. 2) Abs. 2 stellt sicher, dass auch bei Schachtelkonstruktionen auf mehreren Ebenen eine Insolvenzantragspflicht besteht, wenn es keine natürliche Person gibt, die letztlich mit ihrem Vermögen umfassend haftet. Beispiel wäre hier etwa eine OHG & Co. KG, bei der die OHG wiederum aus zwei offenen Handelsgesellschaften besteht, deren Gesellschafter aber nur Gesellschaften mit beschränkter Haftung sind. Antragsverpflichtet wären dann hier die organschaftlichen Vertreter der GmbH und zwar im zuletzt genannten Beispiel beider Gesellschaftenmit beschränkter Haftung Führungslosigkeit (Abs. 3) a) Begriff der Führungslosigkeit In Abs. 3 regelt der Gesetzgeber den Fall, dass die Gesellschaft führungslos ist. Für die 23 Führungslosigkeit gibt es in 10 Abs. 2 S. 2 und 35 Abs. 1 S. 2 GmbHG eine Legaldefinition. Sie liegt vor, wenn der Schuldner eine juristische Person ist und diese keinen organschaftlichen Vertreter hat. Hintergrund dieser Neuregelung ist, dass in Missbrauchsfällen Gesellschaften gezielt führungslos gemacht wurden, zum Beispiel indem der Geschäftsführer sein Amt niederlegte oder durch die Gesellschafter abberufen wurde. Weitere Fälle der Führungslosigkeit sind Tod des Geschäftsführers 36 und Verlust der Organfähigkeit. 37 Diese Vorgehensweise wurde insbesondere bei so genannten Firmenbestattungen genutzt. 38 Die Legaldefinition des 10 Abs. 2 stellt darauf ab, dass der Schuldner keinen organschaftlichen Vertreter hat. Dies bedeutet, dass dieser rechtlich oder tatsächlich nicht mehr existieren darf, nicht ausreichend für die Führungslosigkeit ist nach hm, wenn das Vertretungsorgannur unerreichbar ist. 39 b) Antragsverpflichtete Durch die Neuregelung ist nunmehr auch jeder Gesellschafter einer GmbH 40 oder jedes 24 Mitglied des Aufsichtsrates einer Aktiengesellschaft oder einer Genossenschaft zur Stellung des Antrages verpflichtet. Da diese Verpflichtung auch mit Haftungsfolgen und strafrechtlichen Sanktionen verbunden ist, besteht für die Gesellschafter somit ein Anreiz, wieder ein Organ zubestellenund diegesellschaftsformhandlungsfähig zumachen OLG Oldenburg ZIP 2008, 2077; zu Insolvenzantragsrecht u. Insolvenzantragspflicht des Insolvenzverwalters bei Beteiligungen der Masse Gundlach/Müller ZInsO 2011, 900 ff. 36 ZuHaftungsgefahrenfür ErbenvonGesellschaftsanteilenduCarroisZInsO 2009, 373ff. 37 ZB wegen 6 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 GmbHG nf wegen Verurteilung nach einer Katalogtat nach d StGB 15 Rn. 9; Poertzgen ZInsO 2007, 574ff. (576), Fn. 26 zur Notwendigkeit der Herausbildung von Fallgruppen durch die Rechtsprechung. Zur Amtsunfähigkeit eines wegen Insolvenzverschleppung verurteilten GmbH-Geschäftsführers, OLG Celle ZInsO 2013, Schmahl NZI 2008, 6ff., 7. Zu Firmenbestattungen s. auch OLG Zweibrücken NZI 2013, 909f. u. OLG Karlsruhe ZIP 2013, 1915 ff.; hierzu Wertenbruch EWiR 2013, 721 f. 39 AGHamburgNZI2009,63f.,mAnmMock EWiR2009,245;BergerZInsO2009,1977ff.mAnm(auch zur konkludenten Amtsniederlegung, 1981); differenzierend Römermann NZI 2010, 241 ff., 242; aa Gehrlein BB2008, 846ff. (848); auch 15Rn. 12f.; AG Potsdam ZIP2013,1638 Forschungsreise. 40 Horstkotte ZInsO 2009, 209ff. (213), Bestimmung der Gesellschafterstellung nach 16 Abs. 1 GmbHG Eintragung in die Gesellschafterliste; ggf. auch der Muttergesellschaft, LG München ZIP 2013, 1739 ff.; für den Fall einer ebenfalls führungslosen GmbH als Gesellschafterin, LG München ZInsO 2014, Begr. RegE BT-Drs. 16/6114, 134;Gehrlein BB 2008, 846ff. (848);Wälzholz DStR 2007, 1914f.; zur Rechtsmissbräuchlichkeit der Niederlegung der Geschäftsführung des GmbH-Alleingesellschafters nach vorheriger Eröffnung des Insolvenzverfahrens OLG Frankfurt ZInsO 2015, 704 ff.; hierzu Theiselmann EWiR 2015,475f. Bußhardt a

3 15a Teil. Erfasstes Vermögen und Verfahrensbeteiligte c) Kenntnis/Beginn der Antragspflicht 25 Die Antragspflicht besteht nach Abs. 3 nicht, wenn die verpflichtete Person von der Zahlungsunfähigkeit und der Überschuldung oder der Führungslosigkeit keine Kenntnis hat. Die Beweislast liegt hier beim Antragsverpflichteten. Der Gesellschafter muss deshalb darlegen, dass er die Umstände, die auf die Zahlungsunfähigkeit, die Überschuldung oder die Führungslosigkeit schließen lassen, nicht kannte. Es reicht somit aus, wenn der Gesellschafter nur eines der beiden Elemente nicht kennt. Umgekehrt stellt der Regierungsentwurf allerdings fest, dass ein Gesellschafter, der die Führungslosigkeit kennt, Anlass hat, nachzuforschen, wie es um die Vermögensverhältnisse der Gesellschaft steht bzw. umgekehrt ein Gesellschafter, der Kenntnis vom Insolvenzgrund besitzt, Anlass hat, nachzuforschen, warum der Geschäftsführer keinen Insolvenzantrag stellt. 42 Der kleinbeteiligte Gesellschafter (10%) hat naturgemäß wenig oder keinen Anlass zu solchen Überlegungen, weshalb ihm die Entlastung regelmäßig und ohne Schwierigkeiten gelingen wird Kenntnis ist in diesem Fall die positive Kenntnis, allerdings darf sich die verpflichtete Person einer Kenntnis auch nicht bewusst verschließen. 44 Der faktische Geschäftsführer ist bereits nach Abs. 1 zur Antragstellung verpflichtet, diese Antragspflicht wird durch die Regelung zur Führungslosigkeit inabs. 3nicht berührt. 45 d) Korrespondierendes Antragsrecht in Korrespondierend mit der Antragspflicht in Abs. 3 ist das Antragsrecht für die Verpflichteten in Abs. 1 S. 2. Im Hinblick auf die Antragspflicht der Gesellschafter nach Abs. 3 wurde in Abs. 1 S. 2 auch ein Antragsrecht für die nach Abs. 3 verpflichteten Personen aufgenommen. 46 Allerdings ist in Abs. 1 S. 2 die Redevon Gesellschaften einer juristischen Person. 47 e) Ende der Antragspflicht 28 Die Antragspflicht endet, sobald wieder wirksam ein Organ für die Gesellschaft bestellt worden ist. Der Gesetzgeber sieht insofern auch eine Verpflichtung der Gesellschafter, die Gesellschaftnichtzum Schadendes Rechtsverkehrs führungsloszulassen Strafvorschriften a) Tatbestand 29 Die strafrechtlichen Sanktionen für eine Verletzung der Insolvenzantragspflicht sind in denstrafvorschriften inabs. 4undAbs. 5geregelt. 49 Bisher waren die Strafandrohungen in den einzelnen gesellschaftsrechtlichen Normen der 84 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 2 GmbHG, 401 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 2 AktG, 148 Abs. 1Nr. 2und Abs. 2 GenGundin 130bHGBenthalten. 42 Begr. RegEBT-Drs. 16/9737, Begr. RegEBT-Drs. 16/6140, RegE, ebd.;umfassendzur ProblematikKonu/Topoglu/Calcagno NZI2010,244ff. 45 RegE, ebd.;auch Erl.zu Rn. 6 u. 15 Rn Erläuterungen zu 15Rn. 1f. 47 Ob darin eventuell eine Erweiterung des Antragsrechts zb auch auf Aktionäre einer AG liegt 15 Rn RegE, ebd. 49 Umfassend zur Insolvenzverschleppungshaftung Hefendehl ZIP 2011, 601ff.; LG Stuttgart ZInsO 2015, 2286 ff. zu Geschäftsführergehältern. 140 Bußhardt

4 Antragspflicht bei juristischen Personen und Gesellschaften a Eine tatbestandsmäßige Pflichtverletzung ist neben der unterlassenen Antragstellung auch die verspätete oder unrichtige Antragstellung. 50 Weiteres Tatbestandsmerkmal ist das Bestehen einer Antragspflicht, die nicht bereits durch einen Gläubigerantrag entfällt. 51 Sie endet erst mit Beseitigung des Insolvenzgrundes oder mit der Entscheidung des Insolvenzgerichts über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens, bspw. der Ablehnung mangels Masse. 52 Nach einer Abweisung mangels Masse lebt die strafbewehrte Antragspflicht erst wieder auf, wenn die der Insolvenzmasse zugefallenen Vermögenswerte die Insolvenzlage beseitigen und anschließend erneut ein Insolvenzgrund eintritt. 53 Füreine Verletzung der Insolvenzantragpflicht müssen sowohl der objektive als auch der subjektive Tatbestand einer Pflichtverletzung zeitlich zusammenfallen, auch bei einem Dauerdelikt der Insolvenzantragsverschleppung b) Fahrlässigkeit Nach Abs. 5 ist auch die fahrlässige Verletzung der Antragspflicht mit einer Freiheitsstrafe 31 biszueinem Jahroder Geldstrafe bedroht.einfachefahrlässigkeit reichthierfür aus. 55 Fahrlässigkeit liegt auch vor, wenn das Organ zwar den Eröffnungsgrund nicht kennt, 32 sich aber nicht ausreichend über die finanzielle Lage der Gesellschaft informiert hat. 56 Bei den Normadressaten des Abs. 3 kommt dagegen eine Strafbarkeit nur bei Kenntnis der Führungslosigkeit in Betracht; insoweit genügt die lediglich fahrlässige Unkenntnis nicht. 57 c) Täterkreis Täter im Sinne des 15a können nur die Organe der juristischen Person 58 und gegebenenfalls im Falle der Führungslosigkeit die Normadressaten von Abs. 3 sein. 59 Auch der 33 faktische Geschäftsführer einer GmbH kann Täter sein a soll nicht anwendbar sein aufden Vereinsvorstand. 61 Es handelt sich auf Grund des eingeschränkten Täterkreises somit um ein Sonderdelikt Andere Personen können als Anstifter oder Gehilfen strafbar sein. 63 Infolge des strafrechtlichen Rückwirkungsverbotes nach 2 Abs. 2 StGB gilt die Strafdrohung für ausländische Gesellschaften erst nach Inkrafttreten der Regelung, da das bisher geltende Insolvenzverschleppungsstrafrecht nicht aufdiesepersonenanwendbarwar Zur unrichtigen Antragstellung 13 Rn. 6ff. Zur nicht rechtzeitigen Stellung des Antrages, OLG Celle ZInsO 2013, 2069 ff. 51 BGH NZI 2009,124ff. (125); BGHwistra 1988, BGH NZI 2009,124ff. (125f.). 53 BGH, ebd.,s zur AntragspflichteinesLiquidators. 54 OLG KoblenzBeckRS 2011, Baumbach/Hueck/HaasGmbHG 84Rn. 6, 19,Weyand ZInsO2008, 702ff. (705). 56 HK-InsO/Kleindiek 15a Rn. 28 (Erkennbarkeit genügt); OLG Hamm ZInsO 2010, 527ff. zur Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsführers; zur Pflicht der GmbH-Geschäftsführung zur Einführung von Krisenüberwachungssystemen Thiele ZInsO 2014, 1882 ff. 57 HK-InsO/Kleindiek 15a Rn ZurProblematik der Haftungeines Sanierungsgeschäftsführers,ThieleZInsO 2015, 977ff. (987). 59 HierzuHeitsch ZInsO 2015,1375ff. (1379). 60 BGH NZI 2015, 186f. manm Floeth NZI 2015, 187; auch Priebe EWiR 2015, 337f.; ausführlich Weyand ZInsO 2015, 1773 ff., Kleindiek BB 2015, 397; zur Problematik des Risikos für den Sanierungsberater, Köllner/Cyrus NZI 2015, 545 f.; außerdem zur Haftung der Vorstandsmitglieder, der Geschäftsführer oder auch der faktischen Geschäftsleiter eines sog Schwindelunternehmens nach 826 BGB, BGH ZIP 2015, 2169 ff. 61 So überzeugendbrand/reschkenjw 2009,2343,stattdessen 42Abs. 2BGB. 62 Lutter/HommelhoffGmbHG Anh. zu 64 Rn. 86ff.u. 84Rn. 1ff. 63 Vgl. HK-InsO/Kleindiek 15a Rn. 27; zur Frage der Bankenhaftung bei der Vergabe von Sanierungskrediten Urlaub/Kamp ZIP 2014, 1465 ff. (1471); auch Waldburg ZInsO 2014, 1405 ff. (1421 f.). 64 Ingbert ZInsO 2008,702ff. Bußhardt 141

5 a Teil. Erfasstes Vermögen und Verfahrensbeteiligte 7. Sonderregelung für Vereine und Stiftungen (Abs. 6) In Abs. 6 ist eine Ausnahmeregelung für Vereine und Stiftungen, für die 42 Abs. 2 des BGB gilt, enthalten. Für diese Vereine und Stiftungen sind die Abs. 1 bis 5 nicht anzuwenden. Hintergrund dieser Regelung ist, dass der Gesetzgeber die Verfolgung von Vereins- und Stiftungsvorständen nach Abs. 4 und 5 einschränken wollte, weil die Verhältnisse zumal bei nicht wirtschaftlichen Vereinen und Stiftungen nicht mit den Verhältnissen bei werbenden Handelsgesellschaften vergleichbar seien. Insbesondere würden aus der Sicht eines ehrenamtlich tätigen Vereinsvorstandes die strafrechtlichen Sanktionen für eine Insolvenzverschleppungübermäßigerscheinen, 65 zurkritikandereinfügungdesabs. 6 Rn. 5. Der Gesetzgeber nimmt ausdrücklich Bezug auf Vereine, für die die Insolvenzantragspflicht des 42 Abs. 2 BGB gilt. Systematisch handelt es sich somit um Vereine nach 21 und 22 BGB. In der Literatur werden auch Bedenken dahingehend geäußert, dass die Privilegierung des Abs. 6 auch für im Ausland gegründete, ausschließlich im Inland tätige Vereine und Stiftungen gilt und somit für diese Auslandsvereine und stiftungen keine Insolvenzantragspflichtmehrbestünde. 66 AußerdemmüssemöglicherWeiseininternationalenFällengeklärt werden, ob die betreffende ausländische Rechtsform eher ein Verein bzw. eine Stiftung oder doch eher eine GmbH/AG ist. 67 Angesichts der Besonderheiten des Vereinsrechtes dürften solche Fälle seltene Ausnahmen bleiben. 23 BGB wurde wegen der geringen praktischen Bedeutung und Wertungswidersprüchen mit dem Heimatrecht aufgehoben. 68 Nach deutschem IPR müssten nicht wirtschaftlich tätige Vereine deshalb in Deutschland nach Maßgabe der 21,22BGBneugegründetwerden. 69 DemGesetzgebergingesjedenfallsnurdarum, dass die ehrenamtlichen Vorstände kleinerer inländischer Vereine und Stiftungen nach den 22ff.BGBvonderStrafverfolgungausgenommenwerdensollen. 70 Allerdings ist der Kritik dahingehend Recht zu geben, dass nunmehr von der Ausnahmeregelung nicht nur die beabsichtigten kleinen Vereine erfasst sind, sondern durchaus auch sehr große wirtschaftlich bedeutende Einheiten. Um die Absicht des Gesetzgebers umzusetzen, hätte es auch ausgereicht, die Abs. 4 und 5 auf ausschließlich ehrenamtliche Vorstandsmitglieder von Vereinen und Stiftungen nicht anzuwenden. 71 Vorbild für die entsprechende Abgrenzung könnte die Regelung in 31a BGB sein. Mit der Herauslösung der Insolvenzantragspflicht beim Verein aus den Regelungen des 15a stellt sich auch wie bereits vor der Neuregelung des 15a die Frage, welche Frist zur Antragstellung für die Vereinsvorstände gilt. Zuerst einmal ist festzustellen, dass es nach der Neuregelung des Abs.es 6 keine strafbewehrte Insolvenzantragspflicht für die Vereinsvorstände mehr gibt. Allerdings besteht in der nach 42 Abs. 2 S. 2 geregelten Schadensersatzpflicht eine zivilrechtliche Sanktion. Schon zur Vermeidung einer solchen Schadenersatzflicht ist es für den Vorstand notwendig, den Insolvenzantrag unverzüglich zu stellen. 72 Eine entsprechende Regelung enthält 65 So diebegr. im RegEBT-Drs.17/11268 vom ,dortzu Nr SieheLarocheua ZIP2012,558ff. (566f.). 67 Roth ZInsO 2012,678 (680). 68 Vgl. Entwurf eines Gesetzes zur Erleichterung elektronischer Anmeldungen zum Vereinsregister u. andere vereinsrechtliche Änderungen, BT-Drs. 179/09, S. 13 zu Nr. 3( 23 BGB). 69 Ausführlichhierzu siehe MüKoBGB/ReutherVorb. zu 21 Rn Siehe Regierungsentwurf BR-Drs. 17/11268 vom zu Nummer 4; vgl. hierzu auch die haftungsrechtlichen Privilegien von Vorstandsmitgliedern, deren Vergütung 500 EUR jährlich nicht übersteigt, in 31a BGB im Hinblick auf die Innenhaftung gegenüber den Vereinen u. den Vereinsmitgliedern. 71 So mit konkretem VorschlagLaroche uazip2012, 558ff. (567). 72 So überzeugend Rugullis NZI 2007, 323 (326ff.): zur Antragspflicht siehe auch Poertzgen ZInsO 2012, 1697 (1701) u. Brand/Reschke NJW 2009, 2343 ff. (2344); zur Haftung des Stiftungsvorstandes nach 42 Abs. 2 ivm 86 S. 1 BGB siehemüller ZIP 2010, 153ff., der sich für eine differenzierte Betrachtungsweise ausspricht u. dem Vorstand einen Zeitraum für eine außergerichtliche Sanierung einräumen möchte, der gegebenenfalls sogar über den 3-Wochen-Zeitraum hinaus geht. 142 Bußhardt

6 Antragspflicht bei juristischen Personen und Gesellschaften a 1980 Abs. 1 BGB für den Antrag auf Eröffnung des Nachlassinsolvenzverfahrens. Auch diese Vorschrift enthält keine strafbewehrte Frist für die Antragstellung. Jedoch ist auch hier zur Vermeidung einer zivilrechtlichen Schadensersatzpflicht der Antrag unverzüglich zu stellen. 8. Praxishinweis a) Verlagerung des Geschäftssitzes ins Ausland Die rechtsformneutrale Ausgestaltung der Insolvenzantragspflicht durch die Einführung 42 des 15a hat zwar dazu geführt, dass nunmehr auch ausländische Gesellschaften grundsätzlich unter die Antragspflicht fallen können. Allerdings hat das MoMiG auch 4a Abs. 2 und 5 Abs. 2 GmbHG gestrichen. Dadurch haben auch deutsche GmbHs die Möglichkeit, ihren Mittelpunkt der hauptsächlichen Interessen ins Ausland zu verlegen und somit der in 15a geregelten Insolvenzantragspflicht in Deutschland zu entgehen. 73 Wie (zumindest argumentativ) der Mittelpunkt der wirtschaftlichen Interessen nach Art. 3 Abs. 1 EuInsVO (1346/2000) / Art. 3 EuInsVO (848/2015) nach England verlegt werden kann, obwohl der wesentliche Teil des produktiven Geschäftsbetriebes noch in Deutschland ist, haben einige große Fälle allerdings unter Nutzung einer Ltd. vorgemacht. 74 Die neue EuInsVO (848/2015) versucht aber gerade mit einer umfangreichen Überarbeitung der Art. 3 ff. einem missbräuchlichen Forum Shopping vorzubeugen. b) Zivilrechtliche Sanktionen Auch nach der Neuregelung der Insolvenzantragspflicht bleiben die bisherigen zivilrechtlichen Sanktionen bestehen. Durch das ESUG wurde mit dem neuen 26 Abs für den Fall der Verletzung der Insolvenzantragspflicht auch eine primäre und nicht nur, wie in Abs. 3, sekundäre Verpflichtung zur Leistung eines Vorschusses aufgenommen, um die Abweisung mangels Masse zu vermeiden. Bei 823 Abs. 2 BGB wird somit bei einer GmbH die Regelung in 64 Abs GmbHG af ersetzt durch 15a. Die bisherige Rechtsprechung zum Schadensersatzanspruch der Altgläubiger (sog Quotenschaden) und zum Ersatzanspruch der Neugläubiger bleibt somitbestehen Knof/Mock GmbHR 2007, 852ff. (857); Hirte ZInsO 2008, 689ff. (699); zum Wegzughindernis, EuGH ZIP 2009, 24 ff. ( Cartesio ) manm Knof/Mock; zur ökonomischen Sicht im Vergleich mit anderen Rechtsordnungen Hirte ZInsO 2010, 1986 ff. 74 Mit Erfolg zb Deutsche Nickel AG, hierzu umfassend Vallender NZI 2007, 129ff. (131), Schefenacker, Handelsblatt v , Zur Sanierung auf die britische Insel, s. auch Paulus NZI 2008, 1 f.; ohne Erfolg, da ein Verstoß gegen Art. 26 EuInsVO (1346/2000) / Art. 33 EuInsVO (848/2015) (ordre public) angenommen wurde, der Fall Hans Brochier Ltd., vgl. AG Nürnberg NZI 2007, 186 f. Dass ausländische (englische) Gerichte ihre Zuständigkeit bejahen, heißt nicht, dass ein deutsches Strafgericht dem folgt u. nicht wegen unterlassener Antragstellung in Deutschland verurteilt; zur grenzüberschreitenden Kombination von Gesellschaftsformen u. Niederlassungsfreiheit, zb Ltd. & Co. KG: Klöhn/Schaper ZIP 2013, 49 ff.; umfassend zur Insolvenz ausländischer Unternehmensformen in Deutschland Albrecht ZInsO 2013, 1623 ff. 75 Zur Verjährung des Anspruchs auf Ersatz des Neugläubigerschadens BGH NZI 2011, 452ff.; zu Rechtspflichten u. der Haftung des Geschäftsführers allgemein vgl. Geißler DZWIR 2011, 309 ff. (315); zum Schutzbereich der Insolvenzantragspflicht bei fehlerhafter Bauleistung BGH NZI 2012, 708 ff.; OLG Düsseldorf ZInsO 2013, 1903ff.; BGH GmbHR 2014, 89ff. manm Poertzgen GmbHR 2014, 91f.; kein Neugläubigerschaden des Vermieters infolge Insolvenzverschleppung hierzu; BGH ZIP 2014, 23 ff.; hierzu Wahl/Mann EWiR 2014, 277 f.; zum Schutzbereich der Insolvenzantragspflicht BGH ZInsO 2015, 318 ff.; hierzu Seidel EWiR 2015, 209 ff.; OLG Brandenburg ZInsO 2014, 1666 ff. (zum Insolvenzgeld); zu den Folgen eines Verstoßes gegen die Mittelvorsorgepflicht OVG NRW ZInsO 2015, 1404; zum pflichtwidrigen Unterlassen eines Hinweises auf die Zahlungsunfähigkeit OLG Koblenz ZInsO 2015, 2489 ff. Bußhardt 143

7 Teil. Erfasstes Vermögen und Verfahrensbeteiligte 15a Abs. 1 ist Schutzgesetz im Sinne des 823 Abs. 2 BGB 76 zugunsten der Gesellschaftsgläubiger. 77 Daneben kann auch die Gesellschaft wegen der verspäteten Insolvenzantragstellung Ersatz- bzw. Schadensersatzansprüche geltend machen nach 64 GmbHG 78, 93 Abs. 3 Nr. 6 AktG 79, 99 GenG 80 sowie 130a Abs. 1 3, 177a HGB. Der Vereinsvorstand haftet ggf.nach 42Abs. 2 S. 2BGB,nicht nach 64GmbHGanalog GmbHG ist dabei auch aufeu-auslandsgesellschaften anwendbar Internationales Insolvenzrecht Im Hinblick auf das internationale Insolvenzrecht, insbesondere Art. 3 Abs. 1, 4 Abs. 1 EuInsVO (1346/2000) / Art. 3, 7 EuInsVO (848/2015) stellt sich die Frage, ob auch ein unzulässiger Antrag bei einem ausländischen Insolvenzgericht von der Insolvenzantragspflicht nach 15a befreit. 83 Ein solcher Fall könnte dann vorliegen, wenn die überwiegende Geschäftstätigkeit in Deutschland im Rahmen einer ausländischen Gesellschaftsform betrieben wird und somit der Mittelpunkt des hauptsächlichen Interesses (sog Center of Main Interest, COMI) nach Art. 3 EuInsVO (1346/2000) / Art. 3 EuInsVO (848/2015) zwar in Deutschland liegt, der Insolvenzantrag aber in diesem Fall aus deutscher Sicht unrichtigerweise am Sitz der Gesellschaft gestellt wird. Das gut beratene Organ wird einen Doppelantrag stellen und sich zur strafrechtlichen Absicherung ein Rechtsgutachten einholen. Zumindest für die strafrechtliche Schuld muss das Organ auf die sachkundige Rechtsauskunft (schuldbeseitigend) vertrauen dürfen. 16 Eröffnungsgrund Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens setzt voraus, daß ein Eröffnungsgrund gegeben ist. 76 Vgl. BGHZ 126, 190f.; 138, 214;Poertzgen ZInsO 2007, 574ff. u. 2009, 1833ff.; zur Problematik der Insolvenzverschleppungshaftung des Geschäftsführers für Insolvenzgeld Wagner/Bronny ZInsO 2009, 622 ff. u. auch Piekenbrock ZIP 2010, 2421 ff.; zur Übertragbarkeit des Trihotel-Haftungsmodells (BGH ZIP 2007, 1552 zum existenzvernichtenden Eingriff) auf die Insolvenzverschleppungshaftung, Haas ZIP 2009, 1257 ff.; Bitter ZInsO 2010, 1561ff. (1572f.); zur Beweislast OLG München ZInsO 2013, 1693f.; BAG ZIP 2014, 1976 ff. (1979 f.), ablehnend zur Haftung der Organmitglieder nach 823 BGB; AG Marburg ZInsO 2014, 2283 f. (TelDaFax). 77 OLG HammZInsO 2014,840ff. 78 BGH GmbHR 2011, 257; zur Zulassung der Leistung von Sozialversicherungsbeiträgen u. Steuerzahlungen GmbHR 2011, 367; OLG München ZIP 2011, 277ff. zu 64 GmbHG nf; Niesert/Hohler NZI 2009, 345 f.; Nentwig GmbHR 2011, 346 ff.; zur Auslegung des 64 GmbHG im Spannungsfeld zwischen Gesellschaftsrecht u. Insolvenzanfechtungsrecht Gehrlein ZInsO 2015, 477 f.; zur Insolvenzverursachungshaftung nach 64 S. 3 GmbHG, 92 Abs. 2 S. 3 AktG Jost ZInsO 2014, 2471ff.; OLG Koblenz ZInsO 2015, 262 ff. (266 f.) zu nicht abgesicherten Bürgschaften; hierzu Gehrlein, NZI 2015, 577 ff. (582 ff.); Priebe, ZInsO 2014, 1681 ff.; zur Abgrenzung masseschädigender Zahlungen nach 64 GmbHG (Globalzession), BGH ZInsO 2015,1616ff., hierzuglaserzinso 2015, 2416ff. 79 Zum Vorstand einer AG vgl. BGH NZI 2009, 490 manmpoertzgen; zu HaftungsrisikenvonVorstand u. Aufsichtsrat Zattler GWR 2009, ; Priebe ZInsO 2014, 2013 ff.; zur Vorstandshaftung ( Babcock Borsig ) OLG Düsseldorf ZIP 2015, 73 ff. 80 BGH NZI 2010, 449ff. zur Einbeziehung von Genossenschaftsmitgliedern in den Schutzbereich der Insolvenzverschleppungshaftung. 81 BGH ZIP 2010, 985f.; BGH ZIP 2010, 1080f., OLG Hamburg DStR 2009, 868; umfassend zur Organhaftung Poertzgen ZInsO 2010, 785 ff.; hierzu Roth EWiR 2010, 555 f.; zur Haftung des Stiftungsvorstandes Müller ZIP 2010, 153 ff. 82 Zur Haftung desdirectors einer brit. Ltd. 64 GmbHG ( Kornhaas ) EuGH ZInsO 2016, 175ff., hierzu Schulz EWiR2016,67f.; hierzu auchschall ZIP2016, 289ff.; BGH,ZInsO 2016,847f. 83 Verneinend Ulmer/Habersack/Löbbe/Casper GmbHG 64 Rn. 58f.; zum zulässigen Antrag im Ausland 335 Rn Bußhardt

8 Eröffnungsgrund Übersicht Rn. 1. Normzweck Streitpunkte Anwendungsbereich Ermittlung MaßgeblicherZeitpunkt Rechtsmittel Normzweck Das Vorliegen eines eindeutig definierten Insolvenzgrundes stellt die Rechtfertigung für die einschneidenden Maßnahmen dar, die das Insolvenzverfahren sowohl für den Schuldner als auch für den Gläubiger mit sich bringt. 1 Die Vorschrift stellt klar, dass nicht allgemeinpolitische Überlegungen oder soziale, wirtschaftliche oder arbeitsmarktpolitische Gesichtspunkte die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens rechtfertigen, sondern nur die enumerativ vorgegebenen Insolvenztatbestände. Die Eröffnungsgründe sind in den zusammengefasst. 2 Sonderregelungen finden sich im 10. Buch ( 320, 332 Abs. 1, 333 Abs. 2 S. 3). Neben der Zahlungsunfähigkeit ( 17) und der Überschuldung 3 ( 19) wurde durch die InsO der Insolvenzgrund der drohenden Zahlungsunfähigkeit ( 18) eingeführt. Mit diesem Insolvenzgrund, der nur beim Schuldnerantrag beachtlich ist, will der Gesetzgeber eine Vorverlagerung der Einleitung underöffnungeinesinsolvenzverfahrenserreichen Streitpunkte Umstritten ist,obdie auchinverbraucherinsolvenzverfahrenanwendbar sind. 5 Bei dem in 305 Abs. 1 Nr. 1 zwingend vorgeschriebenen außergerichtlichen Einigungsversuch handelt es sich um kein gerichtliches Insolvenzverfahren, so dass auch eine entsprechende Anwendung ausscheidet. 6 Streitig ist jedoch, ob die im gerichtlichen Schuldenregulierungsverfahren gem. 305 ff. anwendbar sind und der Insolvenzrichter daher für dessen Durchführung vomvorliegeneinesinsolvenzgrundes( 17,18)überzeugtseinmuss. 7 Dieswirdteilweise damit begründet, dass der Schuldner, dem es uu an der Zahlungsmoral mangelt, nicht hilfsbedürftig im Sinne der InsO ist. 8 Nach einer anderen Auffassung muss sich das Insolvenzgericht spätestens bis zum Zeitpunkt der Beschlussfassung über die Ersetzung der Zustimmung nach 309 die notwendige Überzeugung vom Vorliegen eines Insolvenzgrundes verschaffen. 9 Auch zur Vermeidung der missbräuchlichen Inanspruchnahme soll das Gericht bereits während des gerichtlichen Schuldenbereinigungsverfahrens das Vorliegen der Zahlungsunfähigkeit prüfen können. 10 Eine andere Meinung kommt zur Anwendung der erst ab dem Zeitpunkt der Wiederaufnahme des Verfahrens nach 311, da zuvor das Gericht bereits aus rechtlichen Gründen daran gehindert sei, über das 1 Nerlich/Römermann/Mönning InsO 16Rn. 4f. 2 Umfassendzu den InsolvenzgründenHarz/Bornmann/Conrad/Ecker NZI2015,737ff zuletzt geändert durch das sog Finanzmarktstabilisierungsgesetz vom , BGBl. I 2008, S ff., das mit Wirkung vom in Kraft getreten ist. Die zeitliche Geltung wurde zwischenzeitlichverlängert bis zum ,hierzu 19Rn Begr. RegE,abgedruckt in:balz/landfermanns Zum Meinungsstreit:Uhlenbruck NZI 2000,15ff. 6 Uhlenbruck NZI 2000, 15ff. 7 S. hierzu ausführlich Uhlenbruck/Uhlenbruck InsO 16Rn PapeWM 1998,2125ff.(2128);KrugDer Verbraucherkonkurs, S. 115 (116f.). 9 AGGöttingen ZInsO 1999, 477(478). 10 So HambK-InsO/J.-S.Schröder 16Rn. 17mwN Bußhardt 145

9 Teil. Erfasstes Vermögen und Verfahrensbeteiligte Vorliegen eines Eröffnungsgrundes Amtsermittlungen nach 5 anzustellen. 11 Außerdem soll dieses Verfahren die Aufgaben des Gerichts erleichtern. 12 Nach allen Ansichten kommt aber eine zumindest analoge Anwendung der dann in Betracht, wenn das Gericht die verweigerte Zustimmung von Gläubigern nach 309 ersetzt, da nur das Vorliegen der materiellen Insolvenz einen Eingriff in die Gläubigerposition und somit in die Eigentümerposition aus Art. 14GG rechtfertigen kann Anwendungsbereich Allgemeiner Insolvenzgrund bei natürlichen Personen und juristischen Personen bei denen mindestens ein Gesellschafter eine natürliche Person ist, ist die Zahlungsunfähigkeit gem. 17. Für juristische Personen kommt weiter der Insolvenzgrund der Überschuldung zur Anwendung. Die Antragspflicht ist durch das MoMiG 14 in 15a Abs. 1 geregelt. Damit besteht auch für ausländische juristische Personen eine Antragspflicht im Falle der Überschuldung. Die bisherigen Antragspflichten bei der Aktiengesellschaft ( 92 Abs. 2, 268 Abs. 2 AktG), der Kommanditgesellschaft auf Aktien ( 278 Abs. 3, 283 Nr. 14 AktG), der GmbH ( 64 Abs. 1 S. 2 GmbHG), bei Personengesellschaften, bei denen kein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist (OHG: 130a Abs. 1 S. 1 HGB; KG: 177aS. 1HGB)sind nunmehr in 15azusammengefasst. Für den Schuldnerantrag kennt 18 den Insolvenzgrund der drohenden Zahlungsunfähigkeit, der eine Option für den Schuldner bietet und nicht verpflichtend ist. Im Gegensatz zum früheren Konkurs- und Vergleichsrecht 15 kann beim Nachlassinsolvenzverfahren auch drohende Zahlungsunfähigkeit ein Eröffnungsgrund sein, wenn der Erbe, der Nachlassverwalter oder ein anderer Nachlasspfleger oder ein Testamentsvollstrecker die Eröffnung desverfahrensbeantragen, 320S Beim Insolvenzverfahren über das Gesamtgut einer fortgesetzten Gütergemeinschaft ist sowohl die Zahlungsunfähigkeit als auch die Überschuldung Insolvenzgrund, 332 Abs. 1. Dagegen ist beim Insolvenzverfahren über das gemeinschaftlich verwaltete GesamtguteinerGütergemeinschaft lediglichdiezahlungsunfähigkeit Eröffnungsgrund Ermittlung Durch die Formulierung, dass ein Eröffnungsgrund gegeben sein muss, wird klargestellt, dass der für die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens notwendige Grund objektiv vorliegen muss. 18 Ob ein Eröffnungsgrund vorliegt, hat das Gericht daher von Amts wegen zu ermitteln ( 5 Abs. 1). 19 Das Insolvenzgericht kann sich dabei zur Bildung seiner richterlichen Überzeugung vom Vorliegen eines Eröffnungsgrundes 20 auf Legaldefinitionen der 11 Vallender, Anm.zu AGGöttingen EWiR 1999, 847f. 12 HK-InsO/Rüntz 16Rn Uhlenbruck NZI 2000,15ff. (17);Pape WM 1998,2125ff. (2128). 14 Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts u. zur Bekämpfung von Missbräuchen vom , BGBl. I2008, S. 2026ff KO; 2 Abs. 1 S. 3; 113 VglO. 16 GottwaldInsR-HdB/Gundlach 6Rn GottwaldInsR-HdB/Gundlach 6Rn Nerlich/Römermann/Mönning InsO 16 Rn. 7f.; zur Ermittlung der Insolvenzeröffnungsgründe Harz/Bornmann/Conrad/Ecker NZI 2015, 737 ff. 19 LG München ZInsO 2010, 1009ff. (1010); HK-InsO/Rüntz 16 Rn. 10; HambK-InsO/J.-S.Schröder 16Rn Zuden Anforderungen andieermittlungens. Uhlenbruck/Uhlenbruck InsO 16Rn. 6f. 146 Bußhardt