BEM UND KRANKHEITSBEDINGTE KÜNDIGUNG. Dr. Thomas Lambrich Rechtsanwalt. Jena, 21. September 2016

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1 BEM UND KRANKHEITSBEDINGTE KÜNDIGUNG Dr. Thomas Lambrich Rechtsanwalt Jena, 21. September 2016

2 Betriebliches Eingliederungsmanagement

3 Überblick I. Ziele und Maßnahmen des betrieblichen Eingliederungsmanagements II. Allgemeine Voraussetzungen des betrieblichen Eingliederungsmanagements III. Durchführung / Ablauf des betrieblichen Eingliederungsmanagements

4 I. Ziele und Maßnahmen des betrieblichen Eingliederungsmanagements Ziele des betrieblichen Eingliederungsmanagements (BEM) Überwindung der AU Vorbeugung erneuter AU Erhalt des Arbeitsplatzes / Vermeidung von Erwerbs-/Dienstunfähigkeit Maßnahmen des BEM Maßnahmen der Prävention, z.b. Vermeidung von arbeitsbedingten, gesundheitlichen Beeinträchtigungen und Belastungsrisiken Maßnahmen der Rehabilitation, z.b. Suche nach geeigneten Einsatzmöglichkeiten und Tätigkeitsbereichen

5 II. Allgemeine Voraussetzungen des betrieblichen Eingliederungsmanagements (1) Gesetzliche Grundlage: 84 Abs. 2 SGB IX Persönlicher Geltungsbereich: BEM-Pflicht besteht gegenüber jedem langzeiterkrankten Beschäftigten unabhängig von einer (Schwer-)Behinderung Verpflichtung sowohl privater als auch öffentlich-rechtlicher Arbeitgeber Sachlicher Geltungsbereich: Bei ununterbrochener oder bei insgesamt sechswöchiger AU (maßgeblich sind die AU-Zeiten der letzten 12 Monate); zu Erkrankungszeiten zählen auch Kuren oder Rehabilitationsmaßnahmen Geltung auch in Kleinbetrieben Unabhängig vom Ablauf der Wartezeit nach 1 Abs. 1 KSchG Ursache der AU ist unerheblich Unabhängig vom Bestehen einer betrieblichen Interessenvertretung i.s.d. 93 SGB IX (Betriebsrat, Personalrat etc.) BEM als unverstellter, verlaufs- und ergebnisoffener Suchprozess

6 II. Allgemeine Voraussetzungen des betrieblichen Eingliederungsmanagements (2) Verfahrenseinleitung durch den Arbeitgeber: Arbeitgeber soll die Initiative bereits dann ergreifen, wenn die AU des Arbeitnehmers über den 6-Wochen-Zeitraum hinaus andauert; spätestens aber unverzüglich nach Rückkehr des Arbeitnehmers zur Arbeitsstelle Der Arbeitnehmer ist auf die beabsichtigte Durchführung des BEM hinzuweisen sowie über dessen Grund und Zielsetzung, die Art und Umfang der hierfür zu erhebenden und zu verwendenden Daten zu informieren Hierüber ist das Einverständnis des Arbeitnehmers einzuholen Schriftliche Dokumentation in Personalakte dringend erforderlich Einverständnis bzw. Ablehnung des Arbeitnehmers Ohne vorherige Zustimmung des Arbeitnehmers findet das BEM nicht statt Aus der Ablehnung dürfen dem Arbeitnehmers keine unmittelbaren Nachteile entstehen (mittelbare Nachteile insoweit denkbar, als eine mögliche Verschiebung der Darlegungs- und Beweislast in einem Kündigungsschutzprozess gegen eine möglicherweise krankheitsbedingte Kündigung nicht greift Näheres unter Kündigung bei Krankheit ) Einverständnis / Ablehnung sind schriftlich zu dokumentieren (Personalakte)

7 II. Allgemeine Voraussetzungen des betrieblichen Eingliederungsmanagements (3) Zwingend am Verfahren zu beteiligen: Arbeitnehmer ist fortlaufend am BEM zu beteiligen Arbeitgeber oder ein von diesem bestimmter Personalverantwortlicher Beteiligung einer bestehenden Interessenvertretung i.s.d. 93 SGB XI (Betriebsrat, Personalrat etc.) Ggf. am Verfahren zu beteiligen: Schwerbehindertenvertretung (bei schwerbehinderten oder diesen gleichgestellten Arbeitnehmer zwingend) Betriebsarzt Unmittelbarer Vorgesetzter Gleichstellungsbeauftragter Externe Stellen, z.b. Krankenkasse, Rentenversicherungs-/ Unfallversicherungsträger, Integrationsamt, Arbeitsagentur Die fakultative Beteiligung erfolgt im Einvernehmen mit dem Arbeitnehmer Verpflichtung zur Verschwiegenheit der Beteiligten ist sicherzustellen

8 III. Durchführung / Ablauf des betrieblichen Eingliederungsmanagements (1) Erfassen der Ausgangssituation Feststellen der Ursachen für die Fehlzeiten (private/ betriebliche/ gesundheitliche) Feststellen der Auswirkungen der AU Mögliche Maßnahmen Entwicklung möglicher Lösungsansätze und Perspektiven Arbeitsschutzmaßnahmen Präventionsmaßnahmen, z.b. durch die Krankenkasse oder den Rentenversicherungsträger Stufenweise Wiedereingliederung Behindertengerechte Beschäftigung, 81 Abs. 4, 5 SGB IX Medizinische und berufliche Teilhabeleistungen Begleitende Hilfen im Arbeitsleben Arbeitsassistenz Betriebliche Gesundheitsförderung Umsetzung auf einen anderen Arbeitsplatz

9 III. Durchführung / Ablauf des betrieblichen Eingliederungsmanagements (2) Vereinbaren von konkreten Maßnahmen und deren Umsetzung Sehr häufig: stufenweise Wiedereingliederung Stufenweise Erhöhung der Arbeitszeit (bspw. von täglich 4, über 6 bis hin zu 8 Stunden täglicher Arbeitszeit über einen Zeitraum von mehreren Wochen bis hin zu einigen Monaten) Schrittweise Steigerung der qualitativen Arbeitsinhalte Kombination von stufenweiser Erhöhung der Arbeitszeit und schrittweiser Steigerung der qualitativen Arbeitsinhalte Zwischen den Arbeitsvertragsparteien muss ein Wiedereingliederungsverhältnis vereinbart werden (Rechtsverhältnis eigener Art), da die Hauptleistungspflichten aus dem Arbeitsvertrag wegen der auch während der stufenweisen Wiedereingliederung anhaltenden AU des Arbeitnehmers ruhen Keine Arbeitsentgeltansprüche gegen den Arbeitgeber, aber soziale Absicherung des Arbeitnehmers durch Einkommensersatzleistungen des zuständigen Rehabilitationsträgers Dokumentation der erfolgten Maßnahme in die Personalakte

10 III. Durchführung / Ablauf des betrieblichen Eingliederungsmanagements (3) Ende des BEM Erreichen der Ziele Feststellung, dass sich die Ziele nicht erreichen lassen auch dies ist einvernehmlich mit dem Arbeitnehmer festzustellen und in der Personalakte zu dokumentieren Scheitern schließt neues BEM nicht aus, sofern die Voraussetzungen erneut erfüllt sind Durchsetzung der BEM-Pflicht Interessenvertretung (bspw. Betriebsrat) kann die Einleitung und bei Zustimmung des Arbeitnehmers auch die weitere Durchführung des BEM-Verfahrens im Wege des arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahrens verlangen, 84 Abs. 2 S. 6 SGB IX Überwachung der arbeitgeberseitigen Pflichten durch die Interessenvertretung, 84 Abs. 2 S. 7 SGB IX

11 Kündigung bei Krankheit

12 Überblick I. Allgemeine Voraussetzungen der Kündigung II. Verhaltensbedingte Kündigung III. Personenbedingte Kündigung

13 I. Allgemeine Voraussetzungen der Kündigung Schriftformerfordernis gem. 623 BGB (eigenhändige Unterschrift des Erklärenden) Tatsachen, die die Kündigung bedingen, müssen zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung vorliegen Zugang der Kündigungserklärung sinnvoll ist die Übergabe des Kündigungsschreibens durch einen Boten und Empfangsquittierung Soweit das Kündigungsschutzgesetz (KSchG) anwendbar ist, muss eine Kündigung sozial gerechtfertigt sein, 1 KSchG Gründe, die in der Person des Arbeitnehmers liegen Häufigster Anwendungsfall: krankheitsbedingte Kündigung Gründe, die in dem Verhalten des Arbeitnehmers liegen Dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers entgegenstehen Ggf. Anhörung des Betriebsrats vor Ausspruch der Kündigung, 102 BetrVG Ggf. Einholen einer erforderlichen Zustimmung zur Kündigung von einer Behörde (Wahrung der Voraussetzungen des besonderen Kündigungsschutzes) Insb. Zustimmung des Integrationsamtes vor der Kündigung schwerbehinderter bzw. diesen gleichgestellter Arbeitnehmer, 85 SGB IX

14 II. Verhaltensbedingte Kündigung (1) 1. Voraussetzungen einer ordentlichen verhaltensbedingten Kündigung Verletzung einer Haupt- und/ oder Nebenleistungspflicht durch vorwerfbares (steuerbares) Verhalten des Arbeitnehmers Pflichtverstoß alleine genügt nicht; nach dem Prognoseprinzip müssen auch zukünftige Vertragspflichtverletzungen zu besorgen sein Die Anzeige- sowie die Nachweispflicht der krankheitsbedingten AU nach 5 Abs. 1 EFZG ist eine Nebenpflicht Krankheit ist dem Arbeitnehmer nicht vorzuwerfen Verstoß gegen eine tarif- oder einzelvertraglich geregelte Pflicht des Arbeitnehmers, bei gegebener Veranlassung auf Wunsch des Arbeitgebers an einer ärztlichen Untersuchung zur Feststellung der AU mitzuwirken, kann geeignet sein, eine Kündigung zu rechtfertigen (BAG v AZR 811/11) Vor der Kündigung ist grds. eine Abmahnung als milderes Mittel auszusprechen (Beanstandungs- und Warnfunktion), mit der der Arbeitnehmer auf die Pflichtverletzung und eine mögliche Kündigung bei Wiederholung hingewiesen wird Ausnahmsweise ist Abmahnung entbehrlich, wenn die Pflichtwidrigkeit des Handelns für den Arbeitnehmer ohne Weiteres erkennbar ist und die Hinnahme dieses Verhaltens durch den Arbeitgeber von vornherein offensichtlich ausgeschlossen war Abschließende Interessenabwägung

15 II. Verhaltensbedingte Kündigung (2) 2. Außerordentliche verhaltensbedingte Kündigung, 626 BGB Vorliegen eines wichtigen Grundes im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung Ein wichtiger Grund ist gegeben, wenn Tatsachen vorliegen, die unter Berücksichtigung aller Umstände und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar machen. Ankündigung einer zukünftigen, im Zeitpunkt der Ankündigung nicht bestehenden Erkrankung durch den Arbeitnehmer für den Fall, dass der Arbeitgeber einem unberechtigten Verlangen auf Gewährung von Urlaub nicht entsprechen sollte, ohne Rücksicht auf eine später tatsächlich auftretende Krankheit (BAG v AZR 251/07) Arbeitnehmer bleibt unter Vorlage eines Attests der Arbeit fern und lässt sich EFZ gewähren, obwohl es sich in Wahrheit nur um eine vorgetäuschte Krankheit handelt (BAG v AZR 154/93) Interessenabwägung unter Berücksichtigung aller Einzelfallumstände Kündigungserklärungsfrist: die Kündigung muss dem Arbeitnehmer innerhalb von 2 Wochen zugehen, 626 Abs. 2 BGB!

16 III. Personenbedingte Kündigung (1) 1. Voraussetzungen einer personenbedingten Kündigung Unverschuldete Vertragsstörung und erhebliche Beeinträchtigung betrieblicher Interessen Erforderlich ist die Nicht- oder Schlechterfüllung der Leistung, an der den Arbeitnehmer kein Schuldvorwurf trifft Negative Prognose Fehlende Weiterbeschäftigungsmöglichkeit Die krankheitsbedingte Kündigung ist sozial gerechtfertigt, wenn eine negative Gesundheitsprognose vorliegt, durch zu erwartende künftige Fehlzeiten betriebliche Interessen erheblich beeinträchtigt werden und die Interessenabwägung zu Lasten des AN ausfällt. Die genannten Anforderungen sind bei Kündigung wegen häufiger Kurzerkrankungen oder wegen Langzeiterkrankung unterschiedlich. Durchführung eines BEM nach 84 Abs. 2 SGB IX ist keine formelle Wirksamkeitsvoraussetzung für eine krankheitsbedingte Kündigung

17 III. Personenbedingte Kündigung (2) 2. Kündigung bei häufigen Kurzerkrankungen Grundsätze des BAG zur Kündigung wegen häufiger (Kurz-)Erkrankungen (statt vieler BAG v AZR 292/06): 1. Stufe: Die negative Gesundheitsprognose ist erfüllt, wenn die in der Vergangenheit aufgetretenen Krankheiten die Besorgnis auch künftiger Krankheiten rechtfertigen. Maßgebl. Zeitpunkt für die Prognose: Zugang der Kündigungserklärung Maßgebl. Zeitraum: die letzten 2-3 Jahre mit Fehlzeiten von jeweils mehr als 6 Wochen; Zeitraum kann auch länger / kürzer, muss aber hinreichend prognosefähig sein (BAG v AZR 44/05) Nicht zu berücksichtigen sind ausgeheilte Krankheiten oder solche, die auf einmaligen Ereignissen beruhen (Blinddarm-OP, Unfall) Es gilt eine abgestufte Darlegungs- und Beweislast Arbeitgeber: Darlegung der negativen Gesundheitsprognose Arbeitnehmer hat darzulegen, dass mit baldiger Genesung zu rechnen ist Arbeitgeber hat Vollbeweis für das Vorliegen einer negativen Gesundheitsprognose zu erbringen (Sachverständigengutachten)

18 III. Personenbedingte Kündigung (3) 2. Stufe: erhebliche Beeinträchtigung betrieblicher Interessen Störungen im Betriebsablauf (Stillstand von Produktionslinien, ständig wechselnder Schichtplan, häufige Überstunden des verbleibenden Personals etc.) Oder unzumutbare wirtschaftliche Belastungen (etwa durch zu erwartende, einen Zeitraum von mehr als 6 Wochen pro Jahr übersteigende Entgeltfortzahlungskosten) Fehlende Umsetzungsmöglichkeit auf einen anderen freien Arbeitsplatz, ggf. auch zu geänderten Bedingungen (Vorrang der Änderungs- vor Beendigungskündigung) 3. Stufe: Im Rahmen der Interessenabwägung ist einzelfallbezogen zu prüfen, ob die Beeinträchtigungen vom Arbeitgeber billigerweise nicht mehr hingenommen werden müssen. Arbeitgeber: Ausmaß der betrieblichen Beeinträchtigung, wirtschaftliche Lage des Unternehmens Arbeitnehmer: Lebensalter, Schwerbehinderteneigenschaft, Betriebszugehörigkeit, familiäre Verhältnisse (Unterhaltspflichten), Krankheit infolge betrieblicher Umstände etc.

19 III. Personenbedingte Kündigung (4) Bedeutung der Durchführung eines BEM im Rahmen der Interessenabwägung (dazu BAG v AZR 1012/06) Arbeitgeber ist verpflichtet, BEM durchzuführen, wenn Arbeitnehmer innerhalb eines Jahres länger als 6 Wochen ununterbrochen oder wiederholt arbeitsunfähig krank war Hat BEM stattgefunden, ist dessen Ergebnis maßgeblich zu berücksichtigen Unterlassen des BEM führt nicht zur Unverhältnismäßigkeit der Kündigung, sondern zur verschärften Darlegungslast des Arbeitgebers, wenn er sich darauf berufen will, es gebe keine freien / leidensgerechten Arbeitsplätze, die der Arbeitnehmer noch ausfüllen könne Hat kein BEM stattgefunden, ist zu prüfen, ob dieses ein positives Ergebnis hätte bringen können Ist dies nicht der Fall, steht ein unterlassenes BEM einer Kündigung nicht entgegen Wäre ein positives Ergebnis möglich gewesen, greift die verschärfte Darlegungslast

20 III. Personenbedingte Kündigung (5) 3. Kündigung bei Langzeiterkrankungen Bei Langzeiterkrankungen bzw. sog. lang anhaltenden Krankheiten kann der Arbeitnehmer die geschuldete Leistung infolge einer Erkrankung für längere Zeit in zusammenhängender Zeitfolge nicht erbringen, wobei eine Genesung des Arbeitnehmers nicht ausgeschlossen ist Eine lang anhaltende Erkrankung liegt vor, wenn der Arbeitnehmer etwa 1 ½ Jahre arbeitsunfähig und ein Ende der Erkrankung nicht abzusehen ist oder wenn der Arbeitnehmer (noch nicht so lange) erkrankt ist, aber in den nächsten 24 Monaten nicht mit einer Prognose zu rechnen ist, die auf eine Arbeitsfähigkeit schließen lässt. Eine Kündigung ist sozial gerechtfertigt, wenn der Arbeitnehmer zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung arbeitsunfähig erkrankt und damit zu rechnen ist, dass er auch weiterhin arbeitsunfähig sein wird (negative Prognose), es durch die prognostizierte AU zu weiteren erheblichen betrieblichen Beeinträchtigungen kommt sowie eine Abwägung der gegenseitigen Vertragsinteressen ergibt, dass weitere Überbrückungsmaßnahmen nicht in Betracht kommen.

21 III. Personenbedingte Kündigung (6) 4. Kündigung bei Suchterkrankungen Abgrenzung zwischen personen- und verhaltensbedingter Kündigung schwierig Krankheit liegt vor, soweit dem Arbeitnehmer durch seine Abhängigkeit keine Steuerungsmöglichkeit hinsichtlich seines Suchtmittelkonsums verbleibt; ansonsten steuerbares Verhalten Krankheitsbedingte Kündigung ist sozial gerechtfertigt wenn Negative Gesundheitsprognose: Verweigerung einer vorgeschlagenen Entziehungskur Erfolgloser Abschluss der Entziehungskur Fehlende Heilungsaussicht durch Entziehungskur Rückfall allein reicht bei weiterhin bestehender Therapiefähigkeit und -bereitschaft nicht aus Erhebliche Beeinträchtigung betrieblicher Interessen Interessenabwägung zugunsten des Arbeitgebers

22 III. Personenbedingte Kündigung (7) 5. Kündigung wegen krankheitsbedingter dauernder Leistungsunfähigkeit Eine krankheitsbedingte dauernde Leistungsunfähigkeit liegt vor, wenn der Arbeitnehmer aus gesundheitlichen Gründen dauerhaft nicht mehr in der Lage ist, die vertraglich geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen oder wenn die Wiederherstellung seiner Arbeitsfähigkeit völlig ungewiss ist (BAG v AZR 759/05) Dauernde Leistungsunfähigkeit kann auf körperlichen (Erblindung, Verletzung) oder psychischen Gründen beruhen; ferner bei Feststellung der Erwerbsunfähigkeit des Arbeitnehmers Negativprognose ist ohne Weiteres gegeben: das Arbeitsverhältnis ist auf Dauer ganz erheblich gestört Die erheblichen betrieblichen Beeinträchtigungen liegen auf der Hand: der Arbeitgeber ist auf unabsehbare Zeit gehindert, sein Direktionsrecht ausüben zu können und die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers abzurufen Interessenabwägung kann nur bei Vorliegen einer besonderen Schutzbedürftigkeit des Arbeitnehmers zu dem Ergebnis führen, dass der Arbeitgeber trotz der erheblichen Störung des Arbeitsverhältnisses deren Fortsetzung billigerweise weiter hinnehmen muss

23 III. Personenbedingte Kündigung (8) 6. Kündigung wegen dauernder Leistungsminderung (BAG v AZR 667/02) BAG: Grundsatz des subjektiven Leistungsmaßstabes: Der Arbeitnehmer muss tun, was er soll, und zwar so gut, wie er kann. Kündigung kommt erst in Betracht, wenn die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers die berechtigte Erwartung des Arbeitgebers unterschreitet, sodass ihm ein Festhalten an dem (unveränderten) Arbeitsvertrag unzumutbar ist Voraussetzungen für eine Kündigung wegen dauernder Minderleistungen: Dauerhafte Leistungsminderung um mehr als 1/3, deren Ende nicht absehbar ist Arbeitgeber muss nachvollziehbaren Vergleichsmaßstab zur Begründung der Minderleistung bilden; hierfür kann er bspw. inner-betriebliche Bewertungssysteme einführen Darlegungslast liegt beim Arbeitgeber Praxisempfehlung: vorherige Abmahnung, gleichgültig, ob der Arbeitgeber verhaltens- oder personenbedingte Kündigung aussprechen will Fehlende Weiterbeschäftigungsmöglichkeit auf einem anderem leidensgerechten Arbeitsplatz im Betrieb

24 Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit

25 Ihr Ansprechpartner Dr. Thomas Lambrich Rechtsanwalt Prinz Neidhardt Engelschall Tesdorpfstraße Hamburg T +49 (0) F +49 (0) t.lambrich@prinzlaw.com