Vorwort... 5 Vorwort zur 1. Auflage... 6 Einführung und Vorgehensweise des Buches... 19 1. Teil: Spielregeln des Gleichbehandlungsrechts... 21 I. Der Einstieg: Typische Problemfelder... 21 II. Inhaltsübersicht zum AGG... 24 1. Allgemeiner Teil... 24 2. Schutz vor Benachteiligungen... 25 a) Im Erwerbsleben... 25 b) Im Zivilrechtsverkehr... 26 3. Rechtsschutzsystem... 27 4. Öffentlich-rechtliche Dienstverhältnisse... 28 5. Antidiskriminierungsstelle... 28 6. Schlussvorschriften... 28 III. Europarechtliche Vorgaben... 29 1. Einführung... 29 2. Der Vertrag von Lissabon... 30 3. Die Ermächtigungsgrundlagen Art. 13 und 141 EG... 30 4. Die Antidiskriminierungsrichtlinien... 31 5. Richtlinienkonforme Auslegung... 34 a) Rechtliches Umfeld... 34 b) Richtlinienkonforme Auslegung im Einzelnen... 35 6. Die Rechtsprechung des EuGH im Bereich Antidiskriminierung... 36 IV. Grundbegriffe des Gleichbehandlungsrechts... 39 1. Begrifflichkeiten... 39 2. Die Merkmale des 1 AGG... 40 3. Anwendungsbereich... 42 a) Gegenständlicher Anwendungsbereich... 42 b) Persönlicher Anwendungsbereich... 43 aa) Arbeitsrecht... 43 bb) Zivilrecht... 44 4. Begriff der Benachteiligung... 44 a) Unmittelbare Benachteilungen gem. 3 Abs. 1 AGG... 45 aa) Feststellung einer unmittelbaren Benachteiligung... 45 bb) Weitere Hinweise zur unmittelbaren Benachteiligung... 47 b) Mittelbare Benachteiligung... 49 aa) Feststellung einer mittelbaren Benachteiligung... 50 bb) Weitere Hinweise zur mittelbaren Benachteiligung... 52 c) Belästigung... 52 d) Sexuelle Belästigung... 54 e) Anweisung zur Benachteiligung... 54 9
5. Diskriminierung wegen mehrerer Gründe... 56 6. Positive Maßnahmen... 57 7. Die Benachteiligungsverbote... 57 a) Arbeitsrecht... 58 b) Zivilrecht... 58 c) Übersicht über die Ausnahmen der 8 10 und 20 AGG... 58 V. Der arbeitsrechtliche Teil des AGG (Übersicht)... 60 1. Maßnahmen und Pflichten des Arbeitgebers... 60 a) Prävention... 60 b) Maßnahmen gegen interne Täter... 61 c) Benachteiligung durch externe Täter... 61 d) Haftung des Arbeitgebers... 62 e) Bekanntmachungspflichten... 62 f) Stellenausschreibungen... 62 g) Entgeltgleichheit... 63 2. Allgemeine Hinweise für Arbeitgeber und Arbeitnehmer... 64 a) Arbeitgeber... 64 b) Arbeitnehmer... 65 VI. Der zivilrechtliche Teil des AGG (Übersicht)... 65 VII. Exkurs Datenschutz... 67 VIII. Allgemeine Prüfungsschemata... 68 1. Prüfungsschema Arbeitsrecht... 68 2. Prüfungsschema Zivilrecht... 69 3. Beweislastregel des 22 AGG (Übersicht)... 69 2. Teil: Die Auswirkungen des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes (AGG) auf das Arbeitsrecht... 71 I. Diskriminierungsschutz im Arbeitsrecht vor Inkrafttreten des AGG... 71 1. Gesetzliche Regelung... 71 a) Öffentlich-rechtliche Beschäftigungsverhältnisse... 71 aa) Art. 33 GG... 71 bb) Bundesgleichstellungsgesetz... 72 b) Art. 3 GG... 72 c) Benachteiligungsverbot... 74 d) 81 Abs. 2 SGB IX af... 76 e) 75 BetrVG... 78 f) 2 BeschSchG... 80 g) Arbeitsrechtlicher Gleichbehandlungsgrundsatz... 80 h) Europäisches Recht... 82 i) Gender Mainstreaming... 85 2. Fragerecht bei Einstellungsgesprächen... 85 a) Zulässigkeit des Fragerechts... 85 b) Zulässige und unzulässige Fragen... 86 aa) Alter... 86 bb) Aufenthalts- und Arbeitserlaubnis... 86 10
cc) Beruflicher Werdegang... 86 dd) Geschlecht... 87 ee) Gesundheitszustand und Krankheiten... 87 ff) Gewerkschaftszugehörigkeit... 88 gg) Name... 88 hh) Persönliche Lebensverhältnisse... 88 ii) Religionszugehörigkeit... 88 jj) Schwangerschaft... 88 kk) Schwerbehinderung... 89 ll) Sexuelle Neigungen... 91 mm) Verfassungstreue... 91 nn) Vorherige Beschäftigung... 91 oo) Vorstrafen... 91 pp) Wettbewerbsverbote... 92 qq) Sonstige Fragen... 92 c) Rechtsfolgen bei Falschbeantwortung... 92 aa) Zulässige Frage... 92 bb) Anfechtung des Arbeitsvertrages... 92 cc) Faktisches Arbeitsverhältnis... 93 d) Zusammenfassung... 94 3. Rechtsfolgen und Prozessuales... 95 a) Rechtsfolgen bei Verstößen... 95 aa) Arbeitsvergütung... 95 (1) Gleicher Lohn für gleiche Arbeit?... 95 (2) Zulagen und freiwillige Sozialleistungen... 96 (3) Lohnerhöhungen... 98 (4) Sonstige Arbeitsbedingungen... 99 bb) Kündigung... 100 cc) Ausübung des Direktionsrechtes... 101 dd) Schadensersatz... 103 ee) Sonstige Rechtsfolgen... 105 b) Prozessuale Besonderheiten... 105 aa) Darlegungs- und Beweislast... 105 bb) Fristen... 107 c) Zusammenfassung... 108 II. Benachteiligungsschutz im Arbeitsrecht nach Inkrafttreten des AGG... 109 1. Überblick... 109 2. Benachteiligungsformen... 109 a) Benachteiligung wegen der Rasse oder der ethnischen Herkunft... 109 aa) Rechtslage vor Inkrafttreten des AGG... 110 bb) Rechtslage nach Inkrafttreten des AGG... 110 cc) Zulässige unterschiedliche Behandlung... 111 b) Benachteiligung wegen des Geschlechtes... 115 aa) Rechtslage vor Inkrafttreten des AGG... 115 bb) Rechtslage nach Inkrafttreten des AGG... 115 11
12 cc) Zulässige unterschiedliche Behandlung... 116 c) Benachteiligung wegen der Religion... 118 aa) Rechtslage vor Inkrafttreten des AGG... 119 bb) Rechtslage nach Inkrafttreten des AGG... 119 cc) Zulässige unterschiedliche Behandlung... 120 (1) Berufliche Anforderungen im Speziellen... 120 (2) Berufliche Anforderungen im Allgemeinen... 123 (3) Problem: Sicherheitsbedenken... 125 d) Benachteiligung wegen der Weltanschauung... 126 aa) Rechtslage vor Inkrafttreten des AGG... 126 bb) Rechtslage nach Inkrafttreten des AGG... 126 cc) Zulässige unterschiedliche Behandlung... 126 (1) Berufliche Anforderungen im Speziellen... 126 (2) Berufliche Anforderungen im Allgemeinen... 127 e) Benachteiligung wegen einer Behinderung... 127 aa) Rechtslage vor Inkrafttreten des AGG... 127 bb) Rechtslage nach Inkrafttreten des AGG... 128 cc) Zulässige unterschiedliche Behandlung... 129 f) Benachteiligung wegen des Alters... 130 aa) Rechtslage vor Inkrafttreten des AGG... 130 bb) Rechtslage nach Inkrafttreten des AGG... 131 cc) Zulässige unterschiedliche Behandlung... 132 (1) Unterschiedliche Behandlung im Speziellen... 132 (a) Sozialauswahl... 133 (b) Bildung von Altersgruppen... 135 (c) Altersgrenzen... 137 (d) Krankheitsbedingte Kündigung älterer Arbeitnehmer... 139 (2) Berufliche Anforderungen im Allgemeinen... 140 (3) Auswirkungen auf Bewerbungen... 140 g) Benachteiligung wegen der sexuellen Identität... 141 aa) Rechtslage vor Inkrafttreten des AGG... 141 bb) Rechtslage nach Inkrafttreten des AGG... 141 cc) Zulässige unterschiedliche Behandlung... 143 h) Zwischenergebnis... 143 3. Rechtsfolgen... 143 a) Verhältnis zur bisherigen Rechtslage... 144 aa) Ausklammerung des KSchG?... 144 (1) Verstoß gegen Gemeinschaftsrecht... 144 (2) Rechtsfolge... 145 (3) Problem: Alter... 145 (4) Problem: Behinderung... 146 (5) Folge... 146 bb) Europarechtswidrige Regelung... 147 b) Benachteiligung als Vertragsverletzung... 150
c) Beschwerderecht... 151 d) Leistungsverweigerungsrecht... 153 e) Entschädigung und Schadensersatz... 154 aa) Entschädigung... 155 (1) Verschuldensunabhängiger Anspruch... 155 (2) Keine Beeinträchtigung erforderlich... 156 (3) Höhe der Entschädigung... 156 (4) Kollektivrechtliche Vereinbarungen... 157 (5) Zwischenergebnis... 158 bb) Vermögensschäden... 159 (1) Parallele Anspruchsgrundlagen... 159 (2) Verschulden... 159 (3) Schadenshöhe... 160 (4) Steuerliche Behandlung... 161 (5) Zwischenergebnis... 161 cc) Missbrauchseinwand... 162 (1) Deutlich geringer dotierte Position... 162 (2) Fehlende Qualifizierung... 162 (3) Ankündigung einer Bewerbung oder unvollständige Bewerbung... 162 (4) Hinweis auf diskriminierende Eigenschaften... 163 (5) Abschreckende Bewerbung... 163 (6) Massenbewerbungen... 163 f) Entschädigung bei Benachteiligung durch Dritte... 164 g) Nichtigkeit und Maßregelungsverbot... 164 aa) Nichtigkeit... 164 bb) Maßregelungsverbot... 165 h) Vertragsschluss... 165 i) Zwischenergebnis... 166 4. Prozessuales... 167 a) Ausschlussfristen... 167 aa) Ausschlussfrist im Allgemeinen... 167 (1) Arten von Ausschlussfristen... 167 (2) Rechtsfolgen bei Nichtbeachtung... 167 (a) Anschreiben an Arbeitgeber... 168 (b) Keine Zusicherung durch den Arbeitgeber... 168 (3) Zulässigkeit von Ausschlussfristen... 168 (a) Ausschlussfristen im Tarifvertrag... 168 (b) Ausschlussfristen in Betriebsvereinbarungen... 169 (c) Ausschlussfristen im Arbeitsvertrag... 170 (4) Schadensersatzansprüche und Ausschlussfristen... 172 (5) Beispiele... 173 (a) Vergütungsansprüche nach Kündigung... 173 (b) Schadensersatzansprüche... 174 (6) Zusammenfassung... 174 13
14 bb) Ausschlussfristen nach dem AGG... 174 b) Darlegungs- und Beweislast... 176 aa) Gang des Gesetzgebungsverfahrens... 176 bb) Anforderungen an die Darlegungs- und Beweislast... 177 cc) Auswirkungen auf Kündigungsschutzverfahren... 179 c) Geltendmachung durch Dritte... 180 d) Zwischenergebnis... 182 e) Muster... 182 aa) Muster: Stellenausschreibung... 182 bb) Muster: Personalfragebogen... 183 cc) Muster: Arbeitsvertrag... 186 dd) Muster: Integrationsvereinbarung... 188 ee) Muster: Betriebsvereinbarung... 191 ff) Muster: Betriebsvereinbarung ver.di... 193 gg) Muster zur Geltendmachung von Ansprüchen... 196 (1) Muster: Geltendmachung von Ansprüchen zur Wahrung allgemeiner Ausschlussfristen... 196 (2) Muster: Geltendmachung nach 15 Abs. 4 AGG... 197 hh) Muster: Klage auf Entschädigung nach 15 Abs. 2 AGG... 198 ii) Muster: Schadensersatzklage... 199 f) Zwischenergebnis... 201 III. Praktische Vorgehensweise... 201 1. Praktische Hinweise im Anbahnungsverhältnis... 201 a) Stellenanzeigen... 201 aa) Arbeitgebersicht... 201 bb) Arbeitnehmersicht... 202 b) Konkrete Personalauswahl... 202 aa) Arbeitgebersicht... 203 (1) Relevanz der Dokumentation... 203 (2) Muster: Bewerbergespräch... 203 (3) Aber: Beweiswert Protokoll... 204 bb) Arbeitnehmersicht... 205 c) Personalfragebogen... 206 aa) Arbeitgebersicht... 206 bb) Arbeitnehmersicht... 207 d) Konkrete Bewerberauswahl... 208 e) Aufbewahrungsfrist... 208 aa) Arbeitgebersicht... 208 bb) Arbeitnehmersicht... 209 f) Ausgliederung Bewerberauswahl... 209 2. Praktische Hinweise im bestehenden Arbeitsverhältnis... 210 a) Vergütung... 210 b) Gleicher Lohn für gleiche Arbeit?... 211 c) Konsequenz: Dokumentation durch den Arbeitgeber... 212 d) Muster: Tätigkeitsbeschreibung... 212
aa) Arbeitgebersicht... 213 bb) Arbeitnehmersicht... 213 e) Vergütungserhöhung... 213 aa) Arbeitgebersicht... 213 (1) Arbeitsrechtlicher Gleichbehandlungsgrundsatz... 213 (2) Konsequenz: Dokumentation... 214 (3) Muster: Vermerk Vergütungserhöhung... 214 bb) Arbeitnehmersicht... 215 f) Sonstige Arbeitsbedingungen... 215 g) Beförderungen... 215 h) Verhalten im Betrieb... 216 aa) Arbeitsanweisung/Betriebsvereinbarung... 216 bb) Muster: Betriebsvereinbarung... 217 cc) Arbeitgeberseitige Anweisung... 220 dd) Muster: Weisung Arbeitgeber... 220 i) Betriebliche Beschwerdestelle... 222 aa) Einrichtung... 222 bb) Muster: Aushang Beschwerdestelle... 222 j) Bekanntmachung im Übrigen... 222 k) Umgang mit Beschwerdefällen... 223 l) Problem: Maßregelungsverbot... 223 3. Gestaltungsspielräume bei Kündigungen... 224 a) Krankheitsbedingte Kündigung... 224 b) Verhaltensbedingte Kündigung... 224 aa) Anweisung des Arbeitgebers... 224 bb) Muster Arbeitsanweisung... 225 c) Betriebsbedingte Kündigung... 225 4. Zusammenfassung... 228 IV. Das AGG und das BetrVG... 228 1. Schulungen... 228 2. Schulungen Betriebsratsmitglieder... 229 3. Beschwerdestelle... 229 4. Betriebsvereinbarung... 230 5. Stellenausschreibung... 230 6. Geltendmachen von Verstößen durch den Betriebsrat... 231 7. Personelle Einzelmaßnahmen... 231 8. Allgemeine Aufgaben... 231 9. Personalfragebögen... 231 10. Berücksichtigung im Allgemeinen... 232 11. Zusammenfassung... 232 3. Teil: Die Auswirkungen des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes auf das Zivilrecht... 233 I. Zivilrechtliches Umfeld des AGG... 233 1. Einfallstore des Zivilrechts... 233 15
16 2. Kontrahierungszwang... 234 3. Unerlaubte Handlung... 235 II. Diskriminierungsschutz im Zivilrecht durch AGG... 236 1. Übersicht... 236 2. Diskriminierung bei Massengeschäften... 237 a) Begriff... 237 b) Beispiele... 237 3. Den Massengeschäften vergleichbare Geschäfte... 239 4. Sachliche Gründe für 19 Abs. 1 Nr. 1 AGG... 239 a) Übersicht... 239 b) Die Gestaltung von 20 Abs. 1 AGG... 240 aa) Vermeidung von Gefahren... 240 bb) Schutz der Intimsphäre und der persönlichen Sicherheit... 241 cc) Gewährung von besonderen und sozialadäquaten Vorteilen.. 241 dd) Religiöse Besonderheiten... 241 5. Besonderheiten im Privatversicherungsrecht... 242 a) Grundsätze... 242 b) Rechtfertigungsgründe für 19 Abs. 1 Nr. 2 AGG... 242 aa) Merkmal Geschlecht... 243 bb) Sonstige Merkmale... 243 c) Übergangsbestimmungen... 244 d) Verhältnis zum allgemeinen Versicherungsrecht... 244 6. Diskriminierung wegen Rasse oder ethnischer Herkunft bei Rechtsgeschäften isd 2 Abs. 1 Nr. 5 bis 8 AGG... 246 a) Problem: die der Öffentlichkeit zur Verfügung stehen... 247 b) Sozialschutz, soziale Sicherheit, Gesundheitsdienste ( 2 Abs. 1 Nr. 5 AGG)... 248 c) Soziale Vergünstigungen ( 2 Abs. 1 Nr. 6 AGG)... 248 d) Bildung ( 2 Abs. 1 Nr. 7 AGG)... 248 7. Bereichsausnahmen... 248 8. Ansprüche... 249 a) Beseitigung und Unterlassung... 249 b) Schadensersatz... 249 c) Entschädigung... 249 d) Unwirksamkeit der benachteiligenden Maßnahme... 250 e) Abschlusszwang... 250 9. Prozesssituation... 252 a) Beweislast... 252 b) Antidiskriminierungsverbände... 253 III. Auswirkungen auf besondere Rechtsmaterien... 254 1. Gleichbehandlung im Mietrecht... 254 a) Zivilrechtliche Ausgangslage... 254 b) Ausländerbehandlung im Mietrecht... 254 c) Mietrecht und AGG... 255 2. Reise und Freizeit... 259
3. Vereinsrecht... 259 a) Sind Vereine Vereinigungen isv 18 AGG?... 260 b) Liegt ein besonderes Näheverhältnis isv 19 Abs. 5 AGG vor?... 261 c) Vereine, ein Ort von Massengeschäften?... 261 d) Verein = Öffentlichkeit?... 262 e) Empfehlungen für das Vereinsleben... 262 4. Besonderer Behindertenschutz... 263 5. Klagemuster... 264 a) Unterlassungsklage... 264 b) Beseitigungsklage... 265 Stichwortverzeichnis... 267 17