ISLAM UND ARBEITSRECHT

ISLAM UND ARBEITSRECHT von Dr. Niloufar Hoevels CARL HEYMANNS VERLAG KG Kóln Berlin Miinchen

Inhalt Vorwort V Einleitung 1 I. Anlass der Untersuchung 1 IL Problemskizze 3 Teil 1: Muslime und Religionsfreiheit 7 1 Die Religionsfreiheit 7 I. Religion 7 1. Begriff 7 2. Religion nach Art. 4 GG 8 3. Religion aus islamischer Sicht 10 II. Wer bestimmt, was unter Religion fallt? 13 1. Der Schutzbereich des Art. 4 GG 14 2. Kritik an der rein subjektiven Betrachtungsweise bezùglich derlnhalte 15 3. Definitionsmacht 16 4. Abgrenzung und Schrankenproblematik 18 5. Zwischenergebnis 23 2 Die Wirkung der Religionsfreiheit im Arbeitsrecht 24 I. Grundrechte im Privatrecht 25 1. Unmittelbare Drittwirkung 27 2. Mittelbare Drittwirkung 28 II. Stellungnahme zur Drittwirkung 30 III. Drittwirkung der Grundrechte im Arbeitsrecht 34 1. Machtgefàlle 34 2. Grundrechte im Arbeitsverhàltnis 37 a) GrundsStzliches 37 b) Religionsfreiheit oder Gewissensfreiheit? 40 e) Religionsfreiheit und ihre Wirkungsweise im Arbeitsrecht 43 IV. Generalklauseln als Einbruchsstellen der Religionsfreiheit 43 1. Leistungsverweigerungsrecht des Arbeitnehmers 45 a) Hauptpflicht des Arbeitnehmers 45 b) Gesetzliche Regelungen von Gewissenskollisionen 46 aa) Art. 2 des 5. Strafreformgesetzes 46 bb) Feiertagsgesetze der Lander 47

Vili Inhalt 2. Grenzen der Leistungspflicht 49 a) 134 BGB 49 b) 138 Abs. 1 BGB 50 e) 226 BGB 52 d) 275 BGB a. F. und 275 Abs. 3 BGB 53 aa) Die Konzeption 53 bb) Kritik 54 e) 313 BGB - Stòrung der Geschaftsgrundlage 56 aa) Lòsungsansatz 57 bb) Kritik 58 3. Berucksichtigung der Religionsfreiheit beim Vertragsschluss 60 a) Die Theorie Hduseles 60 b) Kritik 61 4. Einwirkung der Religionsfreiheit iiber 315 BGB 63 a) Direktions- und Weisungsrecht 64 aa) Rechtsgrundlage 65 bb) Direktionsrecht und Billigkeit 67 b) Kritik an diesem Ansatz 68 aa) Anwendung von 315 nur»im Zweifel«68 bb) Kontrollmafistab bei untergeordneten Weisungen 69 cc) Sinn und Zweck von 315 BGB 69 e) Abwagungskriterien des BAG 71 aa) Die Wiederholungswahrscheinlichkeit 71 bb) Die Vorhersehbarkeit 72 (1) Die Rechtsprechung 72 (2) Die dogmatische Begriindung 73 (3) Die Bestimmung der Vorhersehbarkeit 75 cc) Die aktuellen betrieblichen Erfordernisse und die Mòglichkeit der anderweitigen Beschaftigung 78 dd) Zusammenfassung 80 d) Zwischenergebnis 81 5. Einwirkung der Religionsfreiheit iiber 242 BGB 81 a) Einwand der unzulassigen Rechtsausiibung 82 aa) Begriff 82 bb) Glaubenskonflikte 83 b) Rechtsinstitut der Unzumutbarkeit 84 e) Pflichtenkollision 85 aa) Die Konzeption von Konzen/Rupp 86 bb) Kritik 87 d) Zwischenergebnis 88 6. Lòsung der Glaubenskonflikte iiber die Fùrsorgepflicht des Arbeitgebers 88 a) Gegenstand der Fùrsorgepflicht 88 b) Rechtsfolge 90 7. Zwischenergebnis 92

Inhalt IX 3 Die Recbtsfolgen eines Leistungsverweigerungsrechts 93 I. Schadensersatzpflicht des Arbeitnehmers 93 II. Vergiitungspflicht des Arbeitgebers bei Leistungsverweigerung 98 1. 323 Abs. 1, 324 Abs. 1 a. F. (jetzt 326 Abs. 1 und 2) BGB 98 2. 615 BGB 99 3. 616 BGB 101 III. Zwischenergebnis 103 IV. Kiindigungsrecht 104 1. Ordentliche Kiindigung durch den Arbeitgeber 104 a) Grundsatzliches 104 b) Leistungsverweigerung aus Glaubensgriinden als verhaltensbedingter oder personenbedingter Kiindigungsgrund? 107 2. Beriicksichtigung des Kùndigungsschutzgesetzes 109 3. Aufierordentliche Kiindigung durch den Arbeitgeber 110 4. Zugang der Kùndigungserklarung Ili 5. Kiindigung durch den Arbeitnehmer 112 6. Zusammenfassung 112 V. Sperrzeit nach 144 Abs. 1 SGB III 113 1. Sperrzeit wegen Arbeitsaufgabe 113 2. Sperrzeit wegen Arbeitsablehnung 115 4 Zusammenfassung der Zwischenergebnisse 117 Teil 2: Konkrete arbeitsrechtliche Probleme von Muslimen in Deutschland 121 1. Abschnitt: Religiose Aspekte 122 1 Grundlagen der Schari'a 122 I. Allgemeines 122 1. Definition 123 2. Sunna und Schi'a 124 II. Rechtsquellen 124 1. Primare Quellen 124 a) Koran 124 b) Die Sunna 125 2. Sekundare Quellen 126 a) Al-Idjma, Konsens der Rechtsgelehrten 126 b) Qiyas, das Urteil aufgrund der analogischen Deduktion... 126 e) Istihsan 127 d)istislah 127 e) 'Uri 127 f) Idjtihad 128

X Inhalt III. Grundziige des Isiam 129 1. Die Glaubenslehre 129 2. Die fiinf Saulen des Isiam 130 a) 1. Sàule: Das Glaubensbekenntnis 131 b) 2. Saule: Das Gebet 131 e) 3. Saule: Das Almosengeben 131 d) 4. Saule: Das Fasten 131 e) 5. Saule: Die Wallfahrt 132 3. Grundziige der islamischen Gè- und Verbote 132 a) Wadjib 132 b) Mandub bzw. Mustahabb 132 e) Mubah 132 d)makruh 133 e) Haram 133 5 2 Bindungswirkung des Grundgesetzes und der Schari'a fiir Muslime in Deutschland 133 I. Bindung an das Grundgesetz 133 1. Grundlagen 133 2. Die Muslime und das Grundgesetz 137 II. Geltungsanspruch der religiosen Vorschriften 140 1. Geltungsanspruch des Isiam 140 2.»Taqiya«142 III. Die Muslime in der Diaspora 142 1. Der historische Hintergrund 143 a) Die Auswanderung im Koran 144 b) Die Auswanderung im Hadith 144 e) Zusammenfassung 145 2. Die Stellungnahme des Zentralrats der Muslime hierzu 145 IV. Zwischenergebnis 147 2. Abschnitt: Arbeitsrechtliche Konstellationen 149 1 Der Arbeitsvertrag 149 I. Anwendbarkeit deutschen Arbeitsrechts 149 1. Grundsatz 149 2. Fehlen einer Rechtswahl 150 II. Vor Vertragsabschluss 151 1. Fragerecht des Arbeitgebers 151 a) Zulassige Fragen 151 b) Frage nach der Religionszugehòrigkeit 154 e) Tendenzbetriebe 156 aa) Grundsatzliches 156 bb) Abstufung 157 2. Offenbarungspflicht des Arbeitnehmers 161 III. Abschluss des Vertrages 162

Inhalt XI 1. Vertragsabschluss 162 2. Abschlussverbote 163 a) Allgemeines 163 b) Abschlussverbote fur muslimische Arbeitnehmer 164 aa) Abschlussverbote nach deutschem Recht 164 bb) Abschlussverbote nach der Schari'a 164 (1) Vertragselemente 165 (2) Islamische Verbote 166 (3) Beriicksichtigung dieser Verbote 167 3. Nichtigkeitsgriinde 168 4. Allgemeine Voraussetzungen 169 2 Das Arbeitsverhàltnis 171 I. Pflichtendes Arbeitnehmers 171 1. Die Hauptpflicht 171 2. Nebenpflichten 172 IL Direktions- und Weisungsrecht 173 1. Einschrankung durch Arbeitsvertrag 174 2. Einschrankung durch Gesetz und Kollektiwereinbarungen.. 175 3. Einschrankung durch billiges Ermessen 175 III. Konflikte zwischen Arbeitspflicht und religiòser Pflicht 176 IV. Religiose Pflichten 176 1. Gebet (»as-salah«) 177 a) Tagliche Gebete 177 aa) Das Gebet und die Religionsfreiheit 178 bb) Kollision mit der Arbeitspflicht 178 cc) Konfliktlòsung 179 (1) Die Entscheidung des LAG Diisseldorf 180 (2) Das Urteil des LAG Hamm 181 (3) Die Entscheidung des LAG Hamm 182 (4) Das Urteil des Verwaltungsgerichts Hamburg... 184 dd) Àbwagung 184 ee) Beten wahrend der Ruhepausen 188 ff) Gebetsraume 191 b) Freitagsgebet 192 e) Sunna-Gebete 194 2. Fasten (»as-siyam«) 194 3. Pilgerfahrt nach Mekka (»al-hadsch«) 197 a) Wallfahrt wahrend des Erholungsurlaubs 197 b) Unbezahlte Freistellung 199 4. Islamische Feiertage 202 a) Allgemeines 202 b) Problemdarstellung 203 aa) Kurban-Bayram-Fall 203 bb) Siebenten-Tags-Adventisten Fall 205 e) Gesetzliche Regelungen der Feiertage 207

XII Inhalt d) Anwendbarkeit dieser Regelungen auf islamische Feiertage 208 e) Lòsungsvorschlag 210 5. Muslimische Frauen am Arbeitsmarkt 213 6. Islamische Kleidungsvorschriften 216 a) Problemskizze 216 b) Die Falle in der Rechtsprechung 219 aa) Die Kopftuch-Falle 219 (1) Der Fall Ludin 220 (2) Der Fall Iymàn Alzayed 223 (3) Die Entscheidung des Arbeitsgerichts Frankfurt. 224 (4) Die Entscheidung des LAG Hessen 226 (5) Das Urteil des BAG 228 bb) Das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg 233 e) Lòsungsvorschlag 235 7. Verarbeitung und Verkauf von»unreinen«sachen, vor allem Schweinefleisch und alkoholischen Getranken 237 a) Konfliktsituation 237 b) Lòsungsvorschlag 238 aa) 1. Fallgruppe 238 bb) 2. Fallgruppe 240 8.»Riba«- und»gharar«-verbot 241 a) Problemdarstellung 241 aa) Das»Riba«-Verbot 241 bb) Das»Gharar«-Verbot 243 b) Konfliktlòsung 243 9. Konflikte auf Seiten des Arbeitgebers 245 V. Zwischenergebnis 245 5 3 Der muslimische Sportler in Deutschland 248 I. Der Sportler als Arbeitnehmer 249 1. Lizenzfufiballspieler 249 a) Weisungsgebundenheit 251 b) Eingliederung in eine fremde Arbeitsorganisation 255 2. Andere Sportler 256 IL Isiam und Sport 257 1. Die Haltung des Isiam zum Sport 257 2. Exkurs: Sport in islamischen Landern 261 a) Sport in Àgypten 261 b) Sport in Iran 262 III. Arbeitsgenehmigung fiir auslandische Berufssportler und Zulassungsbeschrankungen 265 IV. Fastenund Leistungssport 266 V. Sponsoring 268 1. Werbung fiir alkoholische Getranke 269 2. Werbung fiir das Lotteriespiel 273

Inhalt XIII 3. Sportwetten 275 VI. Kleidungsvorschriften 275 1. Religiose Vorgaben 275 2. Zweck der Vorschriften iiber die Sportkleidung 276 VII. Fernsehiibertragung 279 Vili. Zwischenergebnis 280 4 Vergleichsfalle in den anderen europdischen Staaten 281 I. Grofibritannien 282 1. Gebet 282 2. Islamische Feiertage 285 IL Schweiz 286 3. Abschnitt: Zusammenfassung und Ausblick 289 I. Zusammenfassung 289 IL Ausblick 295 Abkiirzungen 297 Literatur 302