Schmiergeld - Arbeitsrecht Inhaltsübersicht 1. Allgemeines 2. Kündigung 2.1 Fristlose Kündigung 2.2 Mitarbeiter in Untersuchungshaft 2.3 Verdachtskündigung 2.4 Anhörung vor der Verdachtskündigung 2.5 Abmahnung 3. Freistellung und Hausverbot 3.1 Der Mitarbeiter ist in Untersuchungshaft 3.2 Der Mitarbeiter ist frei 4. Betriebsinterne Ermittlungen des Arbeitgebers 4.1 E-Mail-Nutzung 4.2 Mitarbeiterbefragung Information 1. Allgemeines Schmiergelder sind Vorteile, die ein Arbeitnehmer oder sonstiger Mitarbeiter eines Unternehmens als Gegenleistung dafür fordert, sich versprechen lässt oder annimmt, dass er einen anderen bei dem Bezug von Waren oder gewerblichen Leistungen im Wettbewerb in unlauterer Weise bevorzugt. Dies stellt eine Korruption in Form der Bestechung und Bestechlichkeit oder Vorteilsgewährung und Vorteilsannahme dar. Dies hat - je nach Fallgestaltung - zivilrechtliche, strafrechtliche, steuerrechtliche oder arbeitsrechtliche Konsequenzen. Kleine Geschenke, die üblicherweise und nicht mit der Absicht einer Bevorzugung gewährt werden wie kleine Werbegeschenke oder übliche Weihnachts- oder Neujahrsgeschenke und Trinkgelder fallen nicht darunter. Arbeitsrechtliche Konsequenzen für den Arbeitnehmer wie Abmahnung, Kündigung oder Herausgabeansprüche können sich sowohl aus einer Schmiergeldannahme als auch aus einer Schmiergeldgewährung ergeben. Eine Schmiergeldvereinbarung ist wegen Verstoß gegen die guten Sitten gem. 138 BGB nichtig, so dass der betroffene Arbeitnehmer weder einen Anspruch auf Leistung des Schmiergeldes gegen Dritte hat noch einen Anspruch gegen seinen Arbeitgeber auf Erstattung verauslagter Schmiergelder. Die Schmiergeldannahme ist unter den Voraussetzungen des 299 Abs. 1 StGB auch strafbar. 2. Kündigung Die Entgegennahme von Schmiergeldern stellt einen gravierenden Verstoß des Arbeitnehmers gegen seine Treuepflicht dar, die - je nach den Umständen des Einzelfalls - eine fristlose Kündigung rechtfertigen kann ( BAG, 17.08.1972-2 AZR 415/71 ). 1 2016 aok-business.de - PRO Online, 24.06.2016
Dabei ist auch von Bedeutung, in welcher Position sich der Arbeitnehmer befindet und ob er eine Vertrauensstellung innehat.- Es kommt aber nicht darauf an, ob es zu einer den Arbeitgeber schädigenden Handlung gekommen ist oder ob überhaupt der Arbeitnehmer ernsthaft beabsichtigt hat, den Interessen seines Arbeitgebers zuwider zu handeln ( BAG, 17.08.1972-2 AZR 415/71 ). Es reicht aus, dass der gewährte Vorteil allgemein die Gefahr begründet, der Annehmende werde nicht mehr allein die Interessen des Arbeitgebers wahrnehmen. 2.1 Fristlose Kündigung Die Annahme oder das Anbieten von Schmiergeldern ist ein außerordentlicher Kündigungsgrund ( BAG, 15.11.2001-2 AZR 605/00 ; BAG, 21.06.2001-2 AZR 30/00 ). Durch dieses Verhalten wird das Vertrauen des Arbeitgebers in die Unbestechlichkeit, Zuverlässigkeit und Redlichkeit seines Arbeitnehmers zerstört. Bereits die einmalige Annahme eines Schmiergeldes reicht aus; eine Abmahnung ist in der Regel nicht erforderlich ( BAG, 21.06.2001-2 AZR 30/00 ). So hat das BAG die fristlose Kündigung gegenüber einem leitenden Angestellten, der sich für die Vermittlung eines Großeinkaufs von einem Lieferanten finanzielle Sonderzuwendungen hatte versprechen lasen, für zulässig erklärt und dabei auch entschieden, dass es nicht darauf ankommt, ob der Arbeitgeber durch die unkorrekte Handlungsweise geschädigt worden ist oder ob eine Wiederholungsgefahr besteht ( BAG, 17.08.1972-2 AZR 415/71 ). Auch die fristlose Kündigung gegenüber einem Angestellten, der im begründeten Verdacht stand, den Beamten einer Behörde, mit der sein Arbeitgeber im Geschäftsverbindung stand, bestochen zu haben, wurde als wirksam angesehen ( LAG Köln, Sa 1217/83 ). Die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG) ist auch von verschiedenen Landesarbeitsgerichten so nachvollzogen worden. Zur Forderung einer bei einem Rechtsanwalt tätigen Dolmetscherin nach finanziellen Zuwendungen von ausländischen Mandanten siehe LAG Berlin, 16.05.1978-9 Sa 138/77. Mit der fristlosen Kündigung eines Arbeitnehmers, der an einem Drittunternehmen beteiligt ist und von ihm Provision für Aufträge erhält, die der Arbeitgeber diesem Unternehmen erteilt, befasst sich LAG Düsseldorf, 12.06.1980-8 Sa 235/80. Das Einräumen von Sonderkonditionen gegenüber einem Angestellten im öffentlichen Dienst hält das LAG Hamburg, 26.09.1990-4 Sa 77/88 - für einen wichtigen Kündigungsgrund. Wer seine betriebliche Position ausnutzt, um private Vorteile von einem Lieferanten des Arbeitgebers zu erlangen, kann fristlos entlassen werden ( LAG Schleswig-Holstein, TaBV 14/96 ). Auch wenn der Arbeitgeber erst Jahre später von der Schmiergeldannahme seines Arbeitnehmers erfährt, kann er noch immer außerordentlich kündigen. Voraussetzung ist jedoch stets, dass die Kündigung innerhalb von zwei Wochen nach Kenntnis des Sachverhalts ausgesprochen wird. Innerhalb dieser Zwei-Wochen-Frist muss auch der Betriebs- oder Personalrat angehört werden. Allenfalls bei geringen Beträgen und nach sehr langer unbeanstandeter Beschäftigungsdauer kann eine Abmahnung oder eine ordentliche Kündigung die gebotene Maßnahme sein. 2.2 Mitarbeiter in Untersuchungshaft Gelangt ein Arbeitnehmer in Untersuchungshaft, so kann auch dies eine Kündigung rechtfertigen. Entscheidend ist, ob sich die dadurch bedingte Arbeitsverhinderung konkret nachteilig auf das Arbeitsverhältnis, das heißt den Betriebsablauf, auswirkt und für den Arbeitgeber zumutbare Überbrückungsmaßnahmen nicht vorhanden sind ( BAG, AZR 497/94 ). Wichtigstes Kriterium bei der Beurteilung der nachteiligen betrieblichen Auswirkungen ist die Dauer der Haft ( BAG, 15.11.1984-2 AZR 613/83 ). 2 2016 aok-business.de - PRO Online, 24.06.2016
Allerdings dürfte das Abwarten des ersten Haftprüfungstermins für den Arbeitgeber wohl zumutbar sein, da er während der Dauer der Untersuchungshaft in der Regel von der Pflicht zur Zahlung der Arbeitsvergütung befreit ist. 2.3 Verdachtskündigung Bei der Verdachtskündigung handelt es sich um einen Sonderfall der (fristlosen oder fristgemäßen) verhaltensbedingten Kündigung, die sich nicht auf die erwiesene Tat, sondern auf einen dringenden Verdacht stützt. Nach der Rechtsprechung der Arbeitsgerichte kann nicht nur eine erwiesene Pflichtverletzung, sondern auch der schwere Verdacht einer solchen das erforderliche Vertrauensverhältnis zwischen Arbeitgeber und Mitarbeiter zerstören. Eine Verdachtskündigung wegen Schmiergeldannahme ist dann gerechtfertigt, wenn ein durch Tatsachen belegter und begründeter dringender Verdacht eines Fehlverhaltens des Mitarbeiters vorliegt, dieses Fehlverhalten das Arbeitsverhältnis schwer belastet und der Arbeitgeber alle zumutbaren Maßnahmen ergriffen hat, um den Sachverhalt aufzuklären, insbesondere der Arbeitnehmer angehört wurde. Was den dringenden Tatverdacht betrifft, so müssen überwiegend wahrscheinliche Umstände vorliegen, dass der Arbeitnehmer eine strafbare Handlung oder eine schwere Vertragsverletzung begangen hat, die gegen Leben, Gesundheit, Eigentum, Besitz oder Vermögen des Arbeitgebers, weiterer Mitarbeiter oder Geschäftspartner des Arbeitgebers gerichtet sind. Das Ergebnis eines parallelen Strafverfahrens ist für das arbeitsrechtliche Verfahren grundsätzlich nicht bindend. Dies wirkt sich in zweierlei Hinsicht aus: Einerseits kann sich der Arbeitgeber zur Begründung eines Verdachts nicht allein auf die Eröffnung eines Ermittlungsverfahrens oder einen Haftbefehl stützen. Andererseits ist der Arbeitgeber auch an eine strafrechtliche Einstellung oder einen Freispruch nicht gebunden. Selbst wenn somit die Staatsanwaltschaft das Verfahren einstellt, weil beispielsweise die Tat ihrer Ansicht nach nicht nachweisbar ist, könnte der Arbeitgeber vor dem Arbeitsgericht mit einer Verdachtskündigung erfolgreich sein (BAG, 05.04.2001). 2.4 Anhörung vor der Verdachtskündigung Zwingende Voraussetzung für eine Verdachtskündigung im Zusammenhang mit einer Schmiergeldzahlung ist die vorherige Anhörung des Mitarbeiters. Diese Anhörung ist nicht nur vor Ausspruch der Kündigung, sondern vor Anhörung des Betriebsrats erforderlich. Die Anhörung des Mitarbeiters kann mündlich oder schriftlich geschehen. In der Praxis können sich Schwierigkeiten ergeben, wenn der Mitarbeiter wegen Untersuchungshaft nicht zur Verfügung steht. In diesem Fall ist die bei einer außerordentlichen Kündigung einzuhaltende Zwei-Wochen-Frist des 626 Abs. 2 BGB unter Umständen gehemmt, bis die Anhörung des Mitarbeiters möglich ist. Im Zweifelsfall bietet es sich an, dem Mitarbeiter eine schriftliche Anhörung mit einer angemessenen Fristsetzung von ca. einer Woche (nachweisbar) zukommen zu lassen. Nach Ablauf dieser Frist beginnt dann die zweiwöchige Frist des 626 Abs. 2 BGB, innerhalb derer eine außerordentliche (fristlose) Kündigung auszusprechen ist. 2.5 Abmahnung In der Vergangenheit hat das BAG zunächst betont, dass bei Pflichtverletzungen im Vertrauensbereich eine Abmahnung regelmäßig nicht erforderlich ( BAG, AZR 452/73 ) bzw. nur ausnahmsweise erforderlich ist ( 3 2016 aok-business.de - PRO Online, 24.06.2016
BAG, 22.05.1980-2 AZR 577/78 ; sowie BAG, 13.06.1996-2 AZR 483/95 ). Danach kann eine Abmahnung entbehrlich sein bei einem Verstoß gegen das Schmiergeldverbot, weil es sich hier um eine Pflichtverletzung im Vertrauensbereich handelt ( LAG Köln, Sa 1217/83 ). 3. Freistellung und Hausverbot In Korruptionsfällen wird der Arbeitgeber in der Regel daran interessiert sein, den verdächtigen Mitarbeiter, der Schmiergeld gewährt oder angenommen hat, zumindest bis zur Aufklärung des Sachverhalts nicht weiter zu beschäftigen. Wie der Arbeitgeber hier vorgehen kann und sollte, hängt von den Umständen des Einzelfalles ab. 3.1 Der Mitarbeiter ist in Untersuchungshaft Befindet sich der Mitarbeiter in Untersuchungshaft, ist keine ausdrückliche Freistellung erforderlich. Hier kann der Arbeitgeber sogar mit sofortiger Wirkung die Gehaltszahlungen einseitig einstellen, weil der inhaftierte Mitarbeiter die Arbeitsleistung nicht erbringt und ihm diese "subjektiv unmöglich" ist. Für den Fall einer zu Unrecht erlittenen Untersuchungshaft hat das BAG offen gelassen, ob für diese Zeit das Gehalt nach 616 BGB fortzuzahlen ist. In diesem Fall kann der Arbeitgeber gegenüber Dritten wie Geschäftspartnern oder Kunden erklären, der verdächtige Mitarbeiter sei nicht mehr bei dem Unternehmen tätig, unterliege einem Hausverbot und beziehe auch keine Vergütung mehr. Damit muss nicht unbedingt bereits eine Kündigung verbunden sein. 3.2 Der Mitarbeiter ist frei Wenn der Mitarbeiter nicht oder nicht mehr in Untersuchungshaft einsitzt, kann es sich anbieten, ihn wegen des Bestechungsverdachts einseitig unter Gehaltsfortzahlung freizustellen. Dies ist in den meisten Arbeitsverträgen zwar nur für den Fall einer Arbeitgeberkündigung vorgesehen, aber ein tatsächlicher bestehender Korruptionsverdacht ist nach überzeugender Ansicht ein Grund für eine Freistellung. Zwar ist heftig umstritten, ob und wann der Mitarbeiter einseitig freigestellt werden kann. In Fällen eines Korruptionsverdachts kann dies jedoch geschehen, um mögliche weitere Schäden und Beweisvereitelungen zu vermeiden. Dies gilt insbesondere deshalb, weil die Weiterbeschäftigung des verdächtigen Mitarbeiters die ohnehin angekratzte Reputation noch weiter verschlechtern könnte. Besteht ein Korruptionsverdacht, wird der Mitarbeiter in der Regel auch keine einstweilige Verfügung auf tatsächliche Beschäftigung verlangen können, weil eine Weiterbeschäftigung dem Arbeitgeber aufgrund des zerrütteten Vertrauensverhältnisses nicht zumutbar ist. Aus diesen Gründen sollte die Freistellung nicht unwiderruflich und befristet, sondern widerruflich mit konkreter Urlaubsgewährung erfolgen. 4. Betriebsinterne Ermittlungen des Arbeitgebers 4.1 E-Mail-Nutzung Fällt der Verdacht aktiver oder passiver Bestechung auf bestimmte Mitarbeiter, so hat der Arbeitgeber ein Interesse daran, die E-Mails der betreffenden Mitarbeiter einzusehen. Ist eine private E-Mail-Nutzung im Betrieb nicht erlaubt, kann der Arbeitgeber unter Beachtung der Vorgaben von 1 Abs. 2 Nr. 3, 4 und 32 BDSG anlassbezogen und stichprobenartig den E-Mail-Verkehr des Arbeitnehmers - so wie bei Geschäftsbriefen - überwachen, wenn die berechtigten Interessen des Arbeitgebers auf Aufdeckung und Beweissicherung bei einem Verdacht auf Korruption auf andere Weise nicht oder nicht angemessen gewahrt werden können. 4 2016 aok-business.de - PRO Online, 24.06.2016
Die Zulässigkeit einer Einsichtnahme in private E-Mails, die - zulässigerweise - auf betrieblichen Servern empfangen werden dürfen, ist dagegen umstritten. Nach der datenschutzrechtlichen Literatur ist das unbefugte Lesen einer privaten E-Mail strafbar und in der Regel sind derartige Ermittlungsergebnisse nämlich dann nicht gerichtlich verwertbar, wenn die private E-Mail-Nutzung auf dem betrieblichen Account entweder erlaubt oder jedenfalls nicht ausdrücklich und konsequent verboten wurde. Danach wäre in den meisten Unternehmen eine rechtssichere Verwertung solcher Ermittlungsergebnisse kaum möglich. Das unbefugte Lesen einer privaten E-Mail kann also selbst eine Straftat nach 206 StGB darstellen. Davon könnte ein Ausnahme zugelassen werden bei konkreten Anhaltspunkten im Sinne eines rechtfertigenden Notstands gem. 34 StGB, wenn der betriebliche E-Mail-Verkehr missbraucht wird zu Zwecken der Korruption oder zur Begehung einer Straftat. 4.2 Mitarbeiterbefragung Darüber hinaus empfiehlt es sich, andere Mitarbeiter des Unternehmens zu befragen. Eine Mitwirkungspflicht der Kollegen des unter Bestechungsverdacht geratenen Arbeitnehmers an der Aufklärung des Sachverhalts kann sich aus der Treuepflicht der Arbeitnehmer gegenüber dem Arbeitgeber ergeben, wonach diese die Pflicht haben, die Interessen des Arbeitgebers zu wahren und drohende Gefahren abzuwenden. Aus dieser Schadensabwendungspflicht wird allgemein auch eine Verpflichtung der Arbeitnehmer hergeleitet, den Arbeitgeber über drohende Schäden, auch wenn sie von einem anderen Arbeitnehmer ausgehen, zu informieren. Eine selbstständige Anzeigepflicht wurde vom BAG für den Fall bejaht, dass dem Arbeitnehmer die Überwachung des anderen Arbeitnehmers übertragen war (BAG, 02.05.1958, AP Nr. 5 zu 611 BGB ; BAG vom 21.10.1965, AP Nr. 5). Siehe auch Schmiergeld - Allgemeines Schmiergeld - Öffentlicher Bereich Schmiergeld - Privatwirtschaft Schmiergeld - Schadensersatz Schmiergeld - Steuerrecht 5 2016 aok-business.de - PRO Online, 24.06.2016