Jan Bärenfänger Das Spannungsfeld von Lauterkeitsrecht und Markenrecht unter dem neuen UWG Symbiotische Theorie zum Kennzeichen- und Lauterkeitsrecht Nomos
Inhaltsverzeichnis Vorwort Inhaltsverzeichnis A. Problemaufriss 13 B. Die Entwicklung von Lauterkeitsrecht und Markenrecht bis zur UWG-Novelle 2008 18 I. Die Entwicklung der Schutzrichtungen im Recht gegen den unlauteren Wettbewerb 18 1. Die Entstehung des deutschen Wettbewerbsrechts 18 2. Vom Konkurrentenschutz zum sozialrechtlichen Verständnis 20 3. Entstehung der Schutzzwecktrias und Europäisierung des Wettbewerbsrechts 22 a) Erweiterung der Schutzrichtung unter der Rechtsprechung von RG und BGH 22 b) Bestrebungen einer europäischen Harmonisierung 23 c) Festigung der Schutzzwecktrias im deutschen Recht 25 4. Die große UWG-Novelle 2004 26 a) Entstehung der Reform 26 b) Inhalt der Reform 28 c) Subjektives Element der Wettbewerbshandlung 29 d) Kritik 30 aa) Fehlender unmittelbarer Verbraucherschutz 30 bb) Subjektives Element der Wettbewerbshandlung 32 cc) Gewinnabschöpfungsanspruch 33 e) Fazit 33 5. Die Lauterkeitsrichtlinie 2005/29/EG 35 a) Die Entstehung der Richtlinie 35 b) Inhalt der Richtlinie 38 c) Vergleich mit dem Richtlinienentwurf der deutschen Arbeitsgruppe Wettbewerbsrecht 39
d) Kritik 39 aa) Anwendungsbereich 40 bb) Sprachgebrauch der Richtlinie 41 cc) Schwarze Liste" 41 e) Fazit 41 6. Die kleine UWG-Novelle 2008 42 a) Der Referentenentwurf vom 27. Juli 2007 44 b) Der Regierungsentwurf vom 23. Mai 2008 44 c) Kritik und weiteres Gesetzgebungsverfahren 47 aa) Rezeption im Schrifttum 47 bb) Gesetzgebungsverfahren 49 d) Fazit 50 7. Paradigmenwechsel: Vom Wettbewerbsrecht zum Lauterkeitsrecht 51 II. Die Entwicklung des Markenrechts 54 C. Das Verhältnis von Lauterkeitsrecht und Markenrecht bis zur UWG-Reform 2008 58 I. Die Entstehung des Spezialitätsverhältnisses 58 II. Die Entwicklung unter dem UWG-1909 60 III. Der Erlass des Markengesetzes und seine Wirkung auf das Verhältnis von Lauterkeitsrecht und Kennzeichenrecht 65 1. Die Vorrangthese des Bundesgerichtshofs 68 2. Kritik der Vorrangthese in der Literatur 72 3. Zustimmung zur Vorrangthese in der Literatur 79 4. Stellungnahme 86 IV. Die Wirkung des Inkrafttretens des UWG-2004 und die Entwicklung bis zur UWG-Reform 2008 90 1. 4 Nr. 7 UWG-2004 91 a) Literatur 91 b) Rechtsprechung 95 c) Stellungnahme 96 2. 4 Nr. 9 UWG-2004 97 a) Literatur 98 aa) e.a.: Ausgangspunkt Vorrangthese 99 bb) a.a.: Ausgangspunkt Nachahmungsfreiheit 103 b) Rechtsprechung 105 c) Stellungnahme 106
3. 4 Nr. 10 UWG-2004 108 a) Literatur 108 b) Rechtsprechung 111 c) Stellungnahme 112 4. 4 Nr. 11 UWG-2004 114 5. 5 Abs. 2 Nr. 1 UWG-2004 114 a) Literatur 115 aa) Vertreter der qualifizierten betrieblichen Herkunftsangaben 115 bb) Vertreter einer Verschärfung der qualifizierten betrieblichen Herkunftsangaben 117 cc) Gegner der qualifizierten betrieblichen Herkunftsangaben 120 b) Rechtsprechung 121 c) Stellungnahme 121 6. 6 UWG-2004 122 a) 6 Abs. 2 Nr. 3 UWG-2004 124 aa) Literatur 124 bb) Rechtsprechung 126 cc) Stellungnahme 128 b) 6 Abs. 2 Nr. 4 UWG-2004 129 aa) Literatur 129 bb) Rechtsprechung 131 cc) Stellungnahme 133 c) 6 Abs. 2 Nr. 6 UWG-2004 134 aa) Literatur 134 bb) Rechtsprechung 136 cc) Stellungnahme 137 7. Aktivlegitimation 139 a) Literatur 139 b) Rechtsprechung 140 c) Stellungnahme 141 8. Rückgriff auf die Generalklausel 142 V. Fazit 144 D. Die Lauterkeitsrichtlinie und die UWG-Reform 2008 147 I. Europäischer Rechtsrahmen: Die maßgeblichen Vorschriften der Lauterkeitsrichtlinie 147 1. Art. 6 Abs. 2 lit. a) der Lauterkeitsrichtlinie 147 a) Richtlinientext und Erwägungsgründe 147 b) Befürworter der Vorrangthese unter Art. 6 Abs. 2 lit. a) 149
c) Gegner der Vorrangthese unter Art. 6 Abs. 2 lit. a) 150 d) Zusammenfassung 153 2. Nr. 13 des Anhangs I 154 a) Richtlinientext und Erwägungsgründe 154 b) Reichweite der Schwarzen Liste" 154 c) Wirkung der Listentatbestände im B2B 155 d) Auslegung der Nr. 13 155 e) Zusammenfassung 156 II. Die Umsetzung im UWG-2008 158 1. Die Umsetzung von Art. 6 Abs. 2 lit. a) der Richtlinie 158 a) Umsetzung durchrichtlinienkonformeauslegung des UWG-2004 158 b) Umsetzung durch Änderung des Irreführungstatbestands 158 c) Umsetzung in 4 Nr. 9 159 d) Gesetzliche Regelung des Verhältnisses von Lauterkeitsrecht und Sonderrechten? 160 e) Umsetzung in 5 Abs. 2 UWG-2008 160 2. Die Umsetzung der Schwarzen Liste" 161 3. Änderung der Generalklausel 162 4. Zusammenfassung 163 in. Alternativen zur erfolgten Umsetzung 164 1. Schlanke Umsetzung im Sinne des Referentenentwurfs vom 27. Juli 2007 165 2. Keine direkte Umsetzung der Schwarzen Liste" 168 3. Fazit 169 E. Das künftige Verhältnis von Lauterkeitsrecht und Kennzeichenrecht 170 I. Ausbau & Modifikation der Vorrangthese 170 II. Lauterkeitsrechtliche Kennzeichenrechte" 174 III. Symbiotische Theorie zum Kennzeichen-und Lauterkeitsrecht 176 1. Die Marke als Verfassungseigentum 177 a) Kennzeichenrechte als Eigentum i.s.v. Art. 14 GG 177 b) Reichweite des Grundrechtsschutzes 180 c) Zusammenfassung 183 2. Die Marke im Gemeinschaftsrecht 184 a) Das Verhältnis der maßgeblichen Richtlinien 184 b) Die Verbraucherschutzfunktion als europäische Markenfunktion 186 10
c) Lauterkeitsvorbehalt im Kennzeichenrecht 189 d) Zusammenfassung 192 3. Lauterkeitsrecht als objektives Marktordnungsrecht 192 4. Unschädlichkeit der B2C-Eigenschaft der Lauterkeitsrichtlinie 195 5. Fazit: Symbiose von UWG und MarkenG 197 F. Das Verhältnis von Lauterkeitsrecht und Kennzeichenrecht nach der Symbiotischen Theorie 202 I. 5 UWG 202 1. Tatbestand des 5 Abs. 2 UWG 202 a) Begriff der Verwechslungsgefahr i.s.d. 5 Abs. 2 UWG 202 b) Kennzeichenbegriff 204 c) Geschäftliche Handlung 204 2. Verhältnis von 5 Abs. 2 UWG zu 23 MarkenG 204 3. Kein Vorrang markengesetzlicher Regelungen 206 4. Verhältnis zur Irreführung über die betriebliche und geographische Herkunft nach 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 209 5. Zusammenfassung 210 II. Nr. 13 des Anhangs zu 3 Abs. 3 UWG 211 III. 6 UWG 213 1. Voraussetzungen der vergleichenden Werbung 214 2. Kein Ausschluss der Verbandsklage 215 3. Konkurrenzen 216 a) Verhältnis zu 5 Abs. 2 UWG 216 b) Verhältnis zu 4 Nr. 9 216 c) Verhältnis zum Markenrecht 216 IV. 4 UWG 218 1. 4 Nr. 7 219 a) Verhältnis zum Markenrecht 219 b) Lösung des BGH-Falles Lila Postkarte" 220 2. 4 Nr. 9 222 a) Grundsatz der Nachahmungsfreiheit 222 aa) e.a.: grundsätzlicher Nachahmungsschutz statt Grundsatz der Nachahmungsfreiheit 222 bb) a.a.: Ausweitung der Nachahmungsfreiheit 223 cc) Stellungnahme 223 b) Funktion des 4 Nr. 9 UWG 224 aa) 4 Nr. 9 als allgemeiner lauterkeitsrechtlicher Nachahmungsschutz 224 bb) 4 Nr. 9 als reine B2B-Vorschrift 226 11
cc) Aufrechthaltung der Vorrangthese 226 dd) Stellungnahme 227 c) Zusammenfassung 228 V. 3 UWG 229 1. Erweiterung der Generalklausel durch das Relevanzerfordernis 229 2. Anwendung des Relevanzerfordernisses auf nicht harmonisierte Tatbestände - Die Entscheidung des EuGH in Sachen,,Plus Warenhandelsgesellschaft" 231 3. Folgen für die Symbiotische Theorie 232 G. Fazit & Ausblick 233 Literaturverzeichnis 235 Kommentare 235 Lehrbücher, Handbücher, Monographien 236 Aufsätze 236 12