Forum Immobilientreuhänder Zum Provisionsanspruch des Maklers Verdienstlichkeit, adäquater Kausalzusammenhang

NEUES MIET- UND W O H N R E C H T N O V E M B E R 2 0 1 1 11 www.immolex.at 289 320 Mietrecht Die Höhe der Verzinsung der Kaution Wohnungseigentumsrecht Einsichtnahme in das Bankkonto der Eigentümergemeinschaft Steuerrecht Umsatzsteuersatz bei mehrstufiger Vermietung 10%? Forum Immobilientreuhänder Zum Provisionsanspruch des Maklers Verdienstlichkeit, adäquater Kausalzusammenhang

WOHNUNGS- 18, 20, 31, 34 WEG 2002; 38 BWG; 1002 f, 1358 f ABGB Eigen-/Anderkonto der Eigentümergemeinschaft; Kontoeinsichtsrecht des WE; Durchbrechung des Bankgeheimnisses 296 immolex 2011 Zum Recht auf Einsichtnahme in das Bankkonto der Eigentümergemeinschaft im Lichte des Bankgeheimnisses Untersucht wird die Frage, ob dem einzelnen WE ein (subsidiäres) Einsichtsrecht in das Konto der Eigentümergemeinschaft bei der Bank auch ohne Entbindung vom Bankgeheimnis zugestanden werden kann. A. Ausgangssituation Ein Verwalter legt über mehrere aufeinander folgende Jahre falsche Abrechnungen, indem er zum Schaden der Eigentümergemeinschaft umfangreiche Ausgaben verrechnet, die dem Konto der Eigentümergemeinschaft nicht angelastet hätten werden dürfen, da diese Aufwendungen weder liegenschaftsbezogen waren noch Verwaltungsausgaben darstellten. Daraus ergibt sich folgendes Problem: Ein Verfahren über die Prüfung der Rechtmäßigkeit der Abrechnung dauert durch alle Instanzen in der Regel zwei Jahre. Während der Rechtsanhängigkeit eines solchen Verfahrens wird es der Verwalter idr ablehnen, freiwillig Kontoeinsicht zu gewähren, sondern den rk Gerichtsauftrag hiezu abwarten. Die WE können daher erst mit beträchtlicher zeitlicher Verzögerung die Kontobewegungen prüfen. Es liegt nahe, dass WE unter diesen Umständen das Konto direkt bei der Bank einsehen möchten. Einige Banken vertreten nun den Standpunkt, dass für eine direkte Einsichtnahme durch einen WE ein Beschluss der Mehrheit der WE samt Entbindung vom Bankgeheimnis zugunsten des Einsichtnehmenden vorgewiesen werden muss. Das führt zu einer äußerst unbefriedigenden Situation für die Eigentümergemeinschaft. DANIELA EHRLICH B. Rechtslage und Rechtsprechung zur Kontoeinsicht Gemäß 20 Abs 6 WEG 2002 idf WRN 2006 hat der Verwalter alle die Eigentümergemeinschaft betreffenden Ein- und Auszahlungen entweder über ein für jeden Wohnungseigentümer einsehbares Eigenkonto der Eigentümergemeinschaft oder über ein ebenso einsehbares Anderkonto durchzuführen. 1 ) Zur Frage der Kontoeinsicht enthalten die Gesetzesmaterialien der WRN 2006 keine Hinweise. In JAB (AB 1050 BlgNR 21. GP 6) heißt es zu 20 Abs 6 WEG 2002:,Einsehbarkeit des Kontos bedeutet selbstverständlich nicht etwa, dass jeder Wohnungseigentümer mit einer Kontokarte auszustatten wäre, mit deren Hilfe er dann unmittelbar beim Bankinstitut den Kontostand abfragen könnte. Vielmehr ist diese Anordnung so zu verstehen, dass jedem Wohnungseigentümer jederzeit Einsicht in die Bankbelege und -auszüge über dieses Konto zu gewähren ist. In der hl sind folgende höchst unterschiedliche Meinungen vorzufinden: & neutrale Position mit Beschränkung auf den Inhalt des JAB (s Würth/Zingher, Miet- und Wohnrecht 2002 II 37 u 149; Illedits, Das Wohnungseigentum 3 Rz 707; Feil, WEG 5 96; Mag. Daniela Ehrlich, M. A. S., ist RA in Wien. Kontakt: ehrlich@beplaw. com 1) Mit der WRN 2006 wurde klargestellt, dass es dem Verwalter bis zu einer gegenteiligen Weisung freisteht, ein Eigen- oder Anderkonto zu führen, die Eigentümergemeinschaft kann ihn jedoch zu einem Eigenkonto verpflichten (Prader, WEG 2002 2 [2006] 20 Anm 13). Zur Einsichtmöglichkeit in die Rücklage vgl 31 Abs 2 zweiter Satz WEG 2002.,

& & & Annahme eines Auskunftsanspruchs gegenüber dem Verwalter (s Schauer, Die Eigentümergemeinschaft, wobl 2002, 135, [140], der diesen vorsichtig bejaht, sowie Hausmann in Hausmann/Vonkilch, Österreichisches Wohnrecht 20 WEG 2002 Rz 62, eindeutig bejahend); Einsichtsberechtigung nur unter Angabe von Gründen (s Dirnbacher, WEG 2002 Auswirkungen für den Verwalter, ImmZ 2002, 373 [379], und gleichlautend ders, WEG idf WRN 2006, 202; Würth/Zingher/Kovanyi, Miet- und Wohnrecht 21 20 WEG 2002 Rz 28: Erforderlich sind Anführung einer Begründung und entsprechende Terminvereinbarung [mit dem Verwalter]); Einsichtsrecht beschränkt auf den Zeitraum unmittelbar nach Rechnungslegung und wichtige Gründe (s Derbolav/Langer/Popper et al, Wohnungseigentumsrecht 2006, 154, sowie bereits in WEG 2002 [87]). Nach einer Bewertung der zitierten Lehrmeinungen kommt der OGH 2 ) in seiner bisher einzigen Entscheidung zur Kontoeinsicht zu dem Schluss, dass Adressat der Kontoeinsicht der Verwalter ist. Anders als in obiger Ausgangssituation (s P 1) war in dieser Entscheidung nur die Frage strittig, ob der Verwalter in das Bankkonto laufend, also über die jährliche Belegeinsicht hinaus, Einsicht zu gewähren hat. Dazu der OGH in oben zitierter Entscheidung: Der Verwalter ist Machthaber und hat da Sonderregelungen nicht bestehen 3 ) gem 1012 ABGB dem WE die Kontoauszüge, so oft dieser es verlangt, vorzulegen. Die Rechnungslegung kann demnach jederzeit 4 ) verlangt werden, soweit keine abweichenden gesetzlichen oder vertraglichen Regelungen bestehen. 5 ) Eine Grenze für die Einsichtnahme in das Konto sei erst beim Rechtsmissbrauch (Schikaneverbot isd 1295 Abs 2 ABGB) zu ziehen. 6 ) Dafür ist der Verwalter beweispflichtig, der jedoch für die Einsichtnahme unter Berufung auf das Schikaneverbot seinerseits wieder keine Begründung verlangen oder eine Beschränkung auf gewisse Zeiträume zur Diskussion stellen darf. 7 ) Ein Verwalter, der sich unbegründet (fortgesetzt) weigert, die Einsicht zu gewähren, begeht eine grobe Pflichtverletzung, die seine sofortige (gerichtliche) Kündigung rechtfertigt. 8 ) C. Bankgeheimnis Gem 38 Abs 1 BWG dürfen Kreditinstitute, ihre Gesellschafter, Organmitglieder, Beschäftigte [...] Geheimnisse, die ihnen ausschließlich aufgrund der Geschäftsverbindungen mit Kunden oder aufgrund des 75 Abs 3 (Anm: Meldung von Informationen durch die OeNB) anvertraut oder zugänglich gemacht worden sind, nicht offenbaren oder verwerten (Bankgeheimnis). [...] Die Geheimhaltungspflicht gilt zeitlich unbegrenzt. 9 ) Das Bankgeheimnis steht im Verfassungsrang ( 38 Abs 5), dessen Bestimmungen kommt Höherrangigkeit gegenüber einfachen Gesetzen zu. In einfachen Gesetzen enthaltene Ausnahmen vom Bankgeheimnis müssen unter 38 Abs 2 subsumierbar sein. 10 ) Eine Verletzung ist gerichtlich strafbar ( 101 BWG). 1. Kundenstellung und Bankgeheimnis Das Bankgeheimnis besteht grundsätzlich nur gegenüber dem eigenen Kunden. Der Geheimnisherr (Kunde) kann jederzeit Auskunft verlangen und über den Geheimhaltungsanspruch verfügen, indem er ausdrücklich und schriftlich der Offenlegung zustimmt ( 38 Abs 2 Z 5 BWG). 11 ) Bei einer Mehrheit von Konto- bzw Depotinhabern steht das Auskunftsrecht jedem Einzelnen zu, unabhängig von der Regelung bezüglich der Verfügungsbefugnis. 12 ) Nach ha wird die Bedeutung des Kundenwillens an der Geheimhaltung bejaht, wobei nicht auf dessen subjektiven Geheimhaltungswillen, sondern allein auf das objektive Geheimhaltungsinteresse is einer typisierten Betrachtung abzustellen ist. 13 ) 2) OGH 5. 2. 2008, 5 Ob 11/08 s. Entscheidungsbesprechungen: Call, wobl 2008/63; Friedl, ecolex 2008/181; Prader, immolex 2008/118, wobei die genannten Autoren die Frage, wer Adressat der Pflicht zur Einsichtsgewährung ist, nicht thematisieren. 3) Gem 20 Abs 7 WEG 2002 können die dem Verwalter als Machthaber nach dem 22. Hauptstück des 2. Teils des ABGB auferlegten Verbindlichkeiten weder aufgehoben noch beschränkt werden. 4) Eine Koppelung an die jährliche Belegeinsicht gem 34 WEG 2002 wurde verneint. Zur Frage der Häufigkeit betont Friedl (s ecolex 2008/181), dass das Rechnungslegungsbegehren laufend wiederholt werden kann, jedoch nach 904 ivm 1418 ABGB die Natur der Sache zu berücksichtigen sei (unter Berufung auf Zeiller, Commentar III/1, 287; Stubenrauch, Commentar III [1856] 216 und später II 8 [1903] 234; Stanzl in Klang IV/1 2, 842); Prader (immolex 2008/ 279) hält eine regelmäßige Einsicht innerhalb einer 6-Monats-Frist für nicht schikanös (in Anlehnung an 20 Abs 5 ivm 27 Abs 2 WEG 2002). 5) Apathy in Schwimann 3 1012 ABGB Rz 12; Strasser in Rummel 3 1012 ABGB Rz 18; P. Bydlinski in KBB 2 1012 ABGB Rz 3; RIS-Justiz RS0019564. 6) Die Rechtsmissbrauchsgrenze könnte einen weiteren Streitpunkt zwischen Verwalter und WE bilden, falls jener zunächst die Einsicht gewährt, dann aber unter Verweis auf Schikane die Einsicht verweigert; dem WE bliebe in dem Fall nur der Weg über das Gericht. 7) Zu Recht: Friedl, ecolex 2008/181. 8) Ebenso Friedl, aao. 9) Diese Norm schreibt 23 KWG fort (OGH 3 Ob 281/01 x SZ 69/ 119). 10) 38 Abs 1 4 BWG kann vom NR nur mit höherem Quorum abgeändert werden (Anwesenheit der Hälfte, Zustimmung durch mind 2/3 der Abgeordneten). Nach Laurer sei davon jede materielle Änderung der Rechtslage betroffen, einschließlich des Wortlauts des 38 oder anderer Stellen des BWG (s Laurer in BWG 3 38 Rz 31). Nach Sommer/Hirsch wird durch 38 Abs 5 BWG kein verfassungsrechtlich gewährleistetes Recht auf ein Bankgeheimnis eingeräumt, sondern ein qualifizierter Schutz vor Abänderungen gewährt, 38 BWG genießt höheren Bestandschutz (s Sommer/Hirsch in Dellinger, BWG 38 Rz 28 unter Verweis auf OGH 1. 12. 1998, 10 Ob 322/98 w). 11) OGH 2 Ob 176/04 b. 12) Sommer/Hirsch, aao 38 Rz 66; Jabornegg/Strasser/Floretta, Bankgeheimnis 102; Apathy in Apathy/Iro/Koziol, Bankvertragsrecht 2 I 2/35. 13) Da 38 Abs 5 BWG einen ausdrücklichen Verzicht durch den Kunden verlangt, wird abgeleitet, dass ohne Verzicht nur ein objektiver Geheimhaltungswille des Kunden maßgeblich sein kann; ids Sommer/Hirsch, aao 38 Rz 34; ähnlich Jabornegg/Strasser/Floretta, Bankgeheimnis 40, Apathy in Apathy/Iro/Koziol, aao I 2/45. WOHNUNGS- immolex 2011 297

WOHNUNGS- 298 immolex 2011 2. Kundeneigenschaft der Wohnungseigentümergemeinschaft Die Verfügungsberechtigung ergibt sich aus dem Kontovertrag, beinhaltet die Rechtszuständigkeit hinsichtlich der Forderungen, die in das Konto eingestellt werden, und steht dem Kontoinhaber zu. Bei juristischen Personen sind deren organschaftliche Vertreter verfügungsberechtigt. Deren Umfang richtet sich grundsätzlich nach den Regelungen der Vertretungsbefugnis (Einzel-, Kollektivrecht etc) in der Satzung. 14 ) Die Zeichnungsbefugnis ist das von der Verfügungsberechtigung des Kontoinhabers abgeleitete Recht, über das Konto Dispositionen vorzunehmen oder diese zu widerrufen. 15 ) Die Eigentümergemeinschaft gilt als juristische Person ( 2 Abs 5 ivm 18 Abs 1 u 2 WEG), der bestellte Verwalter ist deren gesetzlicher Vertreter. Nach Ansicht des OGH ist die Eigentümergemeinschaft idr Verbraucher, solange sie keine wirtschaftliche Tätigkeit ausübt. 16 ) Entgegen der früheren hl und Rsp ist seit der WRN 2006 ausdrücklich normiert, dass für ein Handeln der Eigentümergemeinschaft bei Bestellung eines Verwalters in der Regel nur (is von ausschließlich ) dieser vertretungsbefugt ist ( 18 Abs 3 Z 1 lit a). Ausnahmen von dieser ausschließlichen Vertretungsbefugnis bestehen in Fragen des rechtlichen Verhältnisses zwischen Eigentümergemeinschaft und Verwalter ( 18 Abs 3 Z 1 lit b), bei Interessenkollision und bestelltem Eigentümervertreter ( 18 Abs 3 Z 1 lit c, 22) und bei Gefahr im Verzug; in letztgenanntem Fall kann bzw allenfalls muss der Einzelne handeln ( 30 Abs 3 letzter Satz), in den anderen Fällen vertritt die Mehrheit der WEer bzw der Eigentümervertreter die Eigentümergemeinschaft. 17 ) 20 Abs 6 WEG sieht die Einrichtung eines Eigenkontos der Eigentümergemeinschaft oder eines Anderkontos vor. Anderkonten sind Treuhandkonten, die für bestimmte Berufsgruppen (ua Immobilienmakler und Immobilienverwalter) unter bestimmten berufsspezifischen Bedingungen einrichtbar sind. 18 ) Kontoinhaberin ist die Eigentümergemeinschaft mit dem Verwalter als (treuhändig) Verfügungsberechtigtem. D. Durchbrechung des Bankgeheimnisses zugunsten der Eigentümergemeinschaft und/oder eines einzelnen WEers? Falls der Verwalter die Einsichtnahme in die Bankbelege grundlos verweigert und deshalb mit einer sofortigen (gerichtlichen) Kündigung rechnen muss, ist eine Frage des rechtlichen Verhältnisses zwischen Eigentümergemeinschaft und Verwalter betroffen und damit eine Ausnahme von der Vertretungsbefugnis des Verwalters gegeben. Die Eigentümergemeinschaft wird in dem Fall durch die Mehrheit der WEer vertreten ( 18 Abs 3 Z 1 lit b). Genügt ein von der Mehrheit der WEer unterfertigtes Auskunftsersuchen unter Bezugnahme auf die Ablehnung der Einsichtsgewährung durch den Verwalter, um direkt bei der Bank das Eigen-/Ander-Konto einsehen zu können? 1. Durchbrechungsfälle des 38 Abs 2 BWG Das Bankgeheimnis entfällt in den in 38 Abs 2 angeführten Fällen (bei Straf-/Finanzverfahren, Verlassenschaften, Pflegschaftssachen, banküblichen Auskünften, bei ausdrücklicher Kundenentbindung etc). Nach hl ist jedoch diese Aufzählung nicht abschließend; in bestimmten Fällen könne darüber hinaus eine Durchbrechung des Bankgeheimnisses gerechtfertigt sein. 19 ) 2. Kontoeinsichtsbefugnis der Eigentümergemeinschaft/des WEers als Ausnahme gem 38 Abs 2 BWG oder als Fall einer zivilrechtlichen Durchbrechung des Bankgeheimnisses? Weder die zitierte Rsp zu 20 Abs 6 WEG noch die Fälle des 38 Abs 2 lassen eine klare Subsumtion unter eine dieser Ausnahmen zu. Geht man davon aus, dass die Eigentümergemeinschaft in Streitfällen mit dem Verwalter (wie im Weigerungsfalle) durch die Mehrheit der WE vertreten wird, liegt genau genommen eine gesetzlich vorgesehene Änderung der Vertretungsbefugnis vor. Aufgrund dieser Zuständigkeitsänderung vom Verwalter zur Mehrheit der WEer erscheint eine Entbindung vom Bankgeheimnis nicht notwendig. Dadurch ändert sich die Kontoinhaberschaft der Eigentümergemeinschaft nicht und es geht damit keine Interessenkonfliktsituation (wie sie bei einigen Ausnahmebestimmungen des 38 Abs 2 sehr wohl vorkommen kann) einher. Die Eigentümergemeinschaft hat bezogen auf ihr Eigenkonto keine vom Verwalter unterschiedlichen Interessen, 20 ) geht es ihr doch zu allererst um die Informationen bezüglich des Kontos. Eine Entbindung vom Bankgeheimnis wäre nur nötig, falls ein Dritter (der nicht zugleich WEer ist) in Vertretung für die Mehrheit Einsicht nehmen soll. Einem solchen Recht der WEer auf Einsichtnahme ließe sich entgegenhalten, dass 20 Abs 6 WEG von der fehlenden Subsumierbarkeit unter 38 Abs 2 abgesehen nicht in dem in 38 14) Iro in Apathy/Iro/Koziol, Bankvertragsrecht 2 I 1/39, 1/64, 1/74. 15) Iro in Apathy/Iro/Koziol, Bankvertragsrecht 2 I 1/80. 16) OGH 26. 1. 2005, 7 Ob 22/04 t ua. 17) Prader, WEG 2002 2 18 Anm 6. 18) Iro in Apathy/Iro/Koziol, Bankvertragsrecht 2 I 1/170, 1/226. 19) Sommer/Hirsch, aao Rz 161 unter Verweis auf die dort zitierte Lehre wie zb: Jabornegg/Strasser/Floretta, Bankgeheimnis 93; Avancini in Avancini/Iro/Koziol, Bankvertragsrecht I 2/63; Iro in Avancini/Iro/ Koziol, Bankvertragsrecht II 7/70; Wilhelm, ecolex 1995, 542 (545): Jabornegg, ÖBA 1997, 663 (665); Apathy, ÖBA 2006, 33 (35); Apathy in Apathy/Iro/Koziol, Bankvertragsrecht 2 I 2/62. AA Haushofer/ Schinnerer/Ulrich, KWG 23 Anm 11; Binder, SWK 1985 A V 9 (12); Nach Laurer, BWG 2 38 Rz 2, ist eine Durchbrechung des Bankgeheimnisses auf einfachgesetzlicher Ebene durch andere Normen nicht möglich; dennoch anerkennt dieser trotzdem einige Fälle der zulässigen Durchbrechung, wie zb die Drittschuldnerauskunft gem 301 EO; ahnlich Arnold, ZGV-Service 1981/1 (12, 18). 20) Auch bei einem Anderkonto wäre dies zu verneinen.

Abs 5 definierten, qualifizierten Gesetzgebungsverfahren zustande gekommen ist und deshalb dem Vorrang des Geheimnisschutzes nicht derogieren kann. Es bleibt also noch zu prüfen, ob eine Ausnahme aufgrund von Interessenabwägung zulässig wäre. Obzwar eine allgemeine dogmatische Fundierung fehlt, stützt sich die Rsp im Wesentlichen darauf, dass ausnahmsweise den Interessen des Kreditinstituts oder Dritter der Vorrang vor dem Geheimhaltungsinteresse des Kunden einzuräumen ist. 21 ) Unter Berücksichtigung des Umstands, dass das Bankgeheimnis ursprünglich als Schutz vor behördlichen Auskunftswünschen konzipiert worden ist und der historische Gesetzgeber des KWG an eine Kollision von Privatinteressen nicht dachte, lehnt der OGH einen generellen Vorrang des 38 ab. Es ist im Einzelfall zu prüfen, ob 38 als lex generalis abweichenden privatrechtlichen Spezialregelungen derogiert (hat). 22 ) Nach der hl 23 ) steht 38 Abs 5 einer Lückenschließung (is einer Anerkennung von weiteren Ausnahmebestimmungen) bei der Lösung von Interessenskonflikten zwischen Privaten unter Rückgriff auf den allgemeinen Gedanken einer Güter- und Interessenabwägung nicht entgegen. In der Rsp wurden vor allem Durchbrechungen des Bankgeheimnisses in Bezug auf zivilrechtliche Auskunfts- und Aufklärungspflichten anerkannt, etwa gegenüber einem Bürgen oder Pfandbesteller vor Abschluss eines Sicherheitenvertrags mit diesen hinsichtlich der Zahlungsfähigkeit des Hauptschuldners. 24 ) Tritt ein Verbraucher als Mitschuldner, Bürge oder Garant bei, obliegt dem Kreditinstitut gem 25 c KSchG bei Gefährdung der Zahlungsverpflichtung eine besondere Warnpflicht gegenüber dem Interzedenten, sonst haftet dieser nur, wenn er seine Verpflichtung trotz einer solchen Information übernommen hätte. 25 ) Auch nach Abschluss eines Sicherheitenvertrags bestehen nach allgemeinem Zivilrecht (als unselbständige vertragliche Nebenpflichten) Informationspflichten des Gläubigers gegenüber dem Sicherheitenbesteller. Der OGH bejaht gem 1358, 1364, 1366 ABGB einen Auskunftsund Rechnungslegungsanspruchs des Drittpfandbestellers sowie des Bürgen gegenüber der Gläubigerbank, dessen Erfüllung ermöglichen soll, den Umfang seiner Haftung zu bestimmen. Die Weigerung, solche Auskünfte an Personen zu erteilen, die diese zur Rechtsdurchsetzung benötigen, wird als Rechtsmissbrauch gewertet. Dem steht auch nicht das Bankgeheimnis entgegen, 26 ) die Verschwiegenheitspflicht tritt hinter die Drittinteressen zurück. 27 ) Noch deutlicher fällt die Interessenabwägung bei einer Legalzession, bei der der Dritte in die Rechtsposition des Kreditinstituts als Gläubiger eingetreten ist, für den Dritten und gegen das Bankgeheimnis aus. 28 ) Folgt man diesen Prinzipien, könnte eine Durchbrechung des Bankgeheimnisses zugunsten eines einzelnen WEers aus folgenden Gründen angedacht werden: & Der einzelne WE ist verpflichtet, zur Abwehr von Schäden tätig zu werden; etwa besteht bei drohendem Schaden eine Meldepflicht des einzelnen WE gegenüber dem Verwalter und wenn dieser oder & die Eigentümergemeinschaft nicht handelt, sogar die Pflicht, selbst notwendige Maßnahmen zur Abwehr von ernsten Schäden zu setzen ( 30 Abs 3 WEG). In Analogie zu dem ersatzweisen Handlungsgebot des einzelnen WE könnte dem einzelnen WE Kontoeinsicht gewährt werden, sofern er gegenüber der Bank seine Eigentümer-Eigenschaft und die Weigerung des Verwalters, Einsicht zu geben, nachweist. Da der Verwalter gem Rsp (s P 2) die Einsicht, so oft es der Machtgeber verlangt, zu gewähren hat, handelt er bei grundloser Weigerung jedenfalls rechtsmissbräuchlich. Seitens der Bank könnte eine Kausalitätsprüfung in Bezug auf einen allfälligen Schaden, wie 30 Abs 3 WEG es vorsieht, entfallen. In Bezug auf den Vorrang der Interessen des WE vor dem Geheimnisschutz wären die Fälle der Interzedentenhaftung analog heranzuziehen. Grundsätzlich ist ein Exekutionstitel gegen die Eigentümergemeinschaft nur in die Rücklage oder in die laufenden Wohnungsbeiträge (einschließlich Forderungsexekution gegen die Eigentümergemeinschaft in Bezug auf zu leistende Zahlungen einzelner WE) vollstreckbar. Erst bei erfolgloser Exekutionsführung gegen die Eigentümergemeinschaft normiert das WEG eine anteilige Ausfallshaftung der Miteigentümer ( 18 Abs 4 WEG). Fraglich ist, ob im Hinblick auf die bloß subsidiäre Haftung des einzelnen WE bereits bei erstmaliger Auskunftsverweigerung des Verwalters die Interessensabwägung zugunsten des WE durchschlägt oder erst, wenn der Haftungsfall eintritt. Die Konstellation ist mit der eines Ausfallsbürgen vergleichbar, 29 ) dessen Haftung und Regressansprüche (außer in Fällen des 1356 ABGB) grundsätzlich erst nach erfolgloser Geltendmachung beim Hauptschuldner eintreten. IdS wäre eine Durchbrechungswirkung in Bezug auf das Bankgeheimnis wohl erst bei Eintritt eines Haftungsfalls anzunehmen. 21) Sommer/Hirsch, aao 38 Rz 322. 22) OGH 2. 2. 1984, 6 Ob 613/83 JBl 1984, 614; ähnlich Jabornegg/ Strasser/Floretta, Bankgeheimnis 94; Wilhelm, ecolex 1995, 542 (545); Sommer/Hirsch, aao 38 Rz 324. 23) Sommer/Hirsch, aao 38 Rz 325; sowie die hl, etwa Jabornegg/Strasser/Floretta, Bankgeheimnis 142 und 150; Apathy in Apathy/Iro/Koziol, Bankvertragsrecht 2 I 2/63 und 2/145 ff ua; aa Laurer, BWG 3 38 Rz 2. 24) Sommer/Hirsch, aao 38 Rz 337; OGH 25. 5. 1983, 3 Ob 526/83 SZ 56/81 ua; vgl auch Harrer in Schwimann, ABGB 3 1300 Rz 88 mwn; Rsp-Übersicht bei Greiter, Bankgeheimnis 16; ids auch Avancini, JBl 1985, 193 (201); Arnold, ÖBA 1986, 359 (360) ua. 25) Sommer/Hirsch, aao 38 Rz 338. 26) Sommer/Hirsch, aao 38 Rz 342, 343; 5 Ob 510/85 ÖBA 1986/4, 411 (Jabornegg); 6 Ob 590/91 ÖBA 1992/338, 654 (Jabornegg) ua; Gamerith in Rummel 3 1358 Rz 3 u 1364 Rz 7; Mader/W. Faber in Schwimann, ABGB 3 II/3 1364 Rz 14 u 1368 Rz 18; Avancini in Avancini/Iro/Koziol, Bankvertragsrecht I 2/69; Apathy in Apathy/ Iro/Koziol, Bankvertragsrecht 2 I 2/134; aa Laurer, BWG 3 38Rz2. 27) Sommer/Hirsch, aao 38 Rz 343. 28) 6 Ob 613/83 JBl 1984, 614 ua. 29) OGH Wien 29. 9. 1997, 10 R 26/97 k. WOHNUNGS- immolex 2011 299

WOHNUNGS- Wird grundsätzlich anerkannt, dass die Eigentümergemeinschaft gegenüber der Bank das Recht auf Kontoeinsicht hat, und geht man weiters davon aus, dass dieses Recht dann wirksam wird, wenn der Verwalter die Auskunft darüber verweigert (Fall des Übergangs der Vertretungsbefugnis auf die Mehrheit der WE), dann könnte ein entsprechendes schriftliches Ersuchen der Mehrheit ausreichen, um die Kontrolle des Verwalterhandelns gegenüber der kontoführenden Bank umzusetzen, ohne dass diese sich auf das Bankgeheimnis berufen könnte oder müsste. SCHLUSSSTRICH Im Lichte der zivilrechtlichen Rsp zur Durchbrechung des Bankgeheimnisses lassen sich durchaus Argumente für eine Interessensabwägung zugunsten des Auskunft verlangenden WE finden. Eine klare gesetzliche Regelung, in welchen Zeitabständen und unter welchen Voraussetzungen eine (direkte) Einsichtnahme bei der Bank zulässig sein soll, erscheint jedoch aufgrund des weiten Auslegungsspielraums in Bezug auf die Rechtsmissbrauchsgrenze und im Sinne eines gesetzmäßigen Fundaments (Art 38 Abs 5 BWG ivm Art 18 B-VG) geboten. 300 immolex 2011