Gesellschafts- und Steuerrecht Aktuelle Entwicklungen im Gesellschafts- und Steuerrecht Auch der aktuelle Newsletter beschäftigt sich im Schwerpunkt nochmals mit ausländischen Gesellschaftsformen und hier insbesondere der englischen Limited. Zu diesem Aspekt liegen inzwischen die ersten Entscheidungen des Bundesgerichtshofes vor, die die bisherige Tendenz bestätigen. Danach unterliegt die englische Limited im Bereich der Geschäftsführerhaftung und der Kapitalaufbringung und -erhaltung nicht den deutschen, sondern den etwas großzügigeren englischen Regelungen. Dies bietet interessante Möglichkeiten der Gestaltung, die wir für Sie nochmals aufgelistet haben. Im übrigen behandelt der Newsletter weitere interessante Fragen aus dem Gesellschafts- und Steuerrecht. Sollten Sie zu einzelnen Themen Rückfragen haben, stehen wir Ihnen wie immer dafür gerne zur Verfügung! spichernstraße 75 77 50672 köln t +49 [0]2 21.39 07 10 f +49 [0]2 21.39 07 129 koeln@-law.com www.-law.com berlin düsseldorf frankfurt hamburg köln münchen brüssel 1
Gesellschafts- und Steuerrecht Gesellschaftsrecht Gesetzesentwurf zur Neuregelung des Mindestkapitals der GmbH 03 vorläufig gescheitert Die englische Limited in Deutschland - quo vadis? 05 Anwendbarkeit des deutschen Insolvenzrechts auf die englische Limited? 07 Das unbekannte Risiko: Eigenkapitalersetzende Nutzungsüberlassung Vermögensverwaltende Gesellschaften sind IHK-beitragspflichtig Erste Entscheidung des BGH zur Geschäftsführerhaftung bei einer 11 12 13 Limited Die europäische Aktiengesellschaft - eine Zwischenbilanz Riskante Zahlungen aus dem Konzern Schrottimmobilien: Oberlandesrichter verweigern Bundes- 15 17 19 gerichtshof Gehorsam Steuerrecht Einschränkung der persönlichen Haftung eines Gesellschafters 20 einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) nur durch individualvertragliche Vereinbarung Automatisierter Abruf von Kontoinformationen (Stammdaten) Steuerliche Förderung von besonders partikelarmen Diesel-Pkw Vorsteuerabzug bei betrieblich veranlassten Bewirtungskosten Doppelbesteuerung beim Vererben von Auslandsvermögen? GmbH-Geschäftsführung und Umsatzsteuer - Änderung der 21 23 24 25 27 Rechtsprechung Impressum 30 berlin düsseldorf frankfurt hamburg köln münchen brüssel 2
Gesetzesentwurf zur Neuregelung des Mindestkapitals der GmbH vorläufig gescheitert Das Bundeskabinett hat am 1. Juni 2005 den Entwurf eines Gesetzes zur Neuregelung des Mindestkapitals im GmbH-Recht (MindestKapG) beschlossen. Danach wird das Mindeststammkapital der Gesellschaft mit beschränkter Haftung von 25.000,00 auf 10.000,00 abgesenkt. Die Opposition von CDU/CSU hat kurzfristig eine Anhörung des Rechtsausschusses verlangt und das Gesetzgebungsverfahren hierdurch verzögert. Angesichts der geplanten Neuwahlen kann das Gesetz, das zum 1. Januar 2006 in Kraft treten sollte, voraussichtlich nicht mehr in dieser Legislaturperiode verabschiedet werden. Das Gesetz zielt darauf ab, die Wettbewerbsfähigkeit der deutschen GmbH im europäischen Vergleich zu stärken. Mit der Absenkung des Mindeststammkapitals auf 10.000,00 soll es insbesondere Existenzgründern aus dem Dienstleistungsbereich ermöglicht werden, auf einfacherem Weg unternehmerisch tätig zu werden. Im Gegenzug wird die Pflicht normiert, den Betrag des gezeichneten und eingezahlten Stammkapitals auf den Geschäftsbriefen der GmbH anzugeben. Des Weiteren ist es auf dem Briefkopf zu vermerken, wenn sich die Gesellschaft in Liquidation befindet. Der Verstoß gegen diese Angabepflichten stellt eine Ordnungswidrigkeit dar, die mit einer Geldbuße von bis zu 10.000,00 geahndet werden kann. Die Regelungen gelten nicht nur für neue GmbH-Gründungen, sondern für sämtliche GmbHs in Deutschland. Es ist keine Übergangsfrist vorgesehen. Bei einer Verabschiedung des Gesetzes müsste der Briefkopf einer GmbH bis zum 1. Januar 2006 umgestellt sein. Die Absenkung des Mindeststammkapitals stellt eine Reaktion auf die in Deutschland zunehmend beliebte Gründung einer englischen Limited Liability Company ( Limited ) dar. Im Vergleich zum deutschen Recht werden in vielen Mitgliedstaaten der Europäischen Union geringere Anforderungen an die Aufbringung eines Mindeststammkapitals bei Gründung einer Gesellschaft mit begrenzter Haftung gestellt. Insbesondere in England wird für die Gründung einer Limited lediglich ein Mindestkapital von einem britischen Pfund benötigt, was einem Betrag von ca. 1,50 entspricht. Nach Angaben der Financial Times Deutschland wurde daher bereits im ersten Halbjahr 2004 jede vierte Kapitalgesellschaft in Deutschland als englische Limited gegründet. Seit März 2003 sollen in Deutschland mittlerweile zwischen 15.000 und 18.000 Limiteds gegründet worden sein. berlin düsseldorf frankfurt hamburg köln münchen brüssel 3
Der Gesetzesentwurf versucht, einen Ausgleich zwischen dem Schutz der Gläubiger bei einer Insolvenz der GmbH und dem Interesse an ihrer Wettbewerbsfähigkeit im europäischen Vergleich zu schaffen. Das Stammkapital zur Gründung einer GmbH liegt mit 10.000,00 allerdings nach wie vor weit über dem, das für eine Limited benötigt wird. Zusätzlich fallen in Deutschland notarielle Kosten bei der Gründung der GmbH sowie bei der Übertragung von Geschäftsanteilen an, die in Großbritannien entbehrlich sind. Auf der anderen Seite muss sich der Gründer einer GmbH nicht den englischen gesellschaftsrechtlichen Verpflichtungen unterwerfen. Die Opposition von CDU/CSU hat kurz vor der geplanten Verabschiedung des Gesetzes im Bundestag eine Anhörung des Rechtsausschusses verlangt. Wegen der beabsichtigten vorgezogenen Bundestagswahl kann das Gesetz voraussichtlich nicht mehr in dieser Legislaturperiode verabschiedet werden. Die Union hat ihr Vorgehen damit begründet, dass es nicht ausreiche, lediglich die Höhe des Stammkapitals auf 10.000,00 zu senken. Die Reform müsse gleichzeitig auch den Gläubigerschutz, die Haftungsregeln, das Insolvenzrecht und den Abbau bürokratischer Hürden regeln. Es müsse zudem untersucht werden, ob die deutsche GmbH mit einem Stammkapital von 10.000,00 tatsächlich wettbewerbsfähig gegenüber einer Limited sei. berlin düsseldorf frankfurt hamburg köln münchen brüssel 4
Die englische Limited in Deutschland - quo vadis? Die neuere Rechtsprechung des europäischen Gerichtshofes ( EuGH ) zur Niederlassungsfreiheit von Gesellschaften gemäß Art. 43, 48 EG-Vertrag (EuGH C-212/97 (Centros) Slg. 1999, I-1459; EuGH C-167/01 (Inspire Art), Slg. I 10155) steht stellvertretend für Sachverhalte, an denen sich in Europa der Streit um die Kontrolle ausländischer Kapitalgesellschaften durch den Sitzstaat am häufigsten entzündet: Eine nach englischem Recht gegründete Private Company Limited by Shares, kurz eine Limited ( Ltd. ), wird nicht in Großbritannien, sondern ausschließlich im Sitzstaat tätig. Kein Mindestkapital bei der Limited Diese Situation ist u. a. deswegen explosiv, weil die Gründer einer Limited kein Mindestkapitalerfordernis erfüllen müssen, so dass zumindest die Verfechter eines solchen Gläubigerschutzinstruments eine besondere Gefahr für Gläubiger fürchten, wenn diese auch in Großbritannien sehr populäre Gesellschaftsform gewählt wird. Umgekehrt liegt in dieser kapitalmäßigen Laxheit, der weitgehenden Gestaltungsfreiheit der Gründer bei der Konzeption der gesellschaftsrechtlichen Innenverhältnisse sowie der recht unbürokratischen, kostengünstigen und schnell abzuwickelnden Gründungsprozedur für Gesellschaftsgründer der größte Vorteil, den eine Inkorporation im Wege der Limited statt einer GmbH mit sich bringt. Leichte Gründung Die fortschreitende Digitalisierung und Elektronisierung des Rechtsverkehrs und die Verbreitung der englischen Sprache tun ein Übriges, um die Gründung einer Limited durch ausländische Gründer zu erleichtern. So ist eine Gründung am gleichen Tag gegen eine erhöhte Gebühr möglich. Sowohl für den dänischen als auch für den niederländischen Gesetzgeber war das verstärkte Auftreten von Gesellschaften in der Rechtsform der Limited Anlass genug, gesetzliche Sonderregelung für solche Auslandskapitalgesellschaften mit Sitz im eigenen Land zu verabschieden. Bekanntlich wurden diese Ausnahmebestimmungen vom EuGH in Centros und Inspire Art für europarechtswidrig erklärt. Ungeklärte Fragen Überlegungen, ob eine englische Limited anstelle einer GmbH einen effektiveren rechtlichen Rahmen für wirtschaftliches Handeln in Deutschland bietet, bestimmen die gesellschaftsrechtliche Debatte als Folge dieser Urteile. Dienstleistungsgesellschaften bieten dem Interessierten teilweise sogar über das Internet die Gründung einer englischen Limited auf schnellem Wege an. Die Entscheidung, kurzfristig und recht kostengünstig eine Gesellschaft gründen zu können, bedeutet aber noch nicht, mittel- oder langfristig die rechtlich sinnvollste Lösung gefunden zu haben. Viele Fragen sind noch ungeklärt. Die Verwaltung und berlin düsseldorf frankfurt hamburg köln münchen brüssel 5
Beratung einer englischen Gesellschaft, die in Deutschland am Wirtschaftsverkehr teilnimmt, kann sehr schnell Kosten und Zeit beanspruchen, da Kenntnisse des deutschen und englischen Rechts inklusive notwendiger Sprachkenntnisse etc. erforderlich sind, die in der Gründungseuphorie häufig übersehen werden. Anwendbarkeit deutschen Gesellschaftsrechts... So ist insbesondere noch ungeklärt, ob und ggf. in welchem Umfang deutsches Kapitalgesellschaftsrecht (z. B. die Vorschriften zum Kapitalerhaltungsinteresse gemäß 30, 31 GmbHG, Kapitalersatzrecht nach 32 a, 32 b GmbHG sowie 135 InsO, die Grundsätze der Insolvenzverschleppungshaftung nach 64 GmbHG i. V. m. 17, 19 InsO sowie die Grundsätze zur Existenzvernichtungshaftung) Anwendung finden oder ob sich der Gläubigerschutz künftig allein nach englischem Recht beurteilt, welches die deutschen Gerichte anzuwenden hätten.... wurde vom BGH verneint Der Bundesgerichtshof ( BGH ) judizierte in seinem jüngsten Urteil zur Geschäftsführerhaftung einer englische Limited (Urteil vom 14.03.2005 II ZR 5/03, NJW 2005, 1648 ff.), dass sich die Haftung des Geschäftsführers für rechtsgeschäftliche Verbindlichkeiten einer gemäß Companies Act 1985 in England gegründeten Limited mit tatsächlichem Verwaltungssitz in der Bundesrepublik Deutschland nach dem am Ort ihrer Gründung geltenden Recht, also englischem Recht, richten würde. Ferner bestätigte der BGH, dass es der Niederlassungsfreiheit nach Art. 43, 48 EG entgegenstünde, den Geschäftsführer einer solchen Limited mit Verwaltungssitz in Deutschland wegen fehlender Eintragung in einem deutschen Handelsregister der persönlich Handelnden Haftung analog 11 Abs. 2 GmbHG für deren rechtsgeschäftliche Verbindlichkeiten zu unterwerfen. Trotz der oben angedeuteten unsicheren Rechtslage, scheinen sich Unternehmer in Deutschland nicht davon abhalten zu lassen, Kapitalgesellschaften in der Rechtsform der Limited zu gründen. Die geschätzte Zahl der derzeit in Deutschland gegründeten Limiteds liegt bei ca. 15.000 bis 18.0000. Ob sich die verschiedenen Gesellschaftsrechte der EU-Mitgliedschaften ein race to the bottom mittel- bis langfristig liefern werden, bleibt abzuwarten. Sicherlich ist die englische Limited dabei eine Rechtsform, die insbesondere die schwerfälligen deutschen Regelungen zu Kapitalaufbringung und Kapitalersatz schlecht aussehen lässt. berlin düsseldorf frankfurt hamburg köln münchen brüssel 6
Anwendbarkeit des deutschen Insolvenzrechts auf die englische Limited? Im Zuge der stetig steigenden Zahl an Gesellschaften in der Rechtsform der Private Company Limited by Shares ( Ltd. ) nach englischem Recht steigt auch die Zahl entsprechend schwach kapitalisierter Limiteds, die ohne Aufbringung von nennenswertem Gründungskapitals errichtet wurden und ihren tatsächlichen Sitz in Deutschland haben. Damit steigt unweigerlich auch die Zahl insolventer Limiteds. Fraglich ist, ob in diesem Fällen englisches oder deutsches Insolvenzrecht zur Anwendung kommt. Insoweit wird man zwischen Limiteds unterscheiden müssen, die den Schwerpunkt ihrer Tätigkeit in England entfalten oder aber ihren Verwaltungssitz nach Deutschland verlegt haben. Sofern die englische Ltd. ihren Tätigkeitsschwerpunkt in England hat, kommt englisches Insolvenzrecht zur Anwendung, das im Wesentlichen im Insolvency Act 1986, den Bestimmungen der Insolvency Rules 1986 dem Company Directors Disqualification Act 1986 sowie in verschiedenen Bestimmungen des Companies Act 1985 geregelt ist. Sofern die Gesellschaft in Zahlungsschwierigkeiten gerät, besteht neben der Abwicklung (winding-up) die Möglichkeit, die Gesellschaft wirtschaftlich wieder zu beleben oder eine effizientere Verwertung des Vermögens zu betreiben. Ungeklärte Rechtsfragen Sehr viel komplizierter und rechtlich vielfach ungeklärt sind insolvenzrechtliche Fragen der englischen Ltd. mit Verwaltungssitz in Deutschland. Insbesondere die Qualifikation des anwendbaren Rechts bereitet hier Schwierigkeiten, da Fragen des internationalen Gesellschaftsrechts und des internationalen Insolvenzrechts nebeneinander treten und Probleme der insolvenz- oder gesellschaftsrechtlichen Qualifikation nach deutschem oder englischem Recht zu beurteilen sein können. Europäische Insolvenzordnung Das internationale Insolvenzrecht ist europaweit überwiegend durch die Europäische Insolvenzordnung (Verordnung (EG) Nr. 1346/2000 des Rates über Insolvenzverfahren, Abl. L 160 vom 30. Juli 2000, S. 1ff.) vereinheitlicht worden. Danach gilt grundsätzlich für das Insolvenzverfahren und seine Wirkung das Insolvenzrecht des Mitgliedstaates, in dem das berlin düsseldorf frankfurt hamburg köln münchen brüssel 7
Auch das Insolvenzantragsrecht ist insolvenzrechtlich zu qualifizieren und bestimmt sich daher nach deutschem Recht. Der Antrag kann somit von Mitgliedern der Gesellschaft gestellt werden. Schwieriger ist die Frage, nach welchem Recht sich die Insolvenzantragspflicht und die Insolvenzverschleppungshaftung richten. Hierzu werden unterschiedliche Meinungen vertreten. Gemäß 64 GmbHG i. V. m. 17, 19 InsO muss der Geschäftsführer einer GmbH bei Zahlungsunfähigkeit/Überschuldung unverzüglich Insolvenz anmelden. Da die Antragspflicht in deutschen gesellschaftsrechtlichen Gesetzen geregelt ist, wird unter Hinweis auf das englische Gesellschaftsstatut der Ltd. die Anwendung deutscher Insolvenzantragspflichten teilweise verneint. Es käme nur englisches Recht zur Anwendung. Die Insolvenzantragspflicht sei durch die Haftung des Geschäftsführers wegen rechtswidrigen Handelns (wrongful trading) gemäß Section 213 des englischen Insolvency Act 1986, der ebenfalls teilweise als gesell Verfahren eröffnet wurde (lex fori concursus). Für die Eröffnung des Insolvenzverfahrens sind die Gerichte in dem Bezirk international zuständig, an dem der Schuldner den Mittelpunkt seiner hauptsächlichen Interessen hat. Bei Gesellschaften und juristischen Personen wird vermutet, dass dieser Mittelpunkt der hauptsächlichen Interessen der satzungsmäßige Sitz ist. Sofern jedoch Satzungs- und Verwaltungssitz auseinander fallen und die Gesellschaft im Gründungsstaat keinerlei Geschäftstätigkeit entfaltet, liegt der Mittelpunkt des hauptsächlichen Interesses am Verwal-tungssitz. Für die englische Ltd. mit Verwaltungssitz in Deutschland findet daher deutsches Insolvenzrecht vor einem deutschen Gericht Anwendung und zwar vor dem Gericht am Ort der Niederlassung gemäß Art. 4 EuInsVO i. V. m. 3 Abs. 1 InsO statt. Nachdem die englische Ltd. durch die Überseering -Entscheidung des Europäischen Gerichtshof (Slg. 2002, I-9919) als solche für rechts- und parteifähig erklärt wurde, ist sie auch als englische Kapitalgesellschaft insolvenzfähig und nicht etwa - wie es der früheren Praxis entsprach - als offene Handelsgesellschaft des bürgerlichen Rechts. Wann ein Insolvenzgrund vorliegt, bestimmt sich nach deutschem Recht, weil die Eröffnung des Insolvenzverfahrens zwingend das Vorliegen eines Insolvenzgrundes erfordert. Die Voraussetzungen des Insolvenzverfahrens bestimmen sich daher nach der lex fori concursus. Als Eröffnungsgründe kommen vor allem die Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft, die drohende Zahlungsunfähigkeit, sofern ein Schuldner die Eröffnung des Insolvenzverfahrens beantragt hat, oder die Überschuldung in Betracht. Anwendung deutscher Insolvenzverschleppungshaftung auf ausländische Gesellschaften? berlin düsseldorf frankfurt hamburg köln münchen brüssel 8
schaftsrechtlich qualifiziert wird, hinreichend abgesichert. Der gesellschaftsrechtlichen Qualifizierung des wrongful trading könne auch nicht entgegengehalten werden, dass die Regelung im englischen Insolvency Act 1986 stehe. Die Gesetzgebungshistorie zeigt, dass die Aufnahme des wrongful trading in den Insolvency Act 1986 keine Aussage über dessen rechtliche Qualifizierung trifft, sondern ein Zufallsprodukt ist. Im Ergebnis würde dieser Auffassung daher sowohl die Insolvenzantragspflicht, als auch die Haftung für Insolvenzverschleppung allein dem englischen Recht unterstellen. Überzeugend hieran erscheint insbesondere die Tatsache, dass die englische Ltd. in der Insolvenz soweit wie möglich einheitlich als englische Kapitalgesellschaften behandelt wird und damit keine Wertungswidersprüche entstehen, in dem einer englischen Gesellschaft deutsche Normen aufgezwungen werden. In der Praxis bleibt abzuwarten, wie leicht einem deutschen Gericht die Handhabung englischen Rechts fallen wird. Nach einer anderen Auffassung ist die Insolvenzantragspflicht und die Haftung wegen Insolvenzverschleppungshaftung insolvenzrechtlich zu qualifizieren, mit der Folge, dass deutsches Recht zur Anwendung käme. Dies hätte zur Folge, dass die Direktoren einer englischen Ltd. mit Verwaltungssitz in Deutschland bei Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung unverzüglich die Insolvenz anmelden müssten und der Gesellschaft auf Ersatz der nach Insolvenzreife geleisteten Zahlungen gemäß 64 Abs. 1, Abs. 2 GmbH i. V. m. 823 Abs. 2 BGB oder den Gläubigern für den Schaden haften, den diese durch die pflichtwidrige, schuldhafte Verzögerung der Antragstellung erlitten haben. Gegen die vorgenannte Ansicht bestehen insbesondere deshalb Bedenken, weil die Niederlassungsfreiheit der Gesellschaft durch die Anwendung dieser Vorschriften beschränkt wird. Eine in sich konsistente Normanwendung scheitert bei der insolvenzrechtlichen Qualifikation im Übrigen daran, dass die strafrechtlichen Folgen der Insolvenzverschleppung nicht auf eine ausländische Kapitalgesellschaft gemäß 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG anwendbar sind. Es bleibt daher festzuhalten, dass die Rechtslage in Fragen der Insolvenzantragspflicht und Insolvenzverschleppungshaftung weitgehend ungeklärt ist; es bedarf insoweit dringend einer einheitlichen Regelung auf europäischer Ebene, an der zurzeit gearbeitet wird. berlin düsseldorf frankfurt hamburg köln münchen brüssel 9
Anwendung deutscher Eigenkapitalersatzregeln? Ein weiteres Problem stellt die insolvenzrechtliche Qualifikation der Eigenkapitalersatzregeln dar. So können gemäß 135 Nr. 2 InsO Rückzahlungen von kapitalersetzenden Darlehen angefochten werden, wenn die Rückzahlung im letzten Jahr vor Einreichung des Insolvenzantrags erfolgte. Gemäß Art. 4 Abs. 2 Satz 2 lit. m EuInsVO wird die Anfechtung ausdrücklich dem Insolvenzstatut zugewiesen, d. h., für die Anfechtung gilt deutsches Recht. Insoweit ist aber fraglich, ob die deutschen Rechtsmaßstäbe auch für die Frage des Vorliegens eines eigenkapitalersetzenden Darlehens herangezogen werden dürfen. Vereinzelt wird dies aufgrund der Sachnähe zum Insolvenzrecht bejaht. Andererseits gehören Kapitalisierungserfordernisse dem Schwerpunkt nach eindeutig zum Gesellschaftsstatut, für das wiederum englisches Recht gilt. Die Heranziehung des deutschen Kapitalersatzrechts zur Beurteilung der Anfechtbarkeit würde insoweit die Wertung des englischen Gesellschaftsrechts konterkarieren, was wiederum mit den Grundsätzen der Inspire Art -Entscheidung nicht vereinbar wäre. Durchführung des Insolvenzverfahrens Die Durchführung und Beendigung des Insolvenzverfahrens wiederum ist unproblematisch; sie richtet sich gemäß Art. 4 Abs. 2 Satz 1 EuInsVO nach dem Recht des Staates, in dem das Insolvenzverfahren eröffnet wurde. Die Gesellschafter bzw. Direktoren einer englischen Ltd. mit Verwaltungssitz in Deutschland unterliegen insoweit auch nicht der persönlichen Haftung nach den Grundsätzen des Existenz vernichtenden Eingriffs, da es sich hierbei um einen gesellschaftsrechtlich zu qualifizierenden Tatbestand handelt, der im Übrigen von der Rechtsprechung für die deutsche GmbH entwickelt wurde. Eine Übertragung auf die englische Ltd. erscheint systemfremd. Dieser Ansicht scheint auch der BGH in seiner jüngsten Entscheidung zu dieser Thematik (BGH, Urteil vom 14.03.2005 II ZR 5/03) zu folgen. Durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens geht die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis der Ltd. auf den Insolvenzverwalter über, dessen Rechte sich ebenfalls nach deutschem Recht über 80 InsO richten (vgl. auch Art. 4 Abs. 2 Satz 2 lit. c EuInsVO). Aus Art. 4 Abs. 2 Satz 2 lit. b, h, i, j EuInsVO folgt im Übrigen, dass die Bestimmung der Vermögenswerte zur Insolvenzmasse, der anmeldungsfähigen Forderungen, die Erlösverteilung sowie die Beendigung des Verfahrens deutschem Insolvenzrecht unterliegt. Es bleibt mit Spannung abzuwarten, wie die deutschen oder ggf. englischen Gerichte die Insolvenzen von Limiteds mit (Hauptverwaltungs-)Sitz in Deutschland handhaben werden. berlin düsseldorf frankfurt hamburg köln münchen brüssel 10
Das unbekannte Risiko: Eigenkapitalersetzende Nutzungsüberlassung Der BGH hatte jüngst Gelegenheit, seine Rechtsprechung zur sog. eigenkapitalersetzenden Nutzungsüberlassung weiter zu konkretisieren. Nach der gefestigten Rechtsprechung des BGH kann die mietweise Überlassung eines Grundstücks (oder eines anderen Vermögensgegenstandes) eine eigenkapitalersetzende Leistung des Gesellschafters sein. In der Insolvenz über das Vermögen der GmbH hat der Insolvenzverwalter dann das Recht, das Grundstück für den vertraglich vereinbarten Zeitraum, bei einer missbräuchlichen Zeitbestimmung für den angemessenen Zeitraum, unentgeltlich zu nutzen. In den beiden kürzlich vom BGH entschiedenen Fällen lag die Besonderheit darin, dass das betroffene Grundstück infolge bestehender Belastungen bereits unter Zwangsverwaltung geraten war und daher vom Gesellschafter an den Insolvenzverwalter faktisch nicht mehr überlassen werden konnte. Der BGH entschied daraufhin, der Gesellschafter habe in einem solchen Fall Wertersatz für die entgangene Nutzung zu leisten, jedenfalls dann, wenn der Insolvenzverwalter das Grundstück tatsächlich hätte nutzen können, z.b. durch eine Untervermietung. Bei der Höhe des zu zahlenden Wertersatzes für die entgangene Nutzung könne man sich an dem ursprünglich vereinbarten Mietzins orientieren. Die beiden entschiedenen Fälle zeigen, dass der Gesellschafter einer GmbH, der dieser Grundstücke oder andere Vermögensgegenstände zur Verfügung stellt, im Falle einer Insolvenz schlechter dastehen kann, als ein Gesellschafter, der das Grundstück nicht in seinem Privatvermögen hält, sondern in die GmbH einbringt. Dieser Fall der eigenkapitalersetzenden Nutzungsüberlassung zeigt einen gewichtigen Vorteil der englischen Limited. Das englische Kapitalgesellschaftsrecht kennt einen derartigen Grundsatz des Eigenkapitalersatzes nicht. Bei der Insolvenz einer englischen Limited, die ihren tatsächlichen Verwaltungssitz in Deutschland hat, spricht dann vieles dafür, dass auch die Grundsätze über den Eigenkapitalersatz auf die englische Limited nicht angewendet werden können. Während also der Gesellschafter einer GmbH, der der Gesellschaft das Grundstück vermietet hat oder der Gesellschaft eine Bürgschaft erteilt hat, von dem Insolvenzverwalter in Anspruch genommen werden kann, ist dies beim Gesellschafter einer in Deutschland tätigen Limited nicht der Fall. Dies ist einer der Gestaltungsvorteile der Limited. berlin düsseldorf frankfurt hamburg köln münchen brüssel 11
Vermögensverwaltende Gesellschaften sind IHK-beitragspflichtig Nach bisheriger Auffassung der Industrie- und Handelskammern waren bislang unter Hinweis auf 2 Abs. 1 IHK-Gesetz Gesellschaften, die ausschließlich die Verwaltung eigenen Vermögens zum Gegenstand haben, IHK-Mitglieder und damit IHK-beitragspflichtig. Dieser Auffassung war das Verwaltungsgericht Mainz mit seinem Urteil vom 24. Juli 2003 (4 K 226/03.MZ) entgegen getreten. Das Verwaltungsgericht begründete seine Auffassung damit, dass es für eine IHK-Mitgliedschaft entscheidend darauf ankomme, dass der Unternehmensgegenstand der Gesellschaft eine gewerbliche Betätigung zulasse. Die Definition eines Gewerbes orientiere sich dabei an den steuerlichen Vorgaben in 2 Abs. 1 Satz 2 GewStG i. V. m. 15 Abs. 2 Satz 1 EStG. Das Verwaltungsgericht lehnte im entschiedenen Fall eine IHK- Mitgliedschaft ab, da die GmbH ausschließlich eigene Vermögensverwaltung betrieb und die Grenze zur Gewerblichkeit nicht überschritten wurde. Mit Urteil vom 19. Januar 2005 hat das Bundesverwaltungsgericht (6 C 10.04) dagegen entschieden, dass vermögensverwaltende Gesellschaften kraft Rechtsform IHK-Mitglieder und damit auch IHK-beitragspflichtig sind. 3 Abs. 3 Satz 3 IHK-Gesetz lasse sich entnehmen, dass die Begründung der IHK-Mitgliedschaft allein an die gemäß 2 Abs. 2 GewStG dem Grunde nach bestehende Gewerbesteuerpflicht der GmbH anknüpfe. Der Gegenstand des Unternehmens sei dagegen für die Frage der Mitgliedschaft ohne Bedeutung. berlin düsseldorf frankfurt hamburg köln münchen brüssel 12
Erste Entscheidung des BGH zur Geschäftsführerhaftung bei einer Limited Seit den Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofes in Sachen Überseering aus dem Jahre 2002 und Inspire Art aus dem Jahre 2003 ist Folgendes geklärt: Eine Limited Liability Company (nachfolgend Limited ), die in England gegründet worden ist, ist als Gesellschaft in Deutschland anzuerkennen, auch wenn sich ihr Geschäftssitz in Deutschland befindet und sie ihre gesamte Geschäftstätigkeit nur in Deutschland abwickelt Der Vorteil einer Limited wird allgemein darin gesehen, dass nur ein geringes Haftungskapital erforderlich ist. Es reichen ein paar britische Pfund, während für eine deutsche GmbH ein Stammkapital von derzeit noch 25.000,00 Euro erforderlich ist. Daher erfreut sich die Limited in den letzten Jahren zunehmender Beliebtheit. Der Bundesgerichtshof (nachfolgend BGH ) hatte nun über einen Fall (DStR 2005, 839) zu entscheiden, bei dem eine englische Limited ihre Geschäftstätigkeit nur in Deutschland ausübte. Die Limited bezahlte Rechnungen ihrer Lieferanten nicht. Es wurde ein Insolvenzantrag gestellt, dieser aber mangels Masse abgelehnt. Die Lieferanten nahmen darauf hin den Geschäftsführer der Limited persönlich wegen der unbezahlten Rechnungen in Anspruch. Die Vorinstanz entschied, dass der Geschäftsführer persönlich für die Verbindlichkeiten der Limited haftet. Sie begründete dies unter dem Aspekt des Gläubigerschutzes und wandte hierbei Vorschriften aus dem deutschen GmbH-Recht analog an. Der BGH entschied, dass das deutsche GmbH-Recht nicht analog auf die Limited angewendet werden könne. Die Anwendung deutschen GmbH-Rechts auf die Limited widerspreche, dem Europarecht. Das deutsche Gesellschaftsrecht sei deshalb auf eine Limited nicht anwendbar. Vielmehr gelte für eine englische Gesellschaft englisches Gesellschaftsrecht. Der BGH verwies die Sache deshalb an die Vorinstanz zurück: Dort ist zu klären, ob der Geschäftsführer wegen der unbezahlten Rechnungen persönlich einer Haftung nach englischem Gesellschaftsrecht unterliegt. Des Weiteren ist dort zu klären, ob der Geschäftsführer nach den Vorschriften des deutschen Deliktsrechts persönlich in Anspruch genommen werden kann; dies käme in Betracht, wenn dem Geschäftsführer eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung der Gläubiger vorzuwerfen ist. Die Entscheidung des BGH bringt in einem wichtigen Punkt Klarheit: Das deutsche GmbH- Recht mit seinen Vorschriften zum Mindestkapital und zum Eigenkapitalersatz ist auf eine berlin düsseldorf frankfurt hamburg köln münchen brüssel 13
englische Limited nicht anwendbar. Dies bedeutet aber nicht, dass eine persönliche Haftung des Geschäftsführers von vornherein ausgeschlossen ist. Eine persönliche Haftung des Geschäftsführers kann sich aus dem englischen Gesellschaftsrecht ergeben, denn für die Limited als englische Gesellschaft gilt englisches Gesellschaftsrecht. Außerdem diesen Weg zeigt der BGH auch auf kommt eine persönliche Haftung des Geschäftsführers in Betracht, wenn er die Gläubiger schädigt, insbesondere unter Ausnutzung der Rechtsform der Limited. Die weitere Entwicklung der Rechtsprechung zur persönlichen Haftung des Geschäftsführers der Limited bleibt abzuwarten. Es kann aber schon jetzt gesagt werden, dass die Limited keinen Freibrief darstellt, auch wenn Medienberichte manchmal diesen Eindruck erwecken. berlin düsseldorf frankfurt hamburg köln münchen brüssel 14
Die europäische Aktiengesellschaft - eine Zwischenbilanz Nach 31 Jahren Gesetzgebungsverfahren und dreijähriger Frist bis zum Inkrafttreten der europarechtlichen Normen ist die europäische Aktiengesellschaft, auch bekannt als Societas Europaea ( SE ) zum 08. Oktober 2004 Wirklichkeit geworden. Europarechtliche Grundlagen sind die Verordnung (EG) Nr. 2157/2001 vom 08. Oktober 2001 über das Statut der Europäischen Gesellschaft ( SE-VO ) sowie die Richtlinie 2001/86/EG vom 08. Oktober 2001 zur Ergänzung des Statuts der Europäischen Gesellschaft hinsichtlich der Beteiligung der Arbeitnehmer ( SE-RL ). Der deutsche Gesetzgeber hat die Vorgaben der SE- VO sowie der SE-RL nicht ganz rechtzeitig in nationales Recht umgesetzt: Erst am 29. Dezember 2004 trat das Gesetz zur Einführung der Europäischen Gesellschaft ( SEEG ) in Kraft. Regelungsdefizite Dafür, dass die SE nach langem Ringen doch wahr wurde, hat der europäische Gesetzgeber einen dreifachen Preis gezahlt: Weite Bereiche des Gesellschaftsrechts blieben zu Gunsten der (politisch Konsens fördernden) subsidiären Anwendung der nationalen Rechte und damit einhergehenden Rechtsunsicherheit ungeregelt. Die Mitbestimmungsrechte der Arbeitnehmer erhielten einen Stellenwert, der in den meisten europäischen Ländern bislang unbekannt ist und dazu führen könnte, dass Länder mit traditionell hohem Mitbestimmungsstandard z. B. Deutschland bei internationalen SE-Gründungen mit Vorsicht betrachtet werden. Schließlich sind die steuerlichen Folgen bis heute nicht durchgehend harmonisiert. Diese Themenkomplexe mögen zu einiger Skepsis gegenüber der SE führen; sie verlangen jedenfalls nach sorgfältiger, einzelfallbezogener Beratung. Soweit nicht ausdrücklich geregelt, bleiben die allgemeinen Vorschriften des jeweiligen nationalen Gesellschafts- und Aktienrechts ergänzend anwendbar, d. h., zur Zeit kann es 25 verschiedene nationale SE-Rechtsformen geben. Die Charakteristika der europäischen AG Charakteristika der SE sind ein auf Aktien aufgeteiltes Stammkapital in Höhe von mindestens 120.000,00, wobei die Haftung der Aktionäre auf die Höhe des gezeichneten Kapitals begrenzt ist. Sitz der SE ist der EU-Mitgliedstaat, in dem sie ihren Hauptverwaltungssitz hat. Die SE ist in Deutschland einer laufenden Besteuerung als Kapitalgesellschaft unterworfen. Die Gesellschaft muss ihrer Firma den Zusatz SE voran- oder nachstellen; Eintragungen und Löschungen der Gesellschaft erfolgen im Amtsblatt der Europäischen Union. berlin düsseldorf frankfurt hamburg köln münchen brüssel 15
Eine SE kann durch Verschmelzung, Gründung einer Holding-SE, Gründung einer Tochter-SE oder formwechselnde Umwandlung bestehender Gesellschaften in eine SE gegründet werden. Eine SE kann dabei entweder nach dem dualistischen System (das dem System der deutschen Aktiengesellschaft mit seiner Aufteilung in Aufsichtsrat und Vorstand neben der Hauptversammlung ähnelt) oder nach dem monistischen System (welches sich an das anglo-amerikanische board -System bzw. das französische Konzept mit Hauptversammlung und Verwaltungsrat anlehnt) organisiert werden. Vorteile der SE Vorteile der SE sind insbesondere die einfache Sitzverlegung, die Möglichkeit, grenzüberschreitende Verschmelzungen vornehmen zu können, der Gesichtspunkt eines einheitlichen europäischen Erscheinungsbildes (Corporate Identity), die Vereinfachung grenzüberschreitender Akquisitionen in Einzelfällen, die Attraktivität der SE bei der Gründung eines Joint- Venture, die Möglichkeit, neue Regelungen der Unternehmensmitbestimmung und die Vereinheitlichung der Konzernstruktur vorantreiben zu können, mögliche Kostensenkungen im Hinblick auf die Gründung von Zweigniederlassungen in verschiedenen Mitgliedstaaten sowie eine Erhöhung der Kreditwürdigkeit der Gesellschaft aufgrund der zu erbringenden Stammeinlage. Gegründete SEs Trotz aller Skepsis gegenüber der SE, insbesondere in Deutschland, gibt es bereits eine Reihe von SE-Neugründungen, z. B. die MPIT Structure Financial Services SE (ein Finanzdienstleistungsunternehmen, an dessen Gründung Gesellschaften aus Belgien, Luxemburg, Dänemark und den Niederlanden beteiligt sind; Hauptsitz in Amsterdam, gegründet am 08. Oktober 2004); die Bau Holding Strabag SE (Bauunternehmen mit Sitz in Österreich und 500 Standorten weltweit; umgewandelt am 12. Oktober 2004); die Elcoteq Network SE (ein Elektronikproduzent mit Sitz in Finnland und Standorten in Estland, Ungarn, Deutschland und Schweden) sowie die Brenner Basis Tunnel BBT SE (ein Unternehmen mit Sitz in Österreich, das die Finanzierung, Planung sowie Ausschreibungsvergabe für den Bau des weltweit längsten Eisenbahntunnels im Auftrag von Österreich, Tirol und Italien betreibt). Ob sich die SE als eine Alternative zu den nach dem Gesellschaftsrecht der jeweiligen EU-Mitgliedstaaten bisher gegründeten Aktiengesellschaften durchsetzen wird, bleibt abzuwarten. berlin düsseldorf frankfurt hamburg köln münchen brüssel 16
Riskante Zahlungen aus dem Konzern Wer Forderungen gegen konzernangehörige Gesellschaften hat, muss künftig genauer aufpassen, von wem er sein Geld bekommt. Denn wenn statt des eigentlichen Schuldners eine andere Konzerngesellschaft zahlt, kann bei Insolvenz der zahlenden Konzerngesellschaft diese ihr Geld unter Umständen noch bis zu vier Jahren später wieder zurückfordern. Dies hat jüngst der Bundesgerichthof in Karlsruhe entschieden (Urteil vom 03.03.2005 IX ZR 441/00). In dem vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall ist eine Konzerngesellschaft im Rahmen eines Cashpools für eine zahlungsunfähige Schwestergesellschaft eingesprungen und hatte deren Schulden bei einem Sozialversicherungsträger beglichen. Wenige Monate später fiel sie aber in Konkurs. Der Insolvenzverwalter verlangte daraufhin vom Sozialversicherungsträger die Rückzahlung der gezahlten Beiträge. Er stützte seinen Anspruch auf die Regeln der seinerzeit noch geltenden Konkursordnung (heutige Insolvenzordnung) über die Schenkungsanfechtung, die im Kern unverändert in die nunmehr geltende Insolvenzordnung übernommen worden sind. Danach kann eine unentgeltliche Leistung, die innerhalb von vier Jahren vor dem Insolvenzantrag von der insolventen Gesellschaft erbracht wurde, vom Insolvenzverwalter zurückgefordert werden. Ob Unentgeltlichkeit vorliegt, beurteilt sich im Verhältnis zwischen Gläubiger und Schuldner danach, ob dem Schuldner eine entsprechende Gegenleistung zufließt oder nicht. Der BGH gewährte im Streitfall den geltend gemachten Anspruch auf Rückzahlung. Wenn die Zahlung statt vom Schuldner von einem Dritten erbracht wurde, kommt es immer darauf an, ob der Gläubiger durch die Zahlung seine Forderung gegen den eigentlichen Schuldner verliert. War diese Forderung aber wertlos, weil der Schuldner sie selbst nicht mehr hätte erfüllen können, so liegt in der Zahlung eine unentgeltliche Leistung. Der Gläubiger hat wirtschaftlich nichts verloren, was als Gegenleistung angesehen werden könnte. Dabei kommt es weder auf die Vorleistung des Gläubigers noch darauf an, ob ihm die Zahlungsunfähigkeit seines Schuldners bekannt war. Das Urteil stellt alle Geschäftspartner von Konzernunternehmen vor ein Dilemma. Zwar hätten diese ihre Forderung bei dem zahlungsunfähigen Schuldner nicht mehr realisieren können. Die Leistung von dritter Seite scheint für sie daher zunächst ein Glücksfall. Wenn sie aber zum Beispiel die Geschäftsbeziehung gerade deswegen fortsetzen, weil ihre Forderungen bislang berlin düsseldorf frankfurt hamburg köln münchen brüssel 17
gezahlt wurden, kann es später eine böse Überraschung geben. Es droht nämlich dann nicht nur der Ausfall der Forderung mit den unbezahlten Rechnungen, sondern obendrein auch noch die Rückzahlung der Beträge aus den letzten vier Jahren, die von der Konzernschwester oder Konzerngesellschaft gezahlt wurden. Das Urteil ist aber auch rechtlich problematisch. Es bringt den Gläubiger in eine schwierige Situation, weil er grundsätzlich Leistungen durch einen Dritten nur dann ablehnen darf, wenn der Schuldner der Drittleistung widerspricht. Dies wird in den konkreten Fällen der Schuldner kaum tun. Insofern muss der Gläubiger die Leistung des Dritten annehmen und akzeptieren. Bestehen Anzeichen dafür, dass die Schuldnerin die Zahlungen nicht erbringen kann, müsste das Konzernunternehmen, das zahlt, eine Bürgschaft oder Patronatserklärung abgeben, bevor die Zahlung erfolgt. Dann erfolgt die Zahlung aus eigenem Rechtsgrund, so dass die Anfechtungsregeln nicht greifen. Ansonsten müsste Wert darauf gelegt werden, dass die Zahlungen durch den Schuldner erfolgen. Diese neue Rechtsprechung des BGH ist in jedem Fall beim Zahlungsverkehr mit Konzernen zu beachten. berlin düsseldorf frankfurt hamburg köln münchen brüssel 18
Schrottimmobilien: Oberlandesrichter verweigern Bundesgerichtshof Gehorsam Im Streit um die Haftung von Banken für Schrottimmobilien hat das Oberlandesgericht Schleswig-Holstein einen ungewöhnlichen Schritt unternommen. Die Richter des dortigen Bankensenates weigerten sich jetzt, eine Entscheidung des Bundesgerichtshofes zugunsten eines Kapitalanlegers in einem geschlossenen Immobilienfond zu befolgen. Der 2. Zivilsenat in Karlsruhe hatte zuvor ein Urteil des OLG aufgehoben, weil es dem beklagten Geldinstitut Recht gegeben hatte. Trotz einer bei aufgehobenen Sachen grundsätzlich bestehenden Bindungswirkung habe sich das Oberlandesgericht nicht an die Vorgaben des Bundesgerichtshofes gehalten, teilte der OLG-Pressesprecher mit. Allerdings hat sein Gericht in dem Streitfall erneut die Revision zugelassen. Dahinter steht ein Grundsatzstreit um Schrottimmobilien, der auch den BGH selbst spaltet. Dessen 2. Zivilsenat, der unter anderem für Fondgesellschaften zuständig ist, hat entschieden, dass geschädigte Anleger in etlichen Fällen Schadenersatzforderungen nicht nur gegen die Initiatoren geschlossener Fonds richten können, sondern auch gegen die Bank, die die Geldanlage finanziert hat. Dagegen lehnt der 11. Zivilsenat des BGH, der für Bankrecht zuständig ist, meist eine Haftung von Geldinstituten für kreditfinanzierte Schrottimmobilien ab. Geschädigte Anleger haben deshalb Strafanzeige und Dienstaufsichtsbeschwerde gegen die Richter erstattet. Zudem haben das Landgericht Bochum und das OLG Bremen den Europäischen Gerichtshof eingeschaltet, weil sie diese Rechtsprechung für einen Verstoß gegen die Verbraucherschutzrichtlinien der EU halten. Der zuständige Generalanwalt hat den luxemburger Richtern allerdings zu einem Kompromiss geraten. In der anliegerfreundlichen Linie des 2. BGH-Zivilsenates sah nun das OLG Schleswig-Holstein eine richterliche Rechtsfortbildung, die den einschlägigen gesetzlichen Normen entgegenstehe. Eine Besserstellung von Verbrauchern, die eine Anschaffung durch ein Darlehen finanzierten, gegenüber normalen Kunden, sei von Gesetz und Verfassung nicht gedeckt. Es bleibt abzuwarten, wie dieser Streit letztendlich entschieden wird. berlin düsseldorf frankfurt hamburg köln münchen brüssel 19
Steuerrecht Einschränkung der persönlichen Haftung eines Gesellschafters einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) nur durch individualvertragliche Vereinbarung Die Gesellschafter einer GbR haften für die im Namen der Gesellschaft begründeten Verpflichtungen kraft Gesetzes grundsätzlich persönlich. Diese Haftung des Gesellschafters kann nur durch eine individualvertragliche Vereinbarung und nicht etwa (allein) durch einen Namenszusatz ( GbR mit beschränkter Haftung ) oder durch einen Hinweis, nur mit dem Anteil am Gesellschaftsvermögen haften zu wollen, eingeschränkt werden. Dies hat der Bundesgerichtshof bereits in einer Grundsatzentscheidung aus dem Jahre 1999 deutlich gemacht und damit dafür gesorgt, dass die seinerzeit gerade in Mode gekommene GbR mit beschränkter Haftung inzwischen weitestgehend wieder von der Bildfläche verschwunden ist. Nach dem Verständnis des BGH ist demnach ein einseitiger Haftungsausschluss durch einen Gesellschafter bei Vertragsschluss ohne Zustimmung der Vertragsgegenseite ebenso wenig möglich, wie eine Haftungsbeschränkung durch eine der Vertragsgegenseite bekannt gegebene Beschränkung der Vertretungsmacht der geschäftsführenden Gesellschafter. Eine Haftungsbeschränkung wird immer nur dann dem Vertragspartner gegenüber wirksam, wenn es dem Handelnden gelingt, die Beschränkung in den individuell ausgehandelten Vertrag aufzunehmen. Damit rückt die wirksame individualvertragliche Vereinbarung über die Haftungsbeschränkung und deren wirksame Einbeziehung in den betreffenden Vertrag, aus dem der Gesellschafter in Haftung genommen werden könnte, in den Fokus der Betrachtung. Dass hier besondere Sorgfalt bei den Vertragsverhandlungen gefordert ist, zeigt eine jüngere Entscheidung des BGH (Urteil vom 24.11.2004 XII ZR 113/01): Dort hatte der Gesellschafter vom Vertragspartner der GbR, einer KG, die schriftliche Bestätigung über das Einverständnis mit der beschränkten Haftung erbeten und eine Bestätigung auch erhalten. Diese Bestätigung hatte jedoch der Geschäftsführer der Kommanditistin zurückgesandt, die nach dem Gesetz zur Vertretung der KG nicht berechtigt ist. Eine wirksame Einbeziehung der Haftungsbeschränkung in den betreffenden Vertrag scheiterte hieran. berlin düsseldorf frankfurt hamburg köln münchen brüssel 20