Verträge der Baupraxis

Verträge der Baupraxis - Planerverträge - Werkverträge 1. Oktober 2016, Rechtsanwalt

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Übersicht Rechtsgebiete I Öffentliches Recht Privatrecht Rechtsbeziehungen Gemeinwesen Private Beispiele: - Steuergesetz - Strafgesetz Rechtsbeziehungen Private Private Beispiele: - Zivilgesetzbuch - Obligationenrecht Folie Nr. 3

Übersicht Rechtsgebiete II Zivilgesetzbuch Obligationenrecht - Personenrecht - Familienrecht - Erbrecht - Sachenrecht - Allgemeine Bestimmungen - Die einzelnen Vertragsverhältnisse - Auftrag - Werkvertrag - Handelsgesellschaften und Genossenschaften - Handelsregister etc. Folie Nr. 4

Werkvertrag Übersicht Gesetzliche Regelung des Werkvertrages Vertragsabschluss Vergütung beim Werkvertrag Abnahme und Gewährleistung Vorzeitige Vertragsauflösung Sicherstellung im Werkvertragsrecht KBOB Werkvertrag GU-/TU-Werkvertrag Abtretung von Mängelrechten Folie Nr. 5

Werkvertrag Durch den Werkvertrag verpflichtet sich der Unternehmer zur Herstellung eines Werkes und der Besteller zur Leistung einer Vergütung (Art. 363 OR) Werklohn Besteller Unternehmer Vollendetes Werk, Arbeitserfolg Folie Nr. 6

Werk Der Unternehmer schuldet einen Arbeitserfolg Herstellung eines körperlichen Werks (Möbel, Haus) Arbeit an einer Sache (Reparatur, Reinigung) Geistiges Werk (Bauplan) Folie Nr. 7

Konstellationen beim Bauwerkvertrag Bauherr Werkvertrag nach SIA-Norm 118 Unternehmer Planervertrag nach SIA LHO 102/103/108 Planer Planer als Hilfsperson des Bauherrn Folie Nr. 8

Abgrenzung Werk und Auftrag Abgrenzung zur blossen Tätigkeit (Auftrag) z.b. beim Gutachten - Überprüfung objektiv möglich, z.b. statische Berechnung (Werkvertrag) - Keine objektiven Überprüfungskriterien vorhanden, z.b. Schätzen einer Liegenschaft (Auftrag) Folie Nr. 9

Werkvertrag, Essentialia Objektiv wesentlicher Vertragsinhalt - Werk - Preis (Werklohn) Subjektiv wesentlicher Vertragsinhalt - Beliebiger Vertragspunkt der Parteien, ohne dessen Vereinbarung der Vertrag nicht zustande kommen soll Folie Nr. 10

Preis Die Vereinbarung einer Vergütung ist vertragswesentlich, nicht aber deren Höhe Werkverträge ohne Preisvereinbarung: Art. 374 OR ist anwendbar; massgebend ist - Wert der Arbeit - Aufwendungen des Unternehmers Folie Nr. 11

Pflichten (Aufgaben) des Unternehmers Herstellungspflicht Ablieferungspflicht Hauptpflichten Sorgfalts- und Treuepflicht Befolgung von Weisungen Abmahnung Einhaltung der Regeln der Baukunde Nebenpflichten Folie Nr. 12

Ursprung von Nebenpflichten Gesetz Vereinbarung Richterliche Vertragsergänzung Folie Nr. 13

Nebenpflichten aus dem Gesetz Art. 364 Abs. 1 OR: Art. 364 Abs. 2 OR: Sorgfaltspflicht Verpflichtung, das Werk persönlich auszuführen Art. 365 Abs. 3 OR: Abmahnungspflicht Art. 368 ff. OR: Mängelhaftung Folie Nr. 14

Pflichten des Unternehmers nach SIA 118 Art. 15 Weitere Angaben verlangen Art. 23 Gewissenhafte Vertragserfüllung Art. 24 Treuepflicht Art. 25 Anzeige- und Abmahnungspflicht Art. 26 Versicherungspflicht Art. 29 Subunternehmer Art. 36 Vertretung des Unternehmers Folie Nr. 15

Pflichten des Unternehmers nach SIA 118 Art. 45 ff. Regiearbeiten Art. 95 Einhaltung der Fristen Art. 104 Sicherheit der Beschäftigten Art. 105 Verhütung von Brand/Explosion Art. 106 Sicherung der Baustelle Art. 108 f. Massnahmen zu Gunsten der Arbeitnehmer Art. 110 Schutz benachbarter Bauwerke Folie Nr. 16

Pflichten des Unternehmers nach SIA 118 Art. 118 Art. 120 Art. 124 Art. 126 Art. 136 Art. 140 Art. 142 Ordnung auf dem Bauplatz Verpflichtungen gegenüber Dritten Unterhalt Baustelleneinrichtungen Benützung Baustelleneinrichtungen durch Nebenunternehmer Qualitätsanforderung an Baustoffe Materialvorräte Ausmassermittlung Folie Nr. 17

Art. 15 Abs. 2 SIA-Norm 118 Hält der Unternehmer für die Einreichung des Angebotes weitere Angaben für nötig, so verlangt er diese vom Bauherrn. Der Bauherr teilt seine Antwort schriftlich mit, und zwar allen Bewerbern. Folie Nr. 18

Art. 26 Abs. 3 SIA-Norm 118 Bestehen nach Ansicht des Unternehmers für den Bauherrn besondere Haftungsrisiken gegenüber Dritten, namentlich als Werkeigentümer (Art. 58 OR) oder als Grundeigentümer (Art. 679 OR) so beantragt er dem Bauherrn den Abschluss einer Bauherrenhaftpflichtversicherung, sofern dieser die Risiken nicht selbst erkennen kann. Folie Nr. 19

Art. 29 Abs. 4 SIA-Norm 118 Der Unternehmer übernimmt in seinen Vertrag mit dem Subunternehmer alle Bestimmungen seines Werkvertrages mit dem Bauherrn, die zur Wahrung der Interessen des Bauherrn erforderlich sind. Folie Nr. 20

Art. 30 Abs. 4 SIA-Norm 118 Der Unternehmer unterrichtet die Bauleitung zuhanden eines Nebenunternehmers, der an seine Arbeit anschliesst, über Besonderheiten seiner Arbeit, die der Nebenunternehmer nicht kennt, aber zur richtigen Ausführung seiner Arbeit kennen muss. Für die Form der Anzeige gilt Art. 25 Abs. 2. Folie Nr. 21

Möglichkeiten der Preisfestsetzung Art. 373 OR Art. 374 OR Festpreis Vergütung nach Aufwand Pauschalpreis Globalpreis Einheitspreis Folie Nr. 23

Wortlaut von Art. 374 OR Ist der Preis zum voraus entweder gar nicht oder nur ungefähr bestimmt worden, so wird er nach Massgabe des Wertes der Arbeit und der Aufwendungen des Unternehmers festgesetzt. Folie Nr. 24

Vergütung nach Aufwand Nach tatsächlichem Aufwand mit Zuschlag für Risiko und Gewinn Gemäss Preisansätzen für bestimmte Mengeneinheiten von Material zuzüglich Zeitaufwand (z.b. Stundenlohn eines Maurers) Folie Nr. 25

Vergütung nach Aufwand (Art. 374 OR) Tatbestandsvoraussetzungen: Der Preis wurde zum Voraus überhaupt nicht bestimmt Der Preis wurde nur ungefähr bestimmt Nicht zu verwechseln mit dem ungefähren Kostenansatz gemäss Art. 375 OR Folie Nr. 26

Vergütung nach Aufwand (Art. 374 OR) Rechtsfolgen: Die Vergütung bestimmt sich nach dem tatsächlichen Aufwand mit Zuschlag für Risiko und Gewinn Gemäss Preisansätzen für bestimmte Mengeneinheiten von Material zuzüglich Zeitaufwand (z.b. Stundenlohn eines Maurers) Folie Nr. 27

Vergütung nach Aufwand (Art. 374 OR) Geschuldet ist nur der objektiv notwendige Aufwand, der bei sorgfältigem Vorgehen für die vertragsgemässe Werkausführung erforderlich und genügend ist Betreibt der Unternehmer unnötigen Mehraufwand, hat er keinen Anspruch auf dessen Vergütung Folie Nr. 28

Vergütung nach Aufwand (Art. 374 OR) Der Werklohn bestimmt sich somit nicht nach dem tatsächlichen Aufwand des Unternehmers sondern: nach der Arbeit, dem Stoff und dergleichen, die bei sorgfältigem Vorgehen des Unternehmers zur Ausführung des Werkes genügt hätten (BGE 96 II61) Folie Nr. 29

Vergütung nach Aufwand (Art. 374 OR) Bei der Vergütung nach Aufwand kann im Einzelnen umstritten sein: Welchen (wieviel) Aufwand der Unternehmer tatsächlich hatte Ob der vom Unternehmer betriebene Aufwand für die gehörige Erfüllung tatsächlich erforderlich war Folie Nr. 30

Vergütung nach Aufwand (Art. 374 OR) Wer hat den den Umfang des Aufwandes zu beweisen? Folie Nr. 31

Vergütung nach Aufwand (Art. 374 OR) Wer hat den Umfang des Aufwandes zu beweisen? Der Unternehmer trägt die Beweislast für den behaupteten, tatsächlich gehabten Aufwand (Art. 8 ZGB) Folie Nr. 32

Vergütung nach Aufwand (Art. 374 OR) Wer hat zu beweisen, ob der vom Unternehmer getriebene Aufwand tatsächlich erforderlich war? Folie Nr. 33

Vergütung nach Aufwand (Art. 374 OR) Wer hat zu beweisen, ob der vom Unternehmer getriebene Aufwand tatsächlich erforderlich war? Der Unternehmer hat soweit bestritten die (anspruchsbegründende) Tatsache zu beweisen, dass sein Aufwand auch bei sorgfältigem Vorgehen erforderlich war. (Art. 8 ZGB) Folie Nr. 34

Wortlaut von Art. 373 Abs. 1 OR Wurde die Vergütung zum Voraus genau bestimmt, so ist der Unternehmer verpflichtet, das Werk um diese Summe fertig zu stellen, und darf keine Erhöhung fordern, selbst wenn er mehr Arbeit oder grössere Auslagen gehabt hat, als vorgesehen war. Folie Nr. 35

Festpreis Preisgefahr beim Unternehmer Unabhängig vom tatsächlichen Aufwand Unabhängig von den tatsächlichen Kosten Unabhängig von Gewinn oder Verlust des Unternehmers Keine Vermutung der Vereinbarung eines Festpreises (Beweislast bei demjenigen, der Festpreis behauptet) Ohne besondere Abrede ist die MwSt in Festpreis enthalten (Achtung: SIA 118 (2013) enthält eine andere Regelung) Folie Nr. 36

Pauschalpreis Festpreis Vertraglich fixierte Geldsumme (Höchstpreis ist auch Mindestpreis) Für Teile des Werks oder für ganzes Werk vereinbar Pauschaliert ist die Vergütung und nicht die Leistung Folie Nr. 37

Pauschalpreis und Werkleistung Pauschalpreis erfordert detaillierten Baubeschrieb Vollständigkeitsklausel sinnvoll Funktionaler Baubeschrieb denkbar (Baubeschrieb mit nachvollziehbaren Zielen (z.b. Heizung mit bestimmtem Wirkungsgrad, Vorgabe der Raumtemperatur) Offenlegung der Kalkulation, Einheitspreise ist sinnvoll im Hinblick auf Bestellungsänderungen Folie Nr. 38

Globalpreis Pauschalpreis mit Teuerungsvorbehalt Folie Nr. 39

Einheitspreis Festpreis für eine bestimmte Masseinheit Ohne besondere Abrede sind alle Nebenleistungen (Transport, Bewachung usw.) im Preis enthalten Vergütung = Anzahl Einheiten x Einheitspreis Folie Nr. 40

Gesamtpreisvertrag Gesamtpreisvertrag - Ausschliesslich Pauschal- oder Globalpreise Einheitspreisvertrag - Für alle oder ein Teil der Leistungen wird ein Einheitspreis vereinbart Folie Nr. 41

Relativierung des Festpreises Ein Festpreis gilt nicht absolut Art. 373 OR ist zu beachten, wonach der Preis unter Umständen vom Richter angepasst werden kann Art. 373 OR ist dispositiver Natur. Die absoluten Schranken der Vereinbarung eines festen Preises liegen beim Verbot der übermässigen Selbstbindung (Art. 27 Abs. 2 ZGB) Folie Nr. 42

Wortlaut Art. 373 Abs. 2 OR Falls jedoch ausserordentliche Umstände, die nicht vorausgesehen werden konnten oder die nach den von beiden Beteiligten angenommenen Voraussetzungen ausgeschlossen waren, die Fertigstellung hindern oder übermässig erschweren, so kann der Richter nach seinem Ermessen eine Erhöhung des Preises oder die Auflösung des Vertrages bewilligen. Folie Nr. 43

Auslegung von Art. 373 Abs. 2 OR Übermässige Erschwerung: Krasses Missverhältnis zwischen Leistung und Vergütung Massgebend sind die tatsächlichen Erstellungskosten ohne Berücksichtigung des Gewinns Verlust ist zumutbar; der Ruin des Unternehmers wird aber nicht vorausgesetzt (Vermögensverhältnisse der Parteien sind grundsätzlich nicht massgebend) Folie Nr. 44

Vertragsanpassung durch den Richter Anpassung nur soweit, dass die Unzumutbarkeit entfällt (es muss kein Gewinn resultieren) Zwei Anpassungsmöglichkeiten (Wahlrecht des Unternehmers) - Preisanpassung - Vertragsauflösung - Keine Kombination von Preisanpassung und Teilauflösung - Der hypothetische Vertragswille ist zu berücksichtigen Folie Nr. 45

Kostendach Abrechnung nach Aufwand oder Einheitspreisen Kostendach als maximaler Werklohn - Nach unten offener Festpreis - Durchbrechung des Kostendachs analog zum Festpreis (Art. 373 Abs. 2 OR) Folie Nr. 46

Budgetpositionen Budgetpreise kommen bei Pauschalpreisen oder Kostendach zur Anwendung Budgetpositionen umschreiben bestimmte Leistungen Bestimmte Leistungen sollen von der Regelung eines Festpreises ausgenommen werden Die Budgetpositionen werden separat und offen abgerechnet Allfällige Differenzen zwischen Abrechnungssumme und Budgetposition haben eine entsprechende Änderung der Pauschale bzw. des Kostendachs zur Folge Folie Nr. 47

Gründe für Nachtragsforderungen Zusatzleistungen Bauablaufstörung Mehr-/Minderleistungen gegenüber Ausschreibung Szenarien mit der Folge von Nachforderungen Von der Wirklichkeit abweichende geologische/ geotechnische Prognosen Erforderliche Beschleunigungen Falsche Planunterlagen Folie Nr. 48 Veränderte Baumethoden und neue Produkte

Gründe für Nachtragsforderungen Für eine Nachtragsforderung braucht der Unternehmer immer einen Grund. Der Grund für die Nachtragsforderung liegt im Mehraufwand, den der Unternehmer hatte im Vergleich zum Aufwand, der die Grundlage der Festpreiskalkulation war. Folie Nr. 49

Gründe für den Mehraufwand Mehraufwand... weil sich der Unternehmer verrechnet hat infolge Erschwerung der Ausführung durch besondere Verhältnisse wegen unzureichender Mitwirkung des Bestellers infolge weiterer Ursachen im Risikobereich des Bestellers infolge weiterer Ursachen im Risikobereich des Unternehmers Folie Nr. 50

Erschwerung der Ausführung Gründe für die Erschwerung der Ausführung: Unerwartete geologische Verhältnisse Schlechte Witterung Verspätete Ablieferung durch Vorunternehmer Organisatorische Probleme auf der Baustelle Folie Nr. 51

Unzureichende Mitwirkung des Bestellers Mangelhafte Angaben in der Ausschreibung Fehlerhafte Planunterlagen Verspätete Ablieferung der Pläne Nichterteilen oder nicht rechtzeitiges Erteilen von Weisungen Folie Nr. 52

Ursachen im Risikobereich des Bestellers Eigenes Verhalten Verhalten von Hilfspersonen des Bestellers Architekt / Ingenieur Geologen Bauleitung Vorunternehmer Nebenunternehmer Zufälle, die in der Sphäre des Bestellers eintreten Folie Nr. 53

Ursachen im Risikobereich des Unternehmers Negative Abgrenzung gegenüber dem Risikobereich des Bestellers Eigenes Verhalten Verhalten von Hilfspersonen Vertragliche Prüfungs- und Anzeigepflichten Zufälle, die in der Sphäre des Unternehmers eintreten Folie Nr. 54

Anspruch auf Mehrvergütung Hat der Unternehmer Anspruch auf Mehrvergütung? Es kommt auf den Einzelfall an Es kommt darauf an, was vertraglich vereinbart wurde Folie Nr. 55

Verjährung des Vergütungsanspruchs (I) Vorbemerkung zum Institut der Verjährung Verjährung dient der Rechtssicherheit Alle obligatorischen Ansprüche verjähren nach längstens zehn Jahren Die Verjährung einer Forderung beschränkt deren Klagbarkeit Die verjährte Forderung ist nicht untergegangen - Sie kann verrechnet werden - Sie kann erfüllt werden, ohne dass der Gläubiger dadurch ungerechtfertigt bereichert wäre Folie Nr. 56

Verjährung des Vergütungsanspruchs (II) Grundsatz für Vergütung aus Werkvertrag: 10 Jahre Ausnahme Handwerksarbeit: 5 Jahre Begriff der Handwerksarbeit (enge Auslegung) Bejaht bei individueller Handfertigkeit (Gipser-, Sanitär-, Spengler-, Schreinerarbeit usw.) Verneint, wo Einsatz technischer Mittel im Vordergrund (Errichtung eines ganzen Hauses, Rohplaniearbeiten) Folie Nr. 57

Gewährleistung (Überblick) Abnahme Mangel Mängelrüge Mängelrügefrist Gewährleistungsrechte Gewährleistungsansprüche Folie Nr. 59

ETH-Studie zu Mängeln am Bau Folie Nr. 60

StWEG am Bodensee Folie Nr. 61

StWEG am Bodensee Probleme mit eingelegter Dachrinne Feuchteschäden im Übergangsbereich Dach Fassade Weitere Fassadenschäden Vorsorgliche Beweisaufnahme durch Gerichtsgutachter Folie Nr. 62

StWEG in Zug Tiefgarage unter dem Innenhof einer MFH-Überbauung Wasserführende Risse in der Betondecke Mangelhafte Abdichtung Vorsorgliche Beweisaufnahme durch Gerichtsgutachter Folie Nr. 63

Undichtes Flachdach über Industriehalle Dach-Entwässerung unsorgfältig geplant Flachdach-Arbeiten mangelhaft ausgeführt Vorsorgliche Beweisaufnahme durch Gerichtsgutachter Folie Nr. 64

StWEG im Raum Zürich 21 verschiedene Mängel im Betrag von insgesamt CHF 520 000 eingeklagt Klage auf Bevorschussung der Nachbesserungskosten Urteil Handelsgericht: bei ca. ¼ der Mängel Recht erhalten; Nachbesserungskosten: rund CHF 102 000 Folie Nr. 65

Abnahme gemäss OR Ablieferung durch Unternehmer Prüfung durch Besteller gemäss üblichem Geschäftsgang Abnahme oder Verweigerung der Abnahme durch Besteller Folgen der Abnahme: - Übergang von Nutzen und Gefahr des Werks - Fälligkeit des Werkpreises - Beginn der Rüge- und Verjährungsfristen Folie Nr. 66

Wortlaut von Art. 367 Abs. 1 OR Nach Ablieferung des Werkes hat der Besteller, sobald es nach dem üblichen Geschäftsgange tunlich ist, dessen Beschaffenheit zu prüfen und den Unternehmer von allfälligen Mängeln in Kenntnis zu setzen. Folie Nr. 67

Wortlaut von Art. 370 Abs. 1 und 3 OR Wird das abgelieferte Werk vom Besteller ausdrücklich oder stillschweigend genehmigt, so ist der Unternehmer von seiner Haftpflicht befreit, soweit es sich nicht um Mängel handelt, die bei der Abnahme und ordnungsmässigen Prüfung nicht erkennbar waren oder vom Unternehmer absichtlich verschwiegen wurden. Treten die Mängel erst später zu Tage, so muss die Anzeige sofort nach der Entdeckung erfolgen, widrigenfalls das Werk auch rücksichtlich dieser Mängel als genehmigt gilt. Folie Nr. 68

Wahlrecht nach OR Der Besteller hat ein freies Wahlrecht - Wandelung - Minderung - Nachbesserung Pro memoria: Primäres Nachbesserungsrecht des Unternehmers gemäss SIA-Norm 118 Folie Nr. 69

Mangel Der Mangel ist eine Abweichung des tatsächlich gelieferten Werkes vom vertraglich definierten Werk Keine Legaldefinition im OR Definition in Art. 166 SIA-Norm 118 Folie Nr. 70

Art. 166 Abs. 2 SIA-Norm 118 Dem Werk fehlt eine zugesicherte oder sonstwie vereinbarte Eigenschaft oder Es fehlt eine Eigenschaft, die der Besteller auch ohne besondere Vereinbarung in guten Treuen erwarten durfte (z.b. Tauglichkeit des Werkes für den vertraglich vorausgesetzten oder üblichen Gebrauch) Folie Nr. 71

Mängelrüge Blosse Obliegenheit Erklärung gegenüber Unternehmer mit zwei Elementen - Angabe der Vertragsabweichung - Kenntnisgabe dass der Unternehmer haftbar gemacht wird Formlos gültig Folie Nr. 72

Mängelrügefrist Sofortrüge erforderlich d.h. die Rüge ist innert Tagen zu erheben Unterlassung der Sofortrüge gilt als stillschweigende Genehmigung (Art. 370 Abs. 2 OR). Damit sind die Gewährleistungsrechte verwirkt Folie Nr. 73

Wortlaut von Art. 370 Abs. 2 OR Stillschweigende Genehmigung wird angenommen, wenn der Besteller die gesetzlich vorgesehene Prüfung und Anzeige unterlässt. Folie Nr. 74

Wandelung Begriff - Verweigerung der Annahme und Schadenersatz des Bestellers - Aufhebung des Vertrags und Rückabwicklung Voraussetzungen - Werk ist unbrauchbar oder - Annahme ist nicht zumutbar Ausschluss - Werk ist mit Boden fest verbunden und Entfernung ist mit unverhältnismässigen Nachteilen verbunden Folie Nr. 75

Minderung Mangelhaftes Werk, aber die Voraussetzungen der Wandelung sind nicht erfüllt Werk bleibt beim Besteller Preis wird reduziert Anspruch auf Schadenersatz bei Verschulden des Unternehmers Folie Nr. 76

Nachbesserung Nachbesserung des Werks durch Unternehmer Schranken des Nachbesserungsanspruchs Keine übermässigen Kosten der Nachbesserung im Verhältnis zum Nutzen der Nachbesserung (Entscheid des Richters nach Recht und Billigkeit) Scheitert Nachbesserung: Wahlrecht betreffend Wandelung oder Minderung lebt wieder auf Folie Nr. 77

Verjährung der Gewährleistungsansprüche Grundsatz: 2 Jahre Unbewegliche Werke: 5 Jahre Exkurs für Ingenieure und Architekten: Das Werkvertragsrecht enthält Vorschrift für gegen diese gerichteten Haftungsansprüche wegen Bauwerksmängeln: es gilt auch die fünfjährige Verjährungsfrist (anstelle von 10 Jahren) Folie Nr. 78

Unbewegliches Werk Durch Verwendung von Material oder Arbeit in Verbindung mit dem Erdboden hergestellte unbewegliche Sache Keine unbewegliche Sache, z.b. - Lehrgerüst - Werkleistungen ohne Verwendung von Material wie Grabarbeiten (aber im Zusammenhang mit der Erstellung eines unbeweglichen Bauwerks), Gartengestaltung usw.), Malerarbeiten bei Gebäuderenovation Folie Nr. 79

Verjährung gemäss Art. 371 OR Abs.1: Die Ansprüche des Bestellers wegen Mängel des Werkes verjähren mit Ablauf von zwei Jahren nach der Abnahme des Werkes. Soweit jedoch Mängel eines beweglichen Werkes, das bestimmungsgemäss in ein unbewegliches Werk integriert worden ist, die Mangelhaftigkeit des Werkes verursacht haben, beträgt die Verjährungsfrist fünf Jahre. Abs. 2: Der Anspruch des Bestellers eines unbeweglichen Werkes wegen allfälliger Mängel des Werkes verjährt jedoch gegen den Unternehmer sowie gegen den Architekten oder Ingenieur, die zum Zwecke der Erstellung Dienste geleistet haben, mit Ablauf von fünf Jahren seit der Abnahme des Werkes. Folie Nr. 80

Rechtsfolgen der Verjährung Kein Untergang der Mängelrechte Geltendmachung der Mängelrechte eingeschränkt Einrede gegen Werkpreisforderung möglich (sofern Mangel rechtzeitig gerügt) Folie Nr. 81

Unterbrechung der Verjährung Unterbrechung - Betreibung (nicht für Nachbesserungsforderung) - Sühnbegehren - Anerkennung durch Unternehmer Keine Unterbrechungshandlung - Mängelrüge - Einholen von Gutachten - usw. Folge der Unterbrechung: Verjährungsfrist läuft neu Folie Nr. 82

SIA-Norm 118 als privates Regelwerk Nur anwendbar bei Übernahme durch die Parteien (keine Übung) - Ausdrückliche Übernahme - Stillschweigende Übernahme Auslegung als Vertragsbestandteil individuell, d.h. - Je nach Einzelfall - Keine historische Auslegung (im Gegensatz zur Auslegung eines Gesetzes) Folie Nr. 83

Abnahme nach SIA-Norm 118 Anzeige der Vollendung Gemeinsame Prüfung Gemeinsames Protokoll Abnahme Mängelrüge Folie Nr. 84

Anzeige der Vollendung Anzeige der Vollendung Frist zur Prüfung: 1 Monat (abweichende Regelung vorbehalten) Fehlende Anzeige der Vollendung - Fristansetzung durch Besteller - Verzicht: Vgl. Abnahme Folie Nr. 85

Gemeinsame Prüfung Gemeinsame Prüfung erfolgt: Abnahme oder Rückstellung der Abnahme Keine gemeinsame Prüfung, da beide Parteien oder Besteller verzichten: Werk gilt nach Fristablauf als abgenommen Verweigerung der gemeinsamen Prüfung durch Unternehmer: Werk ist nicht abgenommen Folie Nr. 86

Abnahme ohne gemeinsame Prüfung Keine Genehmigungswirkung betreffend Mängel Übergang von Nutzen und Gefahr findet dennoch statt Beginn der Rüge- und Verjährungsfristen Folie Nr. 87

Abnahme und Mängelrüge Mängelrügen gemäss Protokoll (wesentliche Mängel führen zur Rückstellung der Abnahme) Ausdrücklicher Verzicht auf Mängelrüge: Genehmigung, Verzicht auf Haftung Stillschweigender Verzicht (Genehmigung) wird vermutet: - Für erkannte, aber im Protokoll nicht aufgeführte Mängel - Offensichtliche Mängel, die nicht geltend gemacht werden (unwiderlegbare Vermutung) Folie Nr. 88

Mängelrechte gemäss SIA-Norm 118 Primäres Nachbesserungsrecht des Unternehmers (Art. 163 Abs. 1 SIA-Norm 118) Ausnahme: Nachbesserung ist objektiv unmöglich Folie Nr. 89

Garantiefrist gemäss SIA-Norm 118 Garantiefrist = Rügefrist Rügefrist: 2 Jahre nach Abnahme (aber Schadenminderungspflicht) Folie Nr. 90

Was ist der Unterschied zwischen Garantiefrist und Verjährungsfrist? Garantiefrist Verjährungsfrist 1 2 2 Jahre 5 Jahre 1 = Vollendung 2 = Abnahme Folie Nr. 91

Beweislastumkehr für "Garantiemängel" Wortlaut von 174 Abs. 3 SIA-Norm 118: Wird streitig, ob ein behaupteter Mangel wirklich eine Vertragsabweichung darstellt und daher ein Mangel im Sinne dieser Norm ist, so liegt die Beweislast beim Unternehmer. Beweislast Unternehmer: - Keine Vertragsabweichung Beweislast Besteller: - Zustand des Werkes Folie Nr. 92

Mängelrechte nach Ablauf der Garantiefrist Offensichtliche Mängel: - keine Rügemöglichkeit, da die Entdeckung vor Ablauf der Garantiefrist vermutet wird (unwiderlegbare Vermutung) Später entdeckte Mängel (verdeckte Mängel): - Sofortrüge - Ausnahme (Täuschung vorbehalten): Mangel hätte bei gemeinsamer Prüfung bzw. ohne gemeinsame Prüfung vor Ablauf der Garantiefrist entdeckt werden können Folie Nr. 93

Verjährung der Gewährleistungsansprüche Regel: 5 Jahre auch für bewegliches Werk Absichtliche Täuschung: 10 Jahre Folie Nr. 94

Der Unternehmer bleibt passiv: Was tun? Anwaltsschreiben mit Fristansetzung und Androhung der Ersatzvornahme Gerichtliche vorsorgliche Beweisaufnahme Schlichtungsgesuch beim Friedensrichter Klage auf Mängelbehebung oder Klage auf Bevorschussung der Ersatzvornahme Bei geringfügigen Kosten: Mängelbehebung in Eigenregie durch den Besteller Folie Nr. 95

Wie vorgehen bei komplexen Mängeln? Folie Nr. 96

Wie vorgehen bei komplexen Mängeln? Folie Nr. 97

Wie vorgehen bei komplexen Mängeln? Planer Unternehmer Bauherr Folie Nr. 98

Wie vorgehen bei komplexen Mängeln? Planer Unternehmer Bauherr Folie Nr. 99

Voraussetzung der Haftung des Unternehmers 1) Mangelhaftigkeit des Werkes 2) Kein Selbst- oder Mitverschulden des Bestellers oder einer seiner Hilfspersonen 3) Rechtzeitige Mängelrüge 4) Keine Verjährung Kausalhaftung, d.h. für die Haftung wird kein Verschulden des Unternehmers für den Mangel vorausgesetzt. Folie Nr. 100

Voraussetzungen der Haftung des Planers Es müssen kumulativ die folgenden Voraussetzungen erfüllt sein, damit der Planer haftbar wird: 1) Vertragsverletzung 2) Schaden 3) Kausalzusammenhang 4) Verschulden Folie Nr. 101

Wie vorgehen bei komplexen Mängeln? Kreis der möglichen Haftpflichtigen genau analysieren (Planer mitberücksichtigen) Mängelrügen versenden Verjährungs-Situation prüfen Bauexperten und Rechtsberater beiziehen Strategisches Mängelbehebungs-Management (Prozess oder einvernehmliche Regelung anstreben?) Folie Nr. 102

Vorzeitiger Rücktritt beim Werkvertrag I Wer darf zurücktreten? Unter welchen Tatbestandsvoraussetzungen? Mit welchen Rechtsfolgen? Folie Nr. 104

Vorzeitiger Rücktritt beim Werkvertrag II nach Art 366 OR nach Art 377 OR - bei Verzögerung oder voraussehbarer Vertragswidrigkeit - Vergütung der bisher geleisteten Arbeit - Schadenersatz - jederzeit - Vergütung der bisher geleisteten Arbeit - volle Schadloshaltung des Unternehmers Folie Nr. 105

Wortlaut von Art. 366 Abs. 1 OR Beginnt der Unternehmer das Werk nicht rechtzeitig oder verzögert er die Ausführung in vertragswidriger Weise oder ist er damit ohne Schuld des Bestellers so sehr im Rückstande, dass die rechtzeitige Vollendung nicht mehr vorauszusehen ist, so kann der Besteller, ohne den Lieferungstermin abzuwarten, vom Vertrage zurücktreten. Folie Nr. 106

Vorzeitiger Rücktritt nach Art. 366 Abs. 1 OR Voraussetzungen: Unternehmer beginnt nicht rechtzeitig Unternehmer verzögert die Ausführung oder ist im Rückstand, sodass rechtzeitige Vollendung nicht absehbar (ohne Verschulden des Bestellers) Folie Nr. 107

Vorzeitiger Rücktritt nach Art. 366 Abs. 1 OR Rechtscharakter: Verzugsvorschrift Mahnung ist grundsätzlich vorausgesetzt Rücktrittsrecht nur, wenn es unverzüglich nach Ablauf der Nachfrist ausgeübt wird Risiko: Vor dem Richter muss später bei der Klage auf Erstattung der Ersatzvornahmekosten bewiesen werden, dass der Unternehmer im Verzug war (andernfalls ist Schadenersatz geschuldet) Folie Nr. 108

Wortlaut von Art. 366 Abs. 2 OR Lässt sich während der Ausführung des Werkes eine mangelhafte oder sonst vertragswidrige Erstellung durch Verschulden des Unternehmers bestimmt voraussehen, so kann ihm der Besteller eine angemessene Frist zur Abhilfe ansetzen oder ansetzen lassen mit der Androhung, dass im Unterlassungsfalle die Verbesserung oder die Fortführung des Werkes auf Gefahr und Kosten des Unternehmers einem Dritten übertragen werde. Folie Nr. 109

Recht auf Ersatzvornahme gemäss Art. 366 Abs. 2 OR Voraussetzungen: Mangelhaftes oder sonst vertragswidriges Werk ist absehbar Absehbarkeit vor oder während der Ausführung Verschulden des Unternehmers angemessene Frist zur Abhilfe und (kumulativ) Androhung der Ersatzvornahme Folie Nr. 110

Wortlaut von Art. 377 OR Solange das Werk unvollendet ist, kann der Besteller gegen Vergütung der bereits geleisteten Arbeit und gegen volle Schadloshaltung des Unternehmers jederzeit vom Vertrag zurücktreten. Folie Nr. 111

Vorzeitiger Rücktritt nach Art. 377 OR Voraussetzungen: - Werk ist unvollendet Folgen: - Vergütung der bereits geleisteten Arbeit - Schadenersatz des Unternehmers (wie wenn der Unternehmer das Werk hätte vollenden dürfen, sog. Erfüllungsinteresse) - Entgangener Gewinn - Minderaufwand Folie Nr. 112

Rücktritt nach 366 OR oder 377 OR? Durfte der Besteller zurücktreten? Tatbestandsvoraussetzungen erfüllt? Art. 366 OR Art. 377 OR Nur Vergütung der bisher geleisteten Arbeit Volle Schadloshaltung des Unternehmers zuzügl. Schadenersatz Folie Nr. 113

Sicherstellungen Leistung Zug um Zug Garantieschein gemäss Art. 181 SIA-Norm 118 Bürgschaft Garantie Konventionalstrafe Absicherung vor Bauhandwerkerpfandrechten Folie Nr. 115

Leistung Zug um Zug (Art. 82 OR) (I) Wortlaut von Art. 82 OR: Wer bei einem zweiseitigen Vertrage den andern zur Erfüllung anhalten will, muss entweder bereits erfüllt haben oder die Erfüllung anbieten, es sei denn, dass er nach dem Inhalte oder der Natur des Vertrages erst später zu erfüllen hat. Folie Nr. 116

Leistung Zug um Zug (II) Werklohnrückbehalt bei Mängeln? Bei Mangel: - Es ist ein mängelfreies Werk geschuldet, daher ist Rückbehalt zulässig (abweichende Lehre: Preis ist mit Abnahme fällig) Bei Mangelfolgeschaden: - Kein Rückbehalt, aber Verrechnung (Liquidation von Mangelfolgeschaden steht nicht im Austauschverhältnis von Werk und Vergütung) Folie Nr. 117

Garantieschein, Art. 181 SIA-Norm 118 Der Unternehmer leistet vor Auszahlung des Rückbehaltes (Art. 152) Sicherheit für seine Haftung wegen Mängeln, die bei der gemeinsamen Prüfung oder während der Rügefrist gerügt werden. Die Sicherheit besteht in der Solidarbürgschaft einer namhaften Bank, Versicherungsgesellschaft oder mit Zustimmung des Bauherrn auch einer gewerblichen Organisation. Der Haftungsbetrag des Bürgen bemisst sich nach der Totalsumme der vom Bauherrn für das gesamte Werk zu leistenden Vergütungen jeder Art. Er beläuft sich auf 10% dieser Summe; übersteigt aber die Summe CHF 300 000., so beläuft er sich auf 5% der ganzen Summe, jedoch mindestens auf CHF 30 000. und höchstens auf CHF 2 000 000.. Die Solidarbürgschaft (Art. 496 OR) ist für die Dauer der Rügefrist (Art. 172) zu leisten. Sind vor Ablauf der Rügefrist gerügte Mängel noch nicht behoben, ist die Solidarbürgschaft für die Dauer bis zur vollständigen Behebung dieser Mängel zu verlängern. Vorbehalten bleibt der Eintritt der Verjährung. Folie Nr. 118

Verhältnis Art. 82 OR und Garantieschein Rückbehaltsrecht zusätzlich zum Garantieschein? Gauch: Frage der Vertragsauslegung, Wegbedingung des Rückbehaltsrecht als gesetzlich vorgesehenes Recht nur bei deutlicher Vereinbarung (gesetzeskonforme Auslegung) Koller: Kein Rückbehaltsrecht im Umfang des Garantiescheins Folie Nr. 119

Bürgschaft Kausale Natur der Bürgschaft: Bürge ist berechtigt und verpflichtet, Einreden (z.b. Verjährung der Hauptforderung) und Einwendungen (z.b. Bestreitung der Hauptforderung) zu erheben Bürgschaft ist nicht geschuldet, wenn Hauptforderung nicht geschuldet ist Folie Nr. 120

Einfache Bürgschaft (Art. 495 OR) Abs. 1: Der Gläubiger kann den einfachen Bürgen erst dann zur Zahlung anhalten, wenn nach Eingehung der Bürgschaft der Hauptschuldner in Konkurs geraten ist oder Nachlassstundung erhalten hat oder vom Gläubiger unter Anwendung der erforderlichen Sorgfalt bis zur Ausstellung eines definitiven Verlustscheines betrieben worden ist oder... Folie Nr. 121

Solidarbürgschaft (Art. 496 OR) Abs. 1: Wer sich als Bürge unter Beifügung des Wortes «solidarisch» oder mit andern gleichbedeutenden Ausdrücken verpflichtet, kann vor dem Hauptschuldner und vor der Verwertung der Grundpfänder belangt werden, sofern der Hauptschuldner mit seiner Leistung im Rückstand und erfolglos gemahnt worden oder seine Zahlungsunfähigkeit offenkundig ist. Folie Nr. 122

Art. 502 Abs. 1 OR zur Akzessorietät Wortlaut: Der Bürge ist berechtigt und verpflichtet, dem Gläubiger die Einreden entgegenzusetzen, die dem Hauptschuldner oder seinen Erben zustehen und sich nicht auf die Zahlungsunfähigkeit des Hauptschuld-ners stützen. Folie Nr. 123

Garantie Abstrakte Natur der Garantie: Garant hat auf erste Anforderung zu zahlen Die Garantie ist unabhängig von Einreden oder Einwendungen gegenüber der Hauptforderung geschuldet Folie Nr. 124

Wortlaut von Art. 111 OR Wer einem andern die Leistung eines Dritten verspricht, ist, wenn sie nicht erfolgt, zum Ersatze des hieraus entstandenen Schadens verpflichtet. Folie Nr. 125

Arten von Garantien Offert-/Bietungsgarantie (Bid Bond) An- oder Vorauszahlungsgarantie (Advanced Payment Guarantee) Zahlungsgarantie (Payment Guarantee) Erfüllungsgarantie (Performance Bond) Unwiderrufliches Zahlungsversprechen Versicherungs- oder Bankgarantie Folie Nr. 126

Konventionalstrafe (I) Mögliche vertragliche Definition der Konventionalstrafe Wahlrecht zwischen Vertragserfüllung und Schadenersatz oder Konventionalstrafe (subsidiär geltende Regelung, Art. 160 Abs. 1 OR) Die Konventionalstrafe hat Strafcharakter, weshalb sie zusätzlich zum Erfüllungsanspruch und Schadenersatz geschuldet ist Die Konventionalstrafe gilt als pauschalierter Schadenersatz neben dem Erfüllungsanspruch Folie Nr. 127

Konventionalstrafe (II) Die Konventionalstrafe für Nichteinhaltung der Erfüllungszeit ist neben der Vertragserfüllung geschuldet, solange der Gläubiger nicht ausdrücklich verzichtet oder die Erfüllung vorbehaltlos annimmt (Art. 160 Abs. 2 OR) Der Richter kann eine eindeutig überhöhte Konventionalstrafe herabsetzen (Art. 163 Abs. 3 OR) Folie Nr. 128

Allgemeine Vertragsbedingungen (AVB) Ausdrückliche oder stillschweigende Übernahme Keine Geltung, sofern gesetzeswidrig Individuelle Abreden gehen vor Global übernommene AVB müssen dem Vertragspartner zur Kenntnis gebracht werden Ungewöhnlichkeitsregel Auslegung im Einzelfall, aber Unklarheitsregel (Auslegung zuungunsten des Verfassers) Folie Nr. 129

KBOB Werkvertrag (I) Formularvertrag, soll den Vertragsabschluss vereinfachen Grundsätzlich Übernahme der Allgemeinen Vertragsbedingungen der SIA-Ordnung 118, mit Modifikationen Wesentliche Änderungen der SIA-Ordnung 118 (2013): Vertretungsbefugnisse der Bauleitung (Ziff. 8) Bestellungsänderungen (Ziff. 9) Direktzahlung an Subunternehmer (Ziff. 11) Folie Nr. 131

KBOB Werkvertrag (II) Weitere Bemerkungen zum KBOB Werkvertrag Leitfaden erläutert und erleichtert Handhabung Detaillierter «Auswahlkatalog» zu den Sicherheitsleistungen Erfüllungsgarantie Absicherung von Vorauszahlungen Gewährleistungsgarantie Vertragsdokument schafft (erwünschte) Standardisierung Diverse kantonale «Anpassungen» im Umlauf Folie Nr. 132

General-/Totalunternehmerwerkvertrag Generalunternehmer Gesamte Ausführung einer Baute - Subunternehmer - Koordination und Bauleitung Totalunternehmer Generalunternehmer Inklusive Projektierung Folie Nr. 134

Merkmale des GU-Vertrags Subunternehmer - Freier Beizug, ev. vertraglich eingeschränkt Preisgestaltung - Gesamtpreis - Kostendach (ev. Unterschreitungsbeteiligung) - Offene Abrechnung Haftung für Subunternehmerleistungen usw. - Ev. Wegbedingung der Haftung - Ev. Abtretung der Mängelrechte Folie Nr. 135

Haftung gegenüber Bauherrn Eine Rügefrist Eine Verjährung Ein werkvertraglich Verantwortlicher Ein wirtschaftlich Verantwortlicher Wegbedingung der Haftung durch GU macht den wesentlichen Vorteil des GU zunichte Folie Nr. 136

Wegbedingung der Haftung (I) 100 Abs. 1 OR: Wegbedingung im Voraus der Haftung für rechtswidrige oder grobe Fahrlässigkeit ist nichtig - GU kann nur Haftung für leichte Fahrlässigkeit wegbedingen Art. 101 Abs. 2 OR: Haftung für Hilfspersonen kann vollumfänglich wegbedungen werden - Für Handeln des Subunternehmers ist Wegbedingung der Haftung gültig Folie Nr. 137

Wegbedingung der Haftung (II) Faktische Grenzen der Wegbedingung der Haftung für Subunternehmer: Handelt der Subunternehmer grobfahrlässig, kann der Bauleitung (GU) allenfalls ebenfalls Grobfahrlässigkeit vorgeworfen werden. Die daraus abgeleitete Haftung kann nicht wegbedungen werden (vgl. oben) Folie Nr. 138

Beschränkung der Haftung des GU auf seine Ansprüche gegen Subunternehmer Vorteil für GU - Theoretisch kein eigenes Haftungsrisiko Nachteile für Besteller - Besteller kennt Verträge des GU mit SubU nicht - (Person des SubU, Leistungsumfang, Rüge- und Verjährungsfristen, Haftungsregeln usw.) - GU muss strittigen Haftungsanspruch klären, bevor sein Haftungsumfang gegenüber Besteller bekannt ist Folie Nr. 139

Abtretbarkeit von Mängelrechten Generalunternehmer GU-Werkvertrag Bauherr Werkvertrag Wegbedingung der eigenen Haftung des GU Abtretung der Mängelrechte des GU gegenüber den Subunternehmern an BH Ist das zulässig? Subunternehmer Folie Nr. 140

Abtretbarkeit von Mängelrechten Der Generalunternehmer haftet nicht für Mängel des Vertragsobjektes. Der Generalunternehmer tritt seine Mängelrechte gegen die am Bau beteiligten Unternehmer, Handwerker, Architekten, Ingenieure etc. vollumfänglich an den Besteller ab, soweit sie abtretbar sind. Folie Nr. 141

Abtretbarkeit von Mängelrechten Art. 164 Abs. 1 OR, Zession Der Gläubiger kann eine ihm zustehende Forderung ohne Einwilligung des Schuldners an einen anderen abtreten, soweit nicht Gesetz, Vereinbarung oder Natur des Rechtsverhältnisses entgegenstehen. Folie Nr. 142

Abtretbarkeit von Mängelrechten Generalunternehmer GU-Werkvertrag nach SIA-Norm 118 Bauherr Werkvertrag nach SIA-Norm 118 Kaufvertrag Subunternehmer Käufer Folie Nr. 143

Abtretbarkeit von Mängelrechten Generalunternehmer Nachbesserung GU-Werkvertrag nach SIA-Norm 118 Bauherr Nachbesserung Werkvertrag nach SIA-Norm 118 Kaufvertrag Minderung Subunternehmer Käufer Folie Nr. 144

Abtretbarkeit von Mängelrechten Zulässig für den Nachbesserungsanspruch Umstritten für Wandung und Minderung Es sprechen beachtliche Gründe für die Zulassung der Abtretung im Bündel Folie Nr. 145

The End Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit. Folie Nr. 146