Vorlesung Einführung in das Bank-, Kapitalmarkt- und Kreditsicherungsrecht

Universität Augsburg - Juristische Fakultät - Vorlesung Einführung in das Bank-, Kapitalmarkt- und Kreditsicherungsrecht Teil 2: Kredit- und Kreditsicherungsrecht Wintersemester 2012 / 13 Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M. (L.S.E.) 1

Verbundene Geschäfte, 358 BGB - 2 rechtsvernichtende Einwendung: keine Bindung an das verbundene Geschäft nach Widerruf des Kreditvertrags 358 I, II BGB früher: fehlende Bindung i.s.v. 9 VerbrKrG keine Bindung an den verbundenen Kaufvertrag bei Widerruf des Kreditvertrags nach 7 VerbrKrG (Abs. 2) fehlende Bindung i.s.v. 358 BGB keine Bindung an den Kreditvertrag bei Widerruf des verbundenen Vertrags über die Lieferung einer Ware oder Erbringung einer anderen Leistung (Abs. 1) auch keine Bindung an den verbundenen Vertrag über die Lieferung einer Ware oder Erbringung einer anderen Leistung bei Widerruf des Kreditvertrags (Abs. 2) 2

Verbundene Geschäfte, 358 BGB - 3 Einrede: Einwendungsdurchgriff 359 S. 1 BGB Verbraucher kann Kreditrückzahlung verweigern, soweit ihm Einwendungen gegen den Unternehmer des verbundenen Geschäfts zustehen Hauptfall: Mängel der Kaufsache / des finanzierten Werks Nacherfüllungsverlangen: Verweigerung der Kreditrückzahlung erst nach Fehlschlagen der Nacherfüllung (Satz 3) Rücktritt: Recht, die Zahlungen einzustellen Minderung: Minderung des Betrags oder der Anzahl der Raten Schadens- / Aufwendungsersatz: ZBR, 273 I BGB in Höhe des Anspruchs; Aufrechnungsmöglichkeit ( 289 BGB) str. Nichtigkeit des finanzierten Vertrags: Fehleridentität ist vorrangig vor Einwendungsdurchgriff 3

Verbundene Geschäfte, 358 BGB - 4 Rückforderungsdurchgriff bei Widerruf 358 IV 3 BGB bei vollständigem Zufluss des Kreditbetrags beim Unternehmer zum Zeitpunkt des Zugangs des Widerrufs tritt der Kreditgeber im Verhältnis zum Verbraucher in die Rechte und Pflichten des Unternehmers ein Rechtsfolgen: Übernahme Abwicklungsverhältnis: komplette Rückabwicklung sowohl Darlehen als auch verbundener Vertrag erfolgt über Darlehensgeber (Aktiv-/Passivlegitimation) Erleichterung Rückabwicklung für Verbraucher Verbraucher kann den Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises mit dem Anspruch des Kreditgebers auf Rückzahlung des Kredits verrechnen 4

Prüfungsaufbau bei verbundenen Geschäften 1 Anspruch Entstehung Darlehensvertrag / verbundenes Geschäft (z.b. Kaufvertrag) rechtshindernde Einwendungen rechtsvernichtende Einwendungen Widerruf des verbundenen Vertrags wirkt auch ggü. Darlehensvertrag, 358 I BGB Widerruf Darlehensvertrag wirkt auch ggü. verbundenem Vertrag, 358 II 5

Prüfungsaufbau bei verbundenen Geschäften 2 rechtshemmende Einwendungen Einwendungsdurchgriff Rückzahlung Darlehen kann verweigert werden, soweit dem Verkäufer ggü. Kaufpreiszahlung verweigert werden dürfte, 359 S. 1 BGB kein Rückforderungsrecht (Palandt/Grüneberg 359 Rn. 4) Rückforderungsdurchgriff bei Widerruf: Darlehensgeber ist aktiv-/ passivlegitimiert für Rückabwicklung verbundener Vertrag (gesetzlicher Vertragseintritt), 358 IV 3 BGB 6

Einwendungsdurchgriff bei verbundenem Geschäft 1 Fall 2 (nach www.juraindividuell.de): K will einen Fernseher kaufen. Einzelhändler V stellt ihm in seinem Laden einen Fernseher für 1.000.- vor. V und K einigen sich über den Kauf. K kann den Fernseher aufgrund eines derzeitigen Zahlungsengpasses nicht sofort bezahlen. V schlägt vor, die ihm verbundene B Bank AG einzuschalten. Diese soll den Darlehensbetrag direkt an V auszahlen. V hat entsprechende Kreditformulare der B vorliegen und ist außerdem befugt, im Namen der B Darlehensverträge abzuschließen. K ist einverstanden und V setzt einen Kreditbetrag von 1.000.- in das Kreditformular ein. Alle vorgeschriebenen Pflichtangaben und Belehrungen werden gemacht. Das Kreditformular wird von K und von V im Namen der B unterschrieben. B zahlt kurz darauf den Kreditbetrag an V aus. Nach drei Wochen implodiert der Fernseher aufgrund eines Mangels. V lehnt die Lieferung eines neuen Fernsehers ab. K erklärt daraufhin gegenüber V den Rücktritt und verweigert gegenüber B die Zahlung der fälligen Raten. Steht der B ein Anspruch auf Zahlung der Raten zu? 7

Einwendungsdurchgriff bei verbundenem Geschäft 2 K 2 2 433 929 V 3 437 Nr. 2 Fall 1, 346 4 Zahlung Zinsen und Rückzahlung? 488, 164 I 1 662 B 8

Einwendungsdurchgriff bei verbundenem Geschäft 3 Anspruch B ggü. K auf Zahlung Raten (= Zinsen, 488 I 2 Fall 1 BGB und Rückzahlung, 488 I 2 Fall 2 BGB) Entstehung Gelddarlehensvertrag, 488 BGB Vertretung B durch V, 164 I BGB zusätzlich bei Rückzahlungsanspruch: Auszahlung Darlehen rechtshindernde Einwendung: Formnichtigkeit bei Verbraucherdarlehensvertrag, 494 I Fall 1 BGB Darlehensnehmer K Verbraucher, 13 BGB Darlehensgeber V Unternehmer, 14 BGB entgeltlicher Gelddarlehensvertrag keine Ausnahmen 491 II BGB rechtshindernde Einwendung: Nichtigkeit bei mangelnden Pflichtangaben, 494 I Fall 2 BGB (-) 9

Einwendungsdurchgriff bei verbundenem Geschäft 4 Erlöschen Durchsetzbarkeit rechtshemmende Einwendung: Einwendungsdurchgriff gegenüber Kreditrückzahlung, 359 S. 1 BGB K Verbraucher, 13 BGB verbundener Vertrag, 358 III BGB» Vertrag über Lieferung einer Ware: 433 BGB» Verbraucherdarlehensvertrag, 491 I, II BGB» Kredit dient der Finanzierung des anderen Vertrags» wirtschaftliche Einheit beider Verträge, 358 III BGB unwiderlegliche Vermutung: Zusammenarbeit von Verkäufer und Darlehensgeber, 358 III 2 BGB 10

Einwendungsdurchgriff bei verbundenem Geschäft 5 Einwendung: Rücktritt vom Kaufvertrag» Rücktrittsgrund, 437 Nr. 2 Fall 1, 323 I BGB Kaufvertrag Sachmangel, 434 BGB Wesentlichkeit, 323 V 2 BGB Frist» Rücktrittserklärung, 349 BGB» kein Ausschluss Rücktritt, 323 VI BGB Fehlschlagen Nacherfüllung, 359 S. 3 BGB» Möglichkeit Nacherfüllung (+)» Problem: Fehlschlagen = Leistungsverweigerung (Auslegung)» Trennung in 440 S. 1 BGB» selbe Rechtsfolgen in 440 S. 1 BGB 11

Einwendungsdurchgriff bei verbundenem Geschäft 6 Rechtsfolge: Einrede ggü. Rückzahlung Darlehen» nicht ggü. Zinszahlung (vgl. Wortlaut 359 S. 1 BGB) 12

Schutzpflichten (Beratungs- und Aufklärungspflichten) im Kreditvertragsrecht (Verbund- und sonstige Geschäfte) - 1 Anspruchsgrundlage: Beratungsvertrag (Haftung aus Auskunft und Beratung) / Schadensersatz aus culpa in contrahendo (Sachwalterhaftung), 280 I, 311 II BGB / rechtshindernde Einwendung: Anfechtung wegen arglistiger Täuschung, 123 I BGB Grundsatz: keine Schutzpflichten keine Aufklärung über Gefahren kreditfinanzierten Geschäfts; caveat creditor (Gläubiger schützt sich selbst) Risikoaufklärung der Bank über finanziertes Geschäft nur unter besonderen Bedingungen: Bank geht über die Rolle als Kreditgeberin hinaus Bank schafft besonderen Gefährdungstatbestands für den Kunden Verwicklung Bank in schwerwiegende Interessenkonflikte 13

Schutzpflichten (Beratungs- und Aufklärungspflichten) im Kreditvertragsrecht (Verbund- und sonstige Geschäfte) - 2 konkreter Wissensvorsprung in Bezug auf spezielle Risiken (+) Kenntnis von Überschuldung des Mietgaranten (BGHZ 159, 294, 316 f.) (+) sittenwidrige Übervorteilung des Käufers durch versteckte Innenprovision Kaufpreis = 2 x Wert des Objektes Bank nutzt Unerfahrenheit des Kunden aus neu: Zurechnung des Verhaltens Dritter - Beweiserleichterung in der Fallgruppe des konkreten Wissensvorsprungs - Kenntnis der Bank von einer arglistigen Täuschung durch Verkäufer, Fondsinitiatoren oder Vermittler wird widerleglich vermutet, 292 S. 1 ZPO, wenn Bank und Verkäufer /Vertreiber institutionell zusammenwirken ( ) bei allgemeiner Finanzierungszusage (+) bei ständiger Geschäftsbeziehung = Vertriebsvereinbarung 14

Schutzpflichten (Beratungs- und Aufklärungspflichten) im Kreditvertragsrecht (Verbund- und sonstige Geschäfte) - 3 (+) bei Überlassung von Büroräumen oder Formularen an Vermittler (+) bei ständiger Vermittlung von Finanzierungen die Unrichtigkeit der Angaben evident ist, so dass sich aufdrängt, die Bank habe sich der Kenntnis der arglistigen Täuschung geradezu verschlossen. (+) bei grob falscher Darstellung, z.b. 46 % überhöhte Mietkalkulation BGHZ 168, 1 = NJW 2006, 2099 = WM 2006, 1194 (Rn. 50 ff.) insbesondere: kreditfinanzierte Anlagen (Schrottimmobilien) Rechtfolge c.i.c. 249 BGB Naturalrestitution Kreditnehmer ist so zu stellen, wie er ohne die schuldhafte Aufklärungspflichtverletzung gestanden hätte kein Erwerb des überteuerten Objektes oder Anfechtung des Kaufvertrags wegen arglistiger Täuschung 15

Schuldscheindarlehen anleiheähnlich ( 793 BGB) ausgestaltete Großkredite von Kapitalsammelstellen (meist Banken) an Unternehmen und die öffentliche Hand Darlehen, 488 I BGB Kreditvertragsurkunde gleichzeitig Schuldschein Handelsgeschäft mit (verstärkter) Vermutung 344 II HGB kein Wertpapier, sondern nur Beweisurkunde, da Recht des Darlehensgebers nicht im Schuldschein verkörpert, d.h. Recht Darlehensgeber unabhängig von Schuldschein (Hueck/Canaris, Recht der Wertpapiere, S. 2) Eigentum am Schuldschein steht dem jeweiligen Gläubiger der Bankenforderungen zu ( 952 I BGB) Übertragung eines Schuldscheindarlehens an neue Gläubiger durch Abtretung, 398 ff. BGB Anspruch auf Rückgabe Schuldschein, 371 BGB vgl. gute Darstellung aus Sicht Praxis Jörg Meißner, Schuldscheindarlehen für den Mittelstand (abrufbar unter mm.hoganlovellsenews.de/lovells/upload/20110912094603c7ea4.pdf ) 16

Handel mit Krediten: True-Sale-Forderungsverbriefung (Securitisation) Unternehmen/Bank = Forderungsgläubiger = Forderungsveräußerer = Originator 2 3 6 1 Geldforderungen, z.b. 433 II / 488 I 2 BGB Verkauf der Geldforderungen, 453, 433 BGB Abtretung der Geldforderungen, 398 BGB (Globalzession) Zahlung Kaufpreis 4 Schuldverschreibungen, 793 BGB (asset backed securities) Einzweckkapitalgesellschaft (special purpose vehicle, SPV) = Forderungserwerber 5 Zahlung Emissionserlös Vielzahl von Forderungsschuldnern (sog. Drittschuldner) Investoren 17

Teil 3: Kreditsicherungsrecht 1 Einführung in das Kreditsicherungsrecht 2 Entstehung von Kreditsicherheiten 3 Übertragung von Kreditsicherheiten 4 Kollision von Kreditsicherheiten 5 Verwertung von Kreditsicherheiten außerhalb der Zwangsvollstreckung 6 Vollstreckung von Kreditsicherheiten 7 Kreditsicherheiten in der Insolvenz des Kreditnehmers 8 Beendigung von Kreditsicherheiten 9 Internationales Kreditsicherungsrecht 10 Ausländische Kreditsicherungsrechte und rechtspolitische Bewertung 18

Teil 3: Kreditsicherungsrecht 1 Einführung in das Kreditsicherungsrecht 19

Vertiefende Literatur 1: Schuldrecht allgemein Wolfgang Fikentscher/Andreas Heinemann, Schuldrecht, 10. Aufl., Berlin, New York 2006 Karl Larenz/Claus-Wilhelm Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts, Band II/2, Besonderer Teil, 13. Aufl., München 1994, 60 bis 66 Dieter Medicus/Stephan Lorenz, Schuldrecht I: Allgemeiner Teil, 20. Aufl., München 2012; Dieter Medicus/Stephan Lorenz, Schuldrecht II: Besonderer Teil, 16. Aufl., München 2012 20

Vertiefende Literatur 2: Sachenrecht allgemein Jürgen F. Baur/Rolf Stürner, Lehrbuch des Sachenrechts, 18. Aufl., München 2009 Peter Gottwald, Prüfe dein Wissen: BGB. Sachenrecht, 15. Aufl., München 2010 Mathias Habersack, Examens-Repititorium Sachenrecht, 7. Aufl., Heidelberg 2012 Philipp Heck, Grundriß des Sachenrechts, Tübingen 1930; Neudruck Aalen 1960 Jens Koch/Martin Löhnig, Fälle zum Sachenrecht, 2. Aufl., München 2010 Jörg Neuner, Beck sches Examinatorium: Sachenrecht, 3. Aufl., München 2008 Manfred Wolf/Marina Wellenhofer, Sachenrecht, 27. Aufl., München 2012 Martin Wolff/Ludwig Raiser, Sachenrecht, 10. Bearb., Tübingen 1957 21

Vertiefende Literatur 3: Kreditsicherungsrecht - Studium Peter Bülow, Recht der Kreditsicherheiten: Sachen und Rechte, Personen, 8. Aufl., Heidelberg 2012 Hans-Michael Krepold/Sandra Fischbeck, Bankrecht: Konto, Zahlungsverkehr, Darlehensvertrag, Kreditsicherheiten, Übungsklausuren, München 2009 Hans-Jürgen Lwowski/Gero Fischer/Katja Langenbucher(Hrsg.), Das Recht der Kreditsicherung, 9. Aufl., Berlin 2011 Bruno Rimmelspacher, Kreditsicherungsrecht, 2. Aufl., München 1987 Hansjörg Weber/Jörg-Andreas Weber, Kreditsicherungsrecht, 9. Aufl., München 2012 Ralph Westerhoff, Sachenrecht III: Kreditsicherungsrecht, Heidelberg 2010 22

Vertiefende Literatur 4: Kreditsicherungsrecht - Forschung Jan-Hendrik Röver, Vergleichende Prinzipien dinglicher Sicherheiten. Eine Studie zur Methode der Rechtsvergleichung, München 1999 Jan-Hendrik Röver, Secured Lending in Eastern Europe. Comparative Law of Secured Transactions and the EBRD Model Law, Oxford 2007 Jan-Hendrik Röver, Realsicherheiten und Direktvereinbarungen, in: Ulf R. Siebel/Jan-Hendrik Röver/Christian Knütel (Hrsg.), Rechtshandbuch Projektfinanzierung und PPP, 2. Aufl., Köln, München 2008, S. 762-812 23

Vertiefende Literatur 5: Kommentare Jan Kropholler, Studienkommentar BGB, 13. Aufl., München 2011 Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, 71. Aufl., München 2012 führender Praktikerkommentar; Arbeitsmittel im 2. Staatsexamen 24

Kreditarten nach dem Kreditgegenstand (gesicherte Forderung) 1 Geldkredit Gelddarlehen, 488 ff. BGB auch Sparguthaben beachte: Guthaben besser als Konto (was in der Literatur häufig als Bezeichnung benutzt wird) beachte: Giroguthaben unregelmäßige Verwahrung, 700, 488 ff. BGB z.b. Anspruch auf Rückzahlung aus 700 I 1 Fall 1, 488 I 2 Fall 2 BGB 25

Kreditarten nach dem Kreditgegenstand (gesicherte Forderung) 2 Warenkredit bei Kaufvertrag Vorleistung entgegen 320 I 1 BGB, da Bestimmung Leistungszeit (Fälligkeit), 271 II BGB (anfängliche) Stundung Kaufpreisforderung (= Hinausschieben der Fälligkeit), i.d.r. durch Stundungsabrede, 311 I BGB ggfs. Zahlungshilfe nach 499 I BGB a.f./ 506 I BGB n.f. bei anfänglicher Stundung nicht 271 II BGB, da keine Bestimmung der Leistungszeit, sondern Hinausschieben Fälligkeit bei anfänglicher Stundung nicht 205 BGB, da Fälligkeit und damit Verjährungsbeginn herausgeschoben bei nachträglicher Stundung Vertragsänderung, 311 I BGB 26

Sicherungsinstrumente des deutschen Rechts Sicherheiten Personalsicherheiten Realsicherheiten funktionsgleiche Rechte des Schuldners eines Dritten bewegliche Sachen unbewegliche Sachen Rechte atypische Sicherheiten Haftung mit gesamten Vermögen Haftung mit Sicherungsgegenstand 27

Sicherungsinstrumente des deutschen Rechts 1 Personalsicherheiten Sicherheiten des Schuldners abstraktes Schuldversprechen, 780, 782 BGB, 350 f. HGB abstraktes Schuldanerkenntnis, 781, 782, BGB, 350 f. HGB Sicherheiten eines Dritten Bürgschaft, 765-777 BGB Garantie, 311 I BGB rechtsgeschäftlicher (kumulativer) Schuldbeitritt (Schuldmitübernahme), 311 I BGB 28

Sicherungsinstrumente des deutschen Rechts 2 Realsicherheiten bewegliche Sachen Pfandrecht an beweglichen Sachen, 1204-1259 BGB Sicherungsübereignung von beweglichen Sachen, 929 S. 1, 930 BGB einfache Sicherungsübereignung erweiterte Sicherungsübereignung verlängerte Sicherungsübereignung Klauselkombinationen 29

Sicherungsinstrumente des deutschen Rechts 3 Realsicherheiten bewegliche Sachen Eigentumsvorbehalt, 929 ff., 158 I, 449 BGB einfacher Eigentumsvorbehalt erweiterter Eigentumsvorbehalt verlängerter Eigentumsvorbehalt Klauselkombination 30

Sicherungsinstrumente des deutschen Rechts 4 unbewegliche Sachen Hypothek, 1113-1190 BGB einfache Grundschuld, 1191-1198 BGB Sicherungsgrundschuld, 1191-1198 BGB 31

Sicherungsinstrumente des deutschen Rechts 5 Realsicherheiten Rechte Pfandrecht an (Forderungen und sonstigen) Rechten, 1273, 1204, 1258 BGB nicht prüfungsrelevant Sicherungsabtretung von Forderungen, 398 BGB einfache Sicherungsabtretung (u.u. Globalzession) erweiterte Sicherungsabtretung verlängerte Sicherungsabtretung Klauselkombination Sicherungsübertragung sonstiger Rechte, 413, 398 BGB 32

Sicherungsinstrumente des deutschen Rechts 6 funktionsgleiche Rechte Factoring, 398 BGB unechtes Factoring = Abtretender trägt das Forderungsausfallrisiko, zugrunde liegt Darlehen (Gutschrift Gegenwert Forderung), 488 BGB nicht dagegen echtes Factoring = Abtretungsempfänger trägt das Forderungsausfallrisiko, Grundgeschäft ist Forderungskauf, 453 I Fall 1, 433 BGB Finanzierungsleasing, 535 BGB analog atypische Sicherheiten Fehlbezeichnung, da keine Sicherheiten im herkömmlichen Sinn Negativerklärung/-klausel rechtsgeschäftliche Verpflichtung, nicht zu verfügen, 137 S. 2 BGB 33

Prinzipien des Sachenrechts 1 Basiswissen des Sachenrechts insbesondere relevant für mündliche Prüfung allgemeine Sachenrechtsgrundsätze (und Grundsätze des Kreditsicherungsrechts) als solche nicht in einzelnen Gesetzesnormen ausdrücklich und vollständig formuliert es gibt aber gesetzliche Ausformungen z.b. 985 BGB: Grundsatz der Absolutheit im übrigen Gewohnheitsrecht gelten über ihre geschriebenen Ausformungen hinaus 34

Prinzipien des Sachenrechts 2 Prinzipien des Sachenrechts dingliche Rechte Entstehung dinglicher Rechte Rechtsverhältnisse bei dinglichen Rechtsgeschäften Absolutheit Typenzwang und -fixierung Spezialitätsprinzip Bestimmtheit bzw. Bestimmbarkeit Publizität kausale und abstrakte Rechtsgeschäfte Trennungsprinzip Abstraktionsprinzip Trennung von Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft 35

Prinzipien des Sachenrechts 3: dingliche Rechte Absolutheit Rechtsdurchsetzung dinglicher Rechte: dingliche Rechte wirken gegenüber jedermann dingliche Ansprüche (z.b. 985 BGB) und dingliche Verwertungsrechte, z.b. 1204 I, 1228 I BGB Typenzwang (numerus clausus) und Typenfixierung beschränken Abschluss- und Inhaltsfreiheit der Parteien Numerus-clausus-Prinzip verbietet, dass Vertragsparteien neue dingliche Rechte erfinden keine Autohypothek, kein Unternehmenspfandrecht aber: Anwartschaftsrecht und Sicherungsübertragung Typenfixierung beschränkt Inhaltsfreiheit der Parteien keine Abbedingung der Akzessorietät möglich Rechsfolge: Privatautonomie, Art. 2 I GG / Verbotsnorm, 134 (str.) 36

Prinzipien des Sachenrechts 4: dingliche Rechte Spezialitätsprinzip nur einzelne Gegenstände, nicht Mehrheit von Gegenständen können Gegenstand dinglicher Rechtsgeschäfte sein (z.b. Übertragung oder Belastung) häufig mit Bestimmtheitsgrundsatz zusammengefasst; allerdings davon zu trennen Rechtsfolge konstruktives Prinzip, das dazu führt, dass sich das Verfügungsgeschäft immer nur auf einen einzelnen Vermögensgegenstand (Grundstück, bewegliche Sache, Forderung usw.) bezieht 37

Prinzipien des Sachenrechts 5: Entstehung dinglicher Rechte Bestimmtheit bzw. Bestimmbarkeit eindeutige Zuordnung einer zu übertragenden Sache Medicus/Petersen, Bürgerliches Recht, Rn. 521: umfangreiche und nicht immer konsequente Rspr., deren Kenntnis aber keinesfalls zu dem nötigen paraten Wissen gehört Sicherungsgegenstand eines Sicherungsgeschäfts muss bestimmt sein (Korrelat des Spezialitätsprinzips) Erkennbarkeit allein anhand der Parteivereinbarung unbestimmt: Prozentsätze, Wertangaben, Mengenangaben bestimmt: Übereignung des gesamten Warenlagers (auch bei wechselndem Bestand), besonders gekennzeichnete Waren, besonders gelagerte Waren (Raumsicherungsübereignung) Bestimmtheit nur der konkreten Sachen, nicht der rechtlichen Qualifikation; es muss nicht deutlich gemacht werden, welche Sachen im Eigentum des SiG stehen und an welchen Sachen AR zusteht (BGHZ 28, 16 im Abkehr von BGHZ 21, 52) 38

Prinzipien des Sachenrechts 6: Entstehung dinglicher Rechte bei Sicherungsabtretungen (z.b. im Rahmen verlängerter Eigentumsvorbehalt) genügt Bestimmbarkeit der abgetretenen Forderungen, d.h. Bestimmtheit muss erst vorliegen, wenn Zession durch Entstehung der Forderung wirksam wird (arg. 185 II 1 Fall 2) außerdem muss bei akzessorischen Sicherheiten (Bürgschaft, Pfandrecht, Hypothek) die gesicherte Forderung bestimmt oder bestimmbar sein Rechtsfolge: bei Unbestimmtheit wird keine Einigung erzielt, d.h. es kommt kein Vertrag zustande (der wiederum Tatbestandsvoraussetzung für Rechtsentstehung ist) beachte: Spezialität und Bestimmtheit teilweise nicht klar unterschieden in der Literatur 39

Prinzipien des Sachenrechts 7: Entstehung dinglicher Rechte Publizität (Übergabe, Eintragung) Publizität ist Tatbestandsmerkmal bei Begründung, Veränderung, Aufhebung und Übertragung von dinglichen Rechtspositionen (widerlegliche, 292 S. 1 ZPO) Richtigkeitsvermutung, 891 I, II, 1006 I 1 Beweiserleichterung im Prozess Gutglaubensschutz, 892, 932 ff. Liberationswirkung, 851 es kann mit befreiender Wirkung ( 362 I) an Besitzer geleistet werden (Prüfungspunkt: Erfüllung, 362 I Gläubiger ) Problem: Anwendung von 935 (Neuner, Sachenrecht, Rn. 40) Ausgleich zwischen Besitzer und Eigentümer nach 816 II Exkurs: andere Fälle der Liberationswirkung 407 (Leistung an ursprünglichen Gläubiger), 893 (Leistung an Eingetragenen, z.b. Hypothekengläubiger), 2367 (Leistung an Erben mit Erbschein) (Übersicht bei Neuner, Sachenrecht, Rn. 46) 40

Prinzipien des Sachenrechts 8: Rechtsverhältnisse kausale und abstrakte Rechtsgeschäfte, Trennungs- und Abstraktionsprinzip jede rechtsgeschäftliche Zuwendung (= bezwecken Vermögensverschiebung zwischen Parteien, Palandt/Ellenberger Überbl vor 104 Rn. 19) bedarf eines Rechtsgrundes (causa, Grundgeschäft, Kausalgeschäft) kausal sind solche Rechtsgeschäfte, die Vereinbarung über Rechtsgrund als Bestandteil in sich schließen ( Kombinationsprinzip ) Prototyp ist gegenseitiger Vertrag ( 320 ff. BGB) 41

Prinzipien des Sachenrechts 9: Rechtsverhältnisse abstrakte Rechtsgeschäfte sind vom Rechtsgrund unabhängig Trennungsprinzip (1): bei abstraktem Rechtsgeschäft ist Rechtsgrund nicht im Rechtsgeschäft enthalten, sondern liegt außerhalb des Geschäfts Prototyp ist Übereignung einer beweglichen Sache ( 929 BGB) bzw. Abtretung einer Forderung ( 398 BGB); als Verpflichtungsgeschäfte sind insbesondere Schuldversprechen ( 780 BGB) und Schuldanerkenntnis ( 781 BGB) abstrakt häufig mit Trennung von Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft verwechselt 42

Prinzipien des Sachenrechts 10: Rechtsverhältnisse (KreditS) 1. (persönl.) Schuldner = Sicherungsgeber gesicherte Forderung (z.b. Gelddarlehen, 488) Grundgeschäft (Sicherungsvertrag, 311 I) dingliches Sicherungsrecht (z.b. 873, 1113) ggfs. Anwartschaftsrecht Gläubiger (z.b. Bank) = Sicherungsnehmer 2. (persönl.) Schuldner gesicherte Forderung (z.b. Gelddarlehen, 488) Gläubiger (z.b. Bank) = Sicherungsnehmer z.b. Auftrag, 662 GeBes., 675 GoA, 677 Sicherungsgeber Grundgeschäft (Sicherungsvertrag, 311 I)* dingliches Sicherungsrecht (z.b. 873, 1113) * bei Personalsicherheiten Bürgschaft/Garantie nach M.M. (Larenz/Canaris, SR II/2) im Verhältnis Hauptschuldner und Gläubiger 43

Prinzipien des Sachenrechts 11: Rechtsverhältnisse Abstraktionsprinzip bei abstraktem Rechtsgeschäft bei Nichtbestehen Kausalgeschäft oder Einwendungen gegen Kausalgeschäft grds. Abwicklung abstraktes Geschäft über Bereicherungsrecht ( 812 ff. BGB)» beachte allerdings Rückabwicklungsschuldverhältnis bei Kündigung (wirkt nur für Zukunft), Rücktritt (wirkt auch für Vergangenheit, Medicus/Lorenz, SR I, Rn. 555), Widerruf (modifizierter Rücktritt, Fikentscher/Heinemann, Schuldrecht, Rn. 567) beachte außerdem Durchbrechungen Abstraktionsprinzip» Vorliegen einer (aufschiebenden oder auflösenden) Bedingung, 158, II BGB» Geschäftseinheit nach 139 BGB oder» Regeln der Geschäftsgrundlage ( 313 BGB) 44

Prinzipien des Sachenrechts 12: Rechtsverhältnisse Grenzen des Abstraktionsprinzips: Fehleridentität (Doppelmangel): derselbe Unwirksamkeitsgrund betrifft (ausnahmsweise) sowohl das Verpflichtungs- als auch das Verfügungsgeschäft; beachte: es findet keine Durchbrechung des Abstraktionsprinzips statt! Wichtigste Fallgruppen:» Geschäftsunfähigkeit des Verkäufers» Anfechtung wegen Willensmängeln, die, wie in den Fällen des 123 I BGB, auch noch bei Vornahme des dinglichen Rechtsgeschäfts fortbestehen 45

Prinzipien des Sachenrechts 13: Rechtsverhältnisse Trennungsprinzip (2)» Fälle in denen sowohl das Verpflichtungs- als auch das Verfügungsgeschäft gesetzes- oder sittenwidrig sind (z.b. 134, 138 I, II BGB)» Übersicht über alle Fallgruppen bei Neuner, Sachenrecht, Rn. 31; Medicus, AT, Rn. 231-238; Achtung: nicht mit dem Problem des Doppelmangels in bereicherungsrechtlichen Dreiecksverhältnissen verwechseln Trennung von Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft Verfügung meist abstraktes Rechtsgeschäft deshalb häufig mit Trennung von Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft gleichgesetzt 46

Prinzipien des Kreditsicherungsrechts 1 Sicherungsrecht und gesicherte Forderung sicherungsrechtliches Trennungsprinzip (Trennung von dinglichem Sicherungsgeschäft und gesicherter Forderung) trenne gesicherte Forderung von Rechtsgrund 47

Prinzipien des Kreditsicherungsrechts 2: Rechtsverhältnisse gesicherte Forderung ( 488, 433 BGB) dinglicher Vertrag (z.b. Verpfändungsvertrag, 1204 I BGB) Sicherungsvertrag, Sicherungsabrede, 311 I BGB Rechtsnatur fiduziarisch nicht-fiduziarisch Inhalt Rechtsgrundabrede Sicherungszweck (Zweckvereinbarung) Nutzungsvereinbarungen ggfs. Rückübertragungsanspruch (insb. SiÜ, SiAbtr, SiGS) Verwertungsvereinbarungen 48

Prinzipien des Kreditsicherungsrechts 3: Akzessorietät von Sicherungsrechten Akzessorietät Sicherungsrechte (Bürgschaft, Pfandrecht, Hypothek); i.ü. auch Vormerkung Begründung (Entstehungsakzessorietät) Umfang (Umfangsakzessorität) Durchsetzung (Einwendungen) Zuständigkeit bei Abtretung und Globalzession (Übertragung gesicherte Forderung) Erlöschen G: 765 I, 767 I 1 künft. Ford: 765 II A: Hypothek (1113 II mit 1163 I 1, 1177 I 1) Fremdhypothek, nicht GrPfR akz. G: 767 I 1, 2 Einschr.: 767 I 3 Erweit.: 767 II G: 767 I 1, 2, 768 I 1 A: 768 I 2, 768 II, 770 216 I (Verj.) 401 (dispositiv) / 1250, 1153 (zwingend) G: 765 I, 767 I 1 A1: beachte Zahlungsfolgen A2: Hypothek (1163 I 1, 1177 I 1) Fremdhypothek, nicht GrPfR akz. 49

Prinzipien des Kreditsicherungsrechts 4: Akzessorietät von Sicherungsrechten schuldrechtlicher Akzessorietätsersatz (sonstige Forderungsgebundenheit) bei Sicherungsübereignung, -abtretung, -grundschuld treuhänderische Rechtsinhaberschaft des Sicherungsnehmers: nach außen mehr Rechte (Übereignung, Grundschuld) als im Innenverhältnis (Sicherungsvertrag) Nicht-Akzessorietät: keine dingliche Abhängigkeit zwischen gesicherter Forderung und Sicherungsrecht (d.h. Forderung keine Entstehungsvoraussetzung Sicherungsrecht) Einwendung des Sicherungsgebers: Fälligkeit der gesicherten Forderung ( Verwertungsreife ; 1228 II 1 analog bei SÜ: Palandt/Bassenge, 930 Rn. 30; bei SiAbtr. 271 BGB: H.-J. Weber, KrS, 16 III) Einwendung der fehlenden Verwertungsreife aus dem Sicherungsvertrag (in Anlehnung an SiGS) unterschiedlich behandelt bei einzelnen Sicherungsrechten 50

Prinzipien des Kreditsicherungsrechts 5: Akzessorietät von Sicherungsrechten sonstige Einwendungen aus der gesicherten Forderung, soweit als Einwendungen aus dem Sicherungsvertrag zulässig Sicherungsübereignung: Sicherungsvertrag (oder anderes BMV) als Besitzmittlungsverhältnis ( 868 BGB) gibt Recht zum Besitz i.s.v. 986 I 1 Fall 1 BGB für Sicherungsgeber; Erlöschen mit Verwertungsreife bei unbedingtem Sicherungsrecht: schuldrechtlicher Anspruch des Sicherungsgebers auf Rückgewähr des Sicherungsrechts aus Sicherungsvertrag bei Fortfall des Sicherungszwecks Vereinbarung auflösender Bedingung ( 158 II BGB) ist möglich, aber in Praxis unüblich 51

Prinzipien des Kreditsicherungsrechts 6: Akzessorietät von Sicherungsrechten sonstige Forderungsgebundenheit bei Eigentumsvorbehalt aufschiebende Bedingung ( 158 I BGB) Übereignung: Zahlung Kaufpreis Übergang des Eigentums bei (vollständiger) Kaufpreiszahlung (auf Inhaber Anwartschaftsrecht!) Einwendung ggü. 985 BGB: Recht zum Besitz des Käufers aus dem Kaufvertrag bzw. Anwartschaftsrecht Vorbehaltskäufer, 986 I 1 Fall 1 BGB; Erlöschen mit Bedingungsausfall (Palandt/Bassenge, 929 Rn. 42) 52

Teil 3: Kreditsicherungsrecht 1 Einführung in das Kreditsicherungsrecht 2 Entstehung von Kreditsicherheiten 2.1 Bürgschaft 2.2 Pfandrecht an einer beweglichen Sache 2.3 Sicherungsübereignung 2.4 Eigentumsvorbehalt 2.5 Hypothek 2.6 Sicherungsgrundschuld 2.7 Renten(grund-)schuld 2.8 Reallast 2.9 Pfandrecht an einem Recht 2.10 Sicherungsabtretung 53

Wirtschaftliche Bedeutung der Bürgschaft neben Garantie gebräuchlichste Form der Personalsicherheit Banken bevorzugen Bürgschaften gegenüber Garantien Bürgschaft kommt in Praxis in verschiedenen Ausgestaltungen vor, u.a. Zahlungsbürgschaft Kreditbesicherungsbürgschaft Bietungsbürgschaft Gewährleistungsbürgschaft 54

Bürgschaft Hauptschuldner z.b. Auftrag, 662 GeBes., 675 GoA, 677 Bürge gesicherte Forderung ( Hauptforderung / Hauptschuld, z.b. Gelddarlehen, 488) MM: Grundgeschäft (Sicherungsvertrag, 311 I) Bürgschaftsvertrag, 765 Gläubiger (z.b. Bank) Sicherungsvertrag bei Bürgschaft Bürgschaft trägt nach MM (Canaris) ihren Rechtsgrund (ihre causa) nicht in sich (abstraktes Geschäft) ergibt sich aus besonderer Sicherungsabrede grds. zwischen Hauptschuldner und Gläubiger 55

Bürgschaftsanspruch, 765 I BGB 1: Übersicht Aufbau nach Schachtelprinzip Entstehung wirksamer Bürgschaftsvertrag: Einigung eigene (bürgenbezogene) rechtshindernde Einwendungen Bestand Hauptschuld fremde (schuldnerbezogene) rechtshindernde Einwendungen nicht: Einwendungen aus dem Innenverhältnis Hauptschuldner Bürge 56

Bürgschaftsanspruch, 765 I BGB 2: Übersicht Erlöschen eigene (bürgenbezogene) rechtsvernichtende Einwendungen fremde (schuldnerbezogene) rechtsvernichtende Einwendungen Durchsetzbarkeit eigene (bürgenbezogene) Einreden fremde (schuldnerbezogene) Einreden 57

Bürgschaftsanspruch, 765 I BGB - 3 Entstehung wirksamer Bürgschaftsvertrag: Einigung Parteien Gläubiger Bürge (Bürge und Hauptschuldner müssen verschiedene Personen sein) gesicherte Forderung Bestimmbarkeit 58

Bürgschaftsanspruch, 765 I BGB - 4 Haftung (Einstehenwollen) für fremde Schuld Abgrenzung zum rechtsgeschäftlichen (kumulativen) Schuldbeitritt (Schuldmitübernahme), 311 I BGB Bürge verpflichtet sich zur Zahlung fremder Schuld, bei Schuldübernahme tritt er mit eigener Verpflichtung als neuer Gesamtschuldner ( 421 BGB) in Schuldverhältnis ein» Auslegungsregel ( im Zweifel ): eigenes, unmittelbares wirtschaftliches Interesse des Beitretenden 59

Bürgschaftsanspruch, 765 I BGB - 5 Akzessorietät ( zur Sicherung einer Forderung ) Abgrenzung zur Garantie, 311 I BGB: Garant will Eingang Zahlung Schuldner unter allen Umständen sicherstellen» Auslegungsregel ( im Zweifel ): eigenes, unmittelbares wirtschaftliches Interesse des Garantiegebers Rechtsbindungswille 60

Bürgschaftsanspruch, 765 I BGB - 6 eigene (bürgenbezogene) rechtshindernde Einwendungen (Einwendungen aus dem Rechtsverhältnis Gläubiger-Bürge), insbesondere Formnichtigkeit Bürgschaftsvertrag, 125 S. 1, 766 S. 1, 126 I BGB Schriftform der Bürgschaftserklärung (d.h. der Erklärung des Bürgen) Umfang der Schriftform: Bezeichnung Gläubiger, Hauptschuldner, verbürgte Hauptschuld» nach h.m. keine Blankobürgschaft (z.b. unterschriebene Urkunde, aber Gläubiger oder Hauptschuld offengelassen) Ausfüllungsbefugnis (Weisung) ist formbedürftig» a.a. Canaris; arg. Warnfunktion 766 BGB erfüllt, da bewusste Lücke des Bürgen und arg. a fortiori Art. 10 WG (sogar Blankowechsel) 61

Bürgschaftsanspruch, 765 I BGB - 7 Gegeneinwendung: kaufmännische Bürgschaft, 350 HGB Gegeneinwendung: Heilung durch Erfüllung Hauptverbindlichkeit durch Bürgen, 766 S. 3 BGB ( 774!) bei Formnichtigkeit ggfs. Umdeutung ( 140 BGB) in einen (formlosen) Kreditauftrag, 778 BGB» Auftrag des Bürgen an Gläubiger, im eigenen Namen und auf eigene Rechnung Darlehen ( 488 ff. BGB) oder Finanzierungshilfe ( 499 ff. BGB a.f./ 506 ff. BGB n.f.) zu geben 62

Bürgschaftsanspruch, 765 I BGB - 8» anders als bei Bürgschaft Verpflichtung des Gläubigers zur Kreditgewährung» Haftung nach Bürgschaftsrecht, 765 ff. BGB Problem: Formnichtigkeit Bürgschaft bei Verbrauchergeschäft, 494 I Fall 1 BGB analog (s.o.) Sittenwidrigkeit Bürgschaftsvertrag bei Angehörigenbürgschaft, 138 I BGB vgl. Fall 63

Bürgschaftsanspruch, 765 I BGB - 9 Bestand Hauptschuld (Entstehungsakzessorietät), 765 I, 767 I 1 BGB Entstehung Sicherung künftiger oder aufschiebend bedingter Forderungen möglich, 765 II BGB Bürgschaft erlischt dann nach 767 I 1 BGB wenn feststeht, dass Hauptschuld nicht mehr zur Entstehung gelangen kann zu rechtshindernden Einwendungen vgl. unten zu Erlöschen vgl. unten zu Durchsetzbarkeit vgl. unten 64

Bürgschaftsanspruch, 765 I BGB - 10 fremde (schuldnerbezogene) rechtshindernde Einwendungen (Einwendungen Hauptschuldner aus Rechtsverhältnis Hauptschuldner- Gläubiger), 767 I 1 BGB, insbesondere Fälligkeit, 271 BGB Formnichtigkeit Verbraucherdarlehensvertrag, 494 I Fall 1 BGB Nichtigkeit Verbraucherdarlehensvertrag bei mangelnden Pflichtangaben, 494 I Fall 2 BGB 65

Bürgschaftsanspruch, 765 I BGB - 11 Problem: bei Nichtigkeit oder Unwirksamkeit Hauptschuld Auslegung nach Sicherungszweck, ob Sicherung Bereichungsanspruch des Gläubigers ggü. Schuldner, 812 I 1 Fall 1 BGB ergänzende Vertragsauslegung, 133, 157, 242 BGB» mutmaßlicher Parteiwille» 812 BGB gegenüber 488 BGB nicht anderer Anspruch, sondern nur andere Anspruchsgrundlage 66

Bürgschaftsanspruch, 765 I BGB - 12 Erlöschen: rechtsvernichtende Einwendungen eigene (bürgenbezogene) Einwendungen, insbesondere Erfüllung Bürgenschuld, 362 I BGB beachte aber Besonderheiten Erfüllung Bürgenschuld ( 774 I 1 BGB): gesetzlicher Forderungsübergang Hauptschuld auf Bürgen bei Erfüllung durch diesen (Bürgschaft erlischt nach 362 I BGB; vgl. Kapitel Beendigung) Anfechtung Bürgschaftsvertrag, 142 I, 119 I, II, 123 I BGB aber keine Anfechtung durch Bürgen nach 119 II BGB (Eigenschaftsirrtum über Person) wegen Irrtums über Vermögenslage oder Kreditwürdigkeit des Schuldners, da sonst Sicherungszweck Bürgschaft vereitelt» methodisch: Auslegung verkehrswesentlich in 119 II BGB 67

Bürgschaftsanspruch, 765 I BGB - 13 Wegfall der Geschäftsgrundlage, 313 BGB faktisches Element: Vertragsgrundlage» objektive Geschäftsgrundlage = Umstände, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, 313 I BGB» Hauptschuldner soll nicht wegen eines vom Bürgen nicht voraussehbaren Verhaltens später zahlungsunfähig werden 68

Bürgschaftsanspruch, 765 I BGB - 14» aber: nur Umstände außerhalb Bürgschaftsrisiko können objektive Geschäftsgrundlage bilden [hypothetisches Element: kein oder anderer Vertragsschluss normatives Element: Festhalten am Vertrag nicht mehr zumutbar] 69

Bürgschaftsanspruch, 765 I BGB - 15 fremde (schuldnerbezogene) Einwendungen, 767 I 1 BGB, insbesondere Erfüllung der Hauptschuld, 362 I BGB vollzogene Gestaltungsrechte Hauptschuldner (z.b. Anfechtung, 142 I BGB, Aufrechnung, 389 BGB) im Gegensatz zu nicht vollzogenen Gestaltungsrechten, s.u. 70

Bürgschaftsanspruch, 765 I BGB - 16 Durchsetzbarkeit: rechtshemmende Einwendungen eigene (bürgenbezogene) Einreden, insbesondere Einrede Vorausklage, 771 S. 1 BGB (d.h. Subsidiarität Bürgschaft) Gegeneinwendung: 773 BGB (insbesondere sogenannte selbstschuldnerische Bürgschaft, 773 I Nr. 1 BGB) Gegeneinwendung: kaufmännische Bürgschaft, 349 HGB Einrede aus Anfechtungsrecht Hauptschuldner (Anfechtbarkeit), 770 I BGB Problem: sonstige Gestaltungsrechte Hauptschuldner (z.b. Widerrufs-, Rücktrittsrecht), 770 I BGB analog ( 770 Ia BGB ) nicht aber Aufrechnungsmöglichkeit Hauptschuldner (vgl. sogleich) 71

Bürgschaftsanspruch, 765 I BGB 17 Einrede aus Aufrechnungsrecht Gläubiger (Aufrechenbarkeit), 770 II BGB Problem: analoge Anwendung 770 II BGB, wenn nur Hauptschuldner aufrechnen kann abzulehnen wegen Subsidiaritätsgedankens Bürgschaft, der bei Aufrechnungsrecht des Schuldners nicht passt, da Gläubiger vorrangige Befriedigungswege versuchen soll (Larenz/Canaris, SR II/2, 60 III 3 b; a.a. MüKo 5 /Habersack, 770 Rn. 10, der 770 I BGB analog heranzieht) 72

Bürgschaftsanspruch, 765 I BGB 18 fremde (schuldnerbezogene) Einreden, 768 I BGB z.b. Verjährung der Hauptschuld ( 214 I BGB), 273 I, 320 I BGB beachte: nicht 216 I BGB (anders Pfandrecht und Hypothek) Gegeneinwendung: Verzicht Schuldner? kein Ausschluss Einrede, wenn Schuldner verzichtet hat, 768 II BGB 73

Einrede der Vorausklage und Schuldbeitritt 1 Fall 6 (Köhler/Lorenz PdW SR II): Spirous Neffe Fantasio hat einen Lebensmittelladen eröffnet und zu diesem Zweck beim Bankhaus Klicker einen Kredit in Höhe von 40.000.- aufgenommen, der in monatlichen Raten zurückgezahlt werden soll. Spirou hat sich für die Schuld schriftlich verbürgt. Da der Neffe seinen Zahlungspflichten nur schleppend nachkommt, bittet Klicker den Spirou zu einer Unterredung. Dort erklärt Spirou, um die Familienehre zu wahren, werde er die Raten künftig selbst entrichten, wenn sein Neffe nicht zahle. Dies geschieht eine Zeitlang, bis auch Spirou seine Zahlungen einstellt. Klicker klagt daraufhin gegen Spirou auf Zahlung. Spirou erhebt die Einrede der Vorausklage. Klicker erwidert, Spirou habe in der Unterredung auf diese Einrede verzichtet, möglicherweise habe er sogar einen Schuldbeitritt erklärt. Dringt Klicker mit seiner Klage durch? 74

Einrede der Vorausklage und Schuldbeitritt 2 Begründetheit der Klage Bürgschaftsanspruch K./. S, 765 I BGB Entstehung Bürgschaftsvertrag eigene (bürgenbezogene) rechtshindernde Einwendungen: Formnichtigkeit, 125 S. 1, 766 S. 1, 126 I BGB Bestand der Hauptschuld, 765 I, 767 I 1 BGB 488 I 2 Fall 2 BGB fremde (schuldnerbezogene) Einwendungen: Formnichtigkeit Verbraucherdarlehensvertrag, 494 I Fall 1 BGB Nichtigkeit Verbraucherdarlehensvertrag bei mangelnden Pflichtangaben, 494 I Fall 2 BGB 75

Einrede der Vorausklage und Schuldbeitritt 3 Erlöschen fremde (schuldnerbezogene) Einwendung: (teilweise) Erfüllung der gesicherten Forderung, 362 I, 767 I 1 BGB (+) aber: Restschuld besteht noch Durchsetzbarkeit eigene (bürgenbezogene) Einreden: Einrede der Vorausklage, 771 S. 1 BGB Gegeneinwendung: Verzicht auf Einrede (selbstschuldnerische Bürgschaft), 773 I Nr. 1 BGB Problem: Formnichtigkeit, 125 S. 1, 766 S. 1, 126 I BGB bei Nebenabreden zur Bürgschaft» Auslegung Bürgschaftserklärung in 766 S. 1 BGB» Zweck 766 BGB: Schutz des Bürgen» Nebenabreden sind formbedürftig, wenn sie den Bürgen belasten 76

Einrede der Vorausklage und Schuldbeitritt 4 Gegeneinwendung: Heilung durch Erfüllung Hauptverbindlichkeit durch Bürgen, 766 S. 3 BGB» nur soweit erfüllt; keine Gegeneinwendung hinsichtlich der ausstehenden Raten (MüKo 5 /Habersack 766 Rn. 29) Anspruch aus Schuldbeitritt K./. S, 488 I 2 Fall 2, 311 I BGB Haftung: Rückzahlungsanspruch, 488 I 2 Fall 2 BGB Haftungserweiterung: Schuldbeitritt des S, 311 I BGB rechtshindernde Einwendungen: Formnichtigkeit, 125 S. 1 766 S. 1, 126 I BGB analog? h.m.: (-) Einigung Schuldbeitritt Auslegung Willenserklärung S (Abgrenzung zur Bürgschaft, 765 BGB), 133, 157 BGB 77

Einrede der Vorausklage und Schuldbeitritt 5 Bürge verpflichtet sich zur Zahlung fremder Schuld, bei Schuldübernahme tritt er als neuer Gesamtschuldner ( 421 BGB) in Schuldverhältnis ein Auslegungsregel ( im Zweifel ): wenn Beitretender eigenes, unmittelbares, wirtschaftliches Interesse an der Erfüllung Schuld hat» hier (-) 78

Bürgschaft und Garantie 1 Fall 7 (Köhler/Lorenz PdW SR II): Bauunternehmer Harry errichtet für den E ein Geschäftshaus. Da er von eingetretenen finanziellen Schwierigkeiten des E hört, weigert er sich weiterzubauen, sofern ihm nicht die bereits geleistete Arbeit sofort vergütet werde. Dem bauleitenden Architekten Platte gelingt es, den Harry zur Baufortführung zu veranlassen, indem er ihm mündlich versichert, er stehe mit seinem Vermögen dafür ein, dass die geleistete Arbeit auch honoriert werde. Da später bei E keine Zahlung zu erlangen ist, hält sich Harry wegen der Werklohnforderung an Platte. Muss Platte zahlen? 79

Bürgschaft und Garantie 2 Bürgschaftsanspruch H./. P, 765 I BGB Entstehung [hier keine Prüfung Bürgschaftsvertrag, da Abgrenzung Bürgschaft/Garantie bei der Garantie vorgenommen wird] eigene (bürgenbezogene) rechtshindernde Einwendungen: Formnichtigkeit, 125 S. 1, 766 S. 1, 126 I BGB (+) Gegeneinwendung: kaufmännische Bürgschaft, 350 HGB» Handelsgeschäft auf Seiten des Bürgen, 343 BGB» Kaufmann, 1 HGB Gewerbe: nicht bei freiberuflicher, wissenschaftlicher oder künstlerischer Tätigkeit Architekt ist Freiberufler 80

Bürgschaft und Garantie 3 Anspruch aus Garantievertrag H./. P, 311 I BGB Entstehung Garantievertrag Unterscheidung Bürgschaft und Garantie Auslegung Willenserklärung, 133, 157 BGB» Wortlaut ist nicht ausschlaggebend 81

Bürgschaft und Garantie 4» aufgrund Gefährlichkeit Garantie nur bei Vorliegen besonderer Umstände» Auslegungsregel ( im Zweifel ): wenn mindestens ein eigenes, unmittelbares, wirtschaftliches Interesse Garantiegeber besteht (+) rechtshindernde Einwendungen: Formnichtigkeit, 125 S. 1 766 S. 1, 126 I BGB analog? h.m.: (-) a.a. Larenz/Canaris, SR Bd. II/2, 64 III 3 b: analoge Anwendung wegen Gefährlichkeit der Garantie 82

Anfechtung und Geschäftsgrundlage 1 Fall 8 (Köhler/Lorenz PdW SR II): Der Kaufmann Tim wendet sich wegen eines Sanierungskredits an das Bankhaus G. Dieses verlangt in Kenntnis der schlechten Vermögenslage des Tim einen Bürgen und gibt ihm zu diesem Zweck ein ausgefülltes Bürgschaftsformular mit. Tim sucht Kapitän Haddock auf und spiegelt ihm vor, er könne äußerst günstig ein Geschäft aufkaufen, bringe aber allein die Summe nicht auf. Kapitän Haddock solle daher bürgen. Ein Risiko sei überhaupt nicht gegeben, da es sich um eine einmalige Gelegenheit handle. Der gutgläubige Kapitän Haddock unterschreibt. Später wird er von der Bank aus der Bürgschaft in Anspruch genommen. Kapitän Haddock ficht den Bürgschaftsvertrag wegen Irrtums und wegen arglistiger Täuschung an, hilfsweise beruft er sich auf Fehlen der Geschäftsgrundlage. Wird er damit durchdringen? 83

Anfechtung und Geschäftsgrundlage 2 Bürgschaftsanspruch G./. H, 765 I BGB Entstehung Bürgschaftsvertrag eigene (bürgenbezogene) rechtshindernde Einwendungen: Formnichtigkeit, 125 S. 1, 766 S. 1, 126 I BGB Bestand der Hauptschuld, 765 I, 767 I 1 BGB: 488 I 2 Fall 2 BGB Erlöschen: eigene (bürgenbezogene) Einwendungen Anfechtung Bürgschaftsvertrag durch H wegen arglistiger Täuschung, 142 I, 123 I BGB Abgabe einer Willenserklärung durch H 84

Anfechtung und Geschäftsgrundlage 3 Täuschung des G selbst (-) Zurechnung der Täuschung des T als eigene des G» wenn nicht Dritter i.s. 123 II 1 BGB» setzt voraus, dass T Vertrauensperson des Erklärungsempfängers G war (-) Zurechnung der Täuschung des T als Drittem nach 123 II 1 BGB» enge Auslegung Dritter, um Anfechtungsmöglichkeiten zu erweitern; nicht jeder andere als Erklärungsempfänger 85

Anfechtung und Geschäftsgrundlage 4» Erklärungsempfänger (G) kennt Täuschung oder hätte sie kennen müssen (-) Unkenntnis G von Täuschung beruht nicht auf Fahrlässigkeit Irrtumsanfechtung, 142 I, 119 II BGB Abgabe einer Willenserklärung Irrtum über Eigenschaften der Person (T) Irrtum über Vermögenslage oder Kreditwürdigkeit des Schuldners verkehrswesentlich (-) da sonst Sicherungszweck Bürgschaft vereitelt; Zahlungsunfähigkeit Schuldner stellt ja gerade das typische Bürgschaftsrisiko dar 86

Anfechtung und Geschäftsgrundlage 5 Wegfall der Geschäftsgrundlage, 313 BGB objektive Geschäftsgrundlage = Umstände, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, 313 I BGB Hauptschuldner soll nicht wegen eines vom Bürgen nicht voraussehbaren Verhaltens später zahlungsunfähig werden aber: durch Bürgschaft will sich Gläubiger gerade gegen etwaige Leistungsunfähigkeit Schuldner absichern» nur Umstände außerhalb Bürgschaftsrisiko können objektive Geschäftsgrundlage bilden 87

Anfechtung und Geschäftsgrundlage 6 subjektive Geschäftsgrundlage = wesentliche Vorstellungen, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, 313 II BGB hier: Zweck Kreditgewährung Vorstellung H, Kredit werde für einen Geschäftskauf verwendet, wurde von G nicht geteilt keine Geschäftsgrundlage, sondern unbeachtliches Motiv H 88

Sittenwidrigkeit der Angehörigenbürgschaft 1 Fall 9 (BGHZ 107, 92): H nimmt einen Geschäftskredit in Höhe von 2,4 Mio. bei der Bank B auf. B verlangt, dass die 21-jährige Tochter T des H eine Bürgschaft in Höhe von 100.000 für das Darlehen abgibt. T ist Jurastudentin und hat kein eigenes Vermögen. Der zuständige Mitarbeiter der Bank führt zur geforderten Bürgschaftsabgabe aus, dass es sich um eine reine Formsache nur für die Akten handele. Ein schriftlicher Bürgschaftsvertrag kommt zustande. H kann nach einigen Monaten den Schuldendienst des Geschäftskredits nicht mehr leisten. Kann B aus der Bürgschaft gegen T vorgehen? 89

Sittenwidrigkeit der Angehörigenbürgschaft 2 Bürgschaftsanspruch B./. T, 765 I BGB Entstehung Bürgschaftsvertrag Bestand der Hauptschuld, 765 I, 767 I 1 BGB: 488 I 2 Fall 2 BGB fremde (schuldnerbezogene) Einwendungen: Formnichtigkeit Verbraucherdarlehensvertrag, 494 I Fall 1 BGB Nichtigkeit Verbraucherdarlehensvertrag bei mangelnden Pflichtangaben, 494 I Fall 2 BGB eigene (bürgenbezogene) rechtshindernde Einwendungen: Formnichtigkeit, 125 S. 1, 766 S. 1, 126 I BGB eigene (bürgenbezogene) rechtshindernde Einwendungen: Sittenwidrigkeit Bürgschaftsvertrag bei Angehörigenbürgschaft, 138 I BGB 90

Sittenwidrigkeit der Angehörigenbürgschaft 3 ursprünglich (BGH) Angehörigenbürgschaft mittelloser Angehöriger unbedenklich bis zur Einführung der neuen InsO 2001 gab es keine Restschuldbefreiung natürlicher Personen nach 286-303 InsO» Ablauf von 6 Jahren bei Wohlverhalten 91

Sittenwidrigkeit der Angehörigenbürgschaft 4 BVerfG (BVerfGE 89, 214 = NJW 1994, 36) Pflicht der Zivilgerichte aufgrund Art. 2 I GG (Privatautonomie als Teil der allgemeinen Handlungsfreiheit) zur Inhaltskontrolle von Verträgen, die» einen Vertragspartner ungewöhnlich stark belasten und» Ergebnis strukturell ungleicher Verhandlungsstärke sind 92

Sittenwidrigkeit der Angehörigenbürgschaft 5 BGH in Folge dieser BVerfG-Entscheidung: Angehörigenbürgschaften nunmehr sittenwidrig i.s. von 138 I BGB, wenn objektive Sittenwidrigkeit» Angehöriger, auch Verlobte, Palandt/Ellenberger, 138 Rn. 38» ein besonders krasses Missverhältnis zwischen Umfang Bürgenhaftung und Leistungsfähigkeit des Bürgen besteht,» Bürge kein wesentliches Eigeninteresse verfolgt und» Bürge geschäftsunerfahren ist Geschäftsunerfahrenheit wird bei Jurastudenten (der im entschiedenen Fall gleichzeitig GmbH-Geschäftsführer war) verneint (BGH NJW 1997, 940) 93

Sittenwidrigkeit der Angehörigenbürgschaft 6 subjektive Sittenwidrigkeit bei Verhalten ggü. Geschäftspartner» h.m. (subjektive Theorie): sittenwidrig handelnder Teil kennt zumindest alle sittenwidrigkeitsbegründenden Tatumstände oder hat sich deren Kenntnis bewusst verschlossen oder entzogen» tatsächliche, widerlegliche ( 292 S. 1 ZPO) Vermutung aus objektiver Sittenwidrigkeit (Palandt/Ellenberger, 138 Rn. 38b) 94

Prüfungsaufbau bei dinglichen Rechtsgeschäften Verfügungsaufbau (Erwerb) Einwendungsaufbau Einigung Publizität: Übergabe, Übergabeersatz oder Registereintragung Einigsein (vgl. nur 929 S. 1 BGB/ 873 II BGB) Berechtigung Eigentum Verfügungsmacht sonstige rechtshindernde Einwendungen beachte: Anfechtung aufgrund Rückwirkung jedenfalls zu berücksichtigen Verfügungsaufbau (Erwerb, ohne rechtshindernde Einwendungen) + kein Verlust + Einwendungen gegenüber dinglichem Rechtsgeschäft + ggfs. Einwendungen gegenüber anderem Geschäft 95

Grundschema des Sachenrechts für den (Erst-)Erwerb eines dinglichen Rechts vom Berechtigten 1 Entstehungsvoraussetzungen Einigung zwischen Berechtigtem und Erwerber Parteien Verfügungsgegenstand Begründung eines dinglichen Rechts Rechtsbindungswille Publizität: Übergabe, Übergabeersatz oder Registereintragung Einigsein (vgl. nur 929 S. 1 BGB/ 873 II BGB) 96

Grundschema des Sachenrechts für den (Erst-)Erwerb eines dinglichen Rechts vom Berechtigten 2 Berechtigung Eigentum Sicherungsgeber Hilfsnormen: Richtigkeitsvermutungen Publizität: 891 I, II, 1006 I 1 BGB» Beweiserleichterung im Prozess, 292 S. 1 ZPO Verfügungsmacht Sicherungsgeber gesetzliche absolute Verfügungsbeschränkung: Ehegatten bei Verfügung über das (im wesentlichen) gesamte Vermögen eines Ehegatten, der im gesetzlichen Güterstand lebt, 1366 IV, 1365 I 2 BGB gesetzliche absolute Verfügungsbeschränkung bei Insolvenz, 81 I 1 InsO 97

Grundschema des Sachenrechts für den (Erst-)Erwerb eines dinglichen Rechts vom Berechtigten 3 bei akzessorischen Rechten: Bestand (Entstehung) der gesicherten Forderung rechtshindernde Einwendungen gegen dingliches Recht ggfs. rechtshindernde Einwendungen gegen gesicherte Forderung bei akzessorischen Rechten 98

Wirtschaftliche Bedeutung des Pfandrechts an beweglichen Sachen nur noch geringe Bedeutung, vorwiegend im Bereich des Kleinkredits ( Leih - und Pfandhäuser) weitgehend durch die Sicherungsübereignung verdrängt als konstruktives Modell aber auch in Praxis noch wichtig für Anwendung der Regeln des Pfandrechts an Rechten (z.b. Gesellschaftsanteilen und Bankguthaben) außerdem Pfandrecht Banken an beweglichen Sachen und Wertpapieren nach Nr. 14 AGB Banken 99

Rechte des Pfandgläubigers vertraglicher Anspruch (gesicherte Forderung): Zahlungsanspruch gegen den Schuldner aus der gesicherten ( persönlichen ) Forderung (z.b. 488 I 2 Fall 2 ) dingliches Recht: dingliches Verwertungsrecht Pfandrecht, 1204 I, 1228 I kein Zahlungsanspruch gegen den Eigentümer aus dem Pfandrecht Pfandverkauf, 1228-1248 oder: Erkenntnisverfahren: Vollstreckungstitel in Form eines Urteils 100

Ersterwerb eines Pfandrechts an einer beweglichen Sache 1 persönlicher Schuldner = Sicherungsgeber/ Verpfänder/ Pfand schuldner / meist Eigentümer gesicherte Forderung (z.b. Gelddarlehen, 488) Grundgeschäft (Sicherungs-/ Verpfändungsvertrag, 311 I) 1204 Gläubiger (z.b. Bank) = Sicherungsnehmer/ Pfand gläubiger z.t. Verpfänder Eigentümer 101

Ersterwerb eines Pfandrechts an einer beweglichen Sache 2 persönlicher Schuldner z.b. Auftrag, 662 GeBes., 675 GoA, 677 Sicherungsgeber/ Verpfänder/ Pfand schuldner / meist Eigentümer gesicherte Forderung (z.b. Gelddarlehen, 488) 1204 Grundgeschäft (Sicherungsvertrag/Verpfändungsvertrag, 311 I) Gläubiger (z.b. Bank) = Sicherungsnehmer/ Pfand gläubiger z.t. Verpfänder Eigentümer 102

Ersterwerb eines Pfandrechts an einer beweglichen Sache, 1204-1206 BGB - 3 Entstehungsvoraussetzungen Einigung zwischen Eigentümer (Verpfänder) und Pfandgläubiger darüber, dass diesem ein Pfandrecht zustehen soll ( 1205 I BGB) Parteien Verfügungsgegenstand: bewegliche Sache Bestimmtheit 103

Ersterwerb eines Pfandrechts an einer beweglichen Sache, 1204-1206 BGB - 4 Begründung eines dinglichen Verwertungsrechts an der beweglichen Sache zu sichernde Forderung Bestimmbarkeit Akzessorietät ( zur Sicherung einer Forderung ) Rechtsbindungswille 104