Verwaltungsrecht in Theorie und Praxis

Rechtsanwalt Rolf Krüger, Kiel Verwaltungsrecht in Theorie und Praxis Inhaltsverzeichnis Seite 1. Teil Die Verwaltung und ihr Handeln 1. Typische Merkmale der Verwaltung... 1 1.1. Sozialgestaltung... 1 1.2. Ausgerichtet am öffentlichen Interesse... 1 1.3. Aktive Gestaltung der Zukunft... 1 1.4. Konkrete Maßnahmen... 1 2. Gegenstand der Verwaltung... 1 2.1. Ordnungsverwaltung... 1 2.2. Leistungsverwaltung... 2 2.3. Lenkungsverwaltung... 2 2.4. Abgabenverwaltung... 2 2.5. Bedarfsverwaltung...2 3. Verwaltungshandeln... 2 3.1. Verwaltungsakt... 2 3.2. Rechtsverordnung...3 3.3. Verwaltungsvertrag... 3 3.4. Realakt... 3 3.5. Plan und Planung... 3 3.6. Verwaltungsprivatrechtliches Handeln... 3 4. Das Verwaltungsverfahren... 4 4.1. Begriff... 4 4.2. Beginn des Verfahrens... 4 4.3. Ende des Verfahrens... 4 4.4. Der Verwaltungsakt als Vollstreckungstitel... 4 2. Teil Überprüfung der Verwaltung und ihres Handelns A. Das verwaltungsbehördliche Vorverfahren... 5 1. Allgemeines... 5 1.1. Funktion und rechtliche Grundlagen... 5 1.2. Beginn des Vorverfahrens... 6 1.3. Der Suspensiveffekt im Vorverfahren... 6 1.3.1. Grundsatz... 6 1.3.2. Ausnahmen... 7 1.4. Ende des Vorverfahrens... 7 2. Zulässigkeit des Widerspruchs... 8 2.1. Vorliegen einer verwaltungsrechtlichen Streitigkeit... 8 2.2. Statthaftigkeit des Widerspruchs... 8

Rechtsanwalt Rolf Krüger, Kiel Seite II 2.3. Widerspruchsbefugnis... 8 2.4. Form des Widerspruchs... 9 2.5. Widerspruchsfrist... 9 2.6. Widerspruchsinteresse... 9 3. Begründetheit des Widerspruchs... 9 3.1. Prüfungsgegenstand... 9 3.2. Kriterien der Begründetheit... 10 3.3. reformatio in peius... 10 B. Das verwaltungsgerichtliche Klageverfahren... 10 I. Zulässigkeit (Sachurteilsvoraussetzungen)... 11 1. Beteiligung an einem verwaltungsgerichtlichen Verfahren... 11 1.1. Die Hauptbeteiligten... 11 1.1.1. Kläger... 11 1.1.2. Beklagte... 11 1.1.3. Beigeladener... 11 1.2. Beteiligten- und Prozessfähigkeit... 12 1.2.1. Beteiligtenfähigkeit... 12 1.2.2. Prozessfähigkeit... 12 1.2.3. Postulationsfähigkeit... 12 2. Rechtsweg... 13 2.1. Generalklausel... 13 2.1.1. Öffentlich-rechtliche Streitigkeit... 13 2.1.2. Nichtverfassungsrechtliche Streitigkeit... 13 2.1.3. Keine anderweitig abdrängende Zuweisung... 13 2.2. Rechtsfolgen bei Unzulässigkeit des vom Kläger gewählten Rechtswegs... 14 3. Die unterschiedlichen Klagearten... 14 3.1. Anfechtungsklage... 14 3.1.1. Gegenstand und Klageziel... 14 3.1.2. Suspensiveffekt im gerichtlichen Anfechtungsverfahren... 15 3.1.3. Besondere (klageartabhängige) Sachurteilsvoraussetzungen... 15 3.1.3.1. Statthaftigkeit... 15 3.1.3.1.1. Vorliegen eines Verwaltungsaktes... 15 3.1.3.1.2. Ausgangsverwaltungsakt und Widerspruchsbescheid... 15 3.1.3.1.3. Vorgehen gegen einen nichtigen Verwaltungsakt... 15 3.1.3.2. Durchführung des Vorverfahrens... 16 3.1.3.3. Klagefrist... 17 3.1.4. Klageanträge... 17 3.1.5. Annexanträge... 17 3.2. Verpflichtungsklage... 18 3.2.1. Gegenstand und Klageziel... 18 3.2.2. Besondere (klageartabhängige) Sachurteilsvoraussetzungen... 18 3.2.3. Klagekonstellationen und -anträge... 19 3.2.3.1. Versagungsgegenklage... 19

Rechtsanwalt Rolf Krüger, Kiel Seite III 3.2.3.2. Untätigkeitsklage... 20 3.3. Fortsetzungsfeststellungsklage... 20 3.3.1. Gegenstand und Klageziel... 20 3.3.2. Besondere (klageartabhängige) Sachurteilsvoraussetzungen... 20 3.3.2.1. Statthaftigkeit... 20 3.3.2.1.1. Erledigung in der Anfechtungssituation... 20 3.3.2.1.2. Erledigung eines Verpflichtungsbegehrens... 21 3.3.2.1.3. Erledigung sonstiger Leistungsbegehren... 21 3.3.2.2. Fortsetzungsfeststellungsinteresse... 22 3.3.2.3. Besondere Sachurteilsvoraussetzungen der Ausgangsklage analog... 22 3.3.3. Klageanträge... 23 3.3.3.1. Erledigung in der Anfechtungssituation... 23 3.3.3.2. Erledigung in der Verpflichtungssituation... 23 3.4. Allgemeine Leistungsklage... 23 3.4.1. Gegenstand und Klageziel... 23 3.4.2. Klagekonstellationen und -anträge... 23 3.4.2.1. Folgenbeseitigungsanspruch... 23 3.4.2.2. Vorbeugender Unterlassungsanspruch... 24 3.4.2.3. Verwaltungsrechtlicher Organstreit... 24 3.5. Feststellungsklage... 24 3.5.1. Gegenstand und Klageziel... 24 3.5.1.1. Rechtsverhältnis... 24 3.5.1.2. Subsidiarität... 25 3.5.1.2.1. Sinn und Zweck des Grundsatzes der Subsidiarität... 25 3.5.1.2.2. Ausnahmen vom Grundsatz der Subsidiarität... 25 3.5.2. Feststellungsinteresse... 25 3.5.3. Klagekonstellationen und -anträge... 26 3.5.3.1. Statusfeststellungsklage... 26 3.5.3.2. Feststellung der Genehmigungs-/Erlaubnisfreiheit... 26 3.5.3.3. Verwaltungsrechtlicher Organstreit ( Kommunalverfassung )... 26 3.5.3.4. Zwischenfeststellungsklage... 26 3.6. Normenkontrollverfahren... 26 3.6.1. Klageziel und Gegenstand... 26 3.6.2. Antragsbefugnis... 26 3.6.3. Klagekonstellation und -anträge... 27 3.6.3.1. Normenkontrolle nach 47 Abs. 1 Nr. 1 VwGO... 27 3.6.3.2. Normenkontrolle nach 47 Abs. 1 Nr. 1 VwGO... 27 4. Allgemeine (klageartunabhängige) Sachurteilsvoraussetzungen... 27 4.1. Örtliche und sachliche Zuständigkeit... 27 4.2. Ordnungsgemäße Klageerhebung... 27 4.2.1. Schriftformerfordernis... 27 4.2.2. Inhalt der Klageschrift... 27 4.3. Klagebefugnis... 28

Rechtsanwalt Rolf Krüger, Kiel Seite IV 4.4. Allgemeines Rechtsschutzbedürfnis... 28 4.5. Anderweitige Rechtshängigkeit / entgegenstehende Rechtskraft... 29 II. Begründetheit (Prüfung der materiellen Rechtslage)... 29 1. Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung... 29 1.1. Gesetzesvorrang... 29 1.2. Gesetzesvorbehalt... 29 1.3. Rechtsfolgen bei Verstößen gegen den Gesetzmäßigkeitsgrundsatz... 30 2. Kriterien der Begründetheit im Einzelnen... 31 2.1. Aktivlegitimation / Passivlegitimation... 31 2.2. Vorliegen einer Ermächtigungs- oder Anspruchsgrundlage... 31 2.3. Formelle Rechtmäßigkeit des Verwaltungshandelns... 31 2.4. Materielle Rechtmäßigkeit des Verwaltungshandelns... 31 2.4.1. Beurteilungszeitpunkt... 31 2.4.2. Prüfungsgegenstand... 31 2.4.3. Überprüfung der behördlichen Rechtsanwendung... 32 2.4.3.1. Ermessensentscheidung... 32 2.4.3.2. Gebundene Entscheidung... 32 2.4.3.2.1. Selbstbindung der Verwaltung... 32 C. Rechtsmittel... 33 3. Teil Vorläufiger Rechtsschutz gegen Verwaltungshandeln A. Antrag auf Wiederherstellung / Anordnung des Suspensiveffektes... 34 I. Zulässigkeit... 34 1. Rechtsweg... 34 2. Statthaftigkeit... 34 3. Antragsbefugnis... 34 4. Allgemeines Rechtsschutzbedürfnis... 34 4.1. Rechtsbehelf ist erhoben... 34 4.2. Rechtsbehelf ist nicht offensichtlich unzulässig... 35 4.3. Keine aufschiebende Wirkung des Rechtsbehelfs... 35 4.3.1. Wegfall des Suspensiveffektes kraft Gesetzes... 35 4.3.2. Wegfall des Suspensiveffektes kraft behördlicher Anordnung... 35 4.4. Faktischer Vollzug... 36 4.5. Antrag an die Behörde... 36 5. Antragsgegner... 36 II. Begründetheit... 36 1. Besondere (antragsartabhängige) Voraussetzungen... 36 1.1. Formell ordnungsgemäße Vollzugsanordnung... 36 1.1.1. Zuständigkeit... 37 1.1.2. Anhörung... 37 1.1.3. Schriftformerfordernis... 37 1.1.4. Besondere Begründung des Vollzugsinteresses... 37 1.2. Materielle Rechtsfolge bei formell fehlerhafter Vollzugsanordnung... 37

Rechtsanwalt Rolf Krüger, Kiel Seite V 1.3. Prozessuale Rechtsfolge bei formell fehlerhafter Vollzugsanordnung... 38 2. Interessenabwägung... 38 2.1. Der angegriffene Verwaltungsakt ist offensichtlich rechtswidrig... 39 2.2. Der angegriffene Verwaltungsakt ist offensichtlich rechtmäßig... 39 2.3. Offene Erfolgsaussichten... 39 2.3.1. Wegfall des Suspensiveffektes kraft Gesetzes... 39 2.3.2. Wegfall des Suspensiveffektes kraft behördlicher Anordnung... 39 B. Verwaltungsakte mit Doppelwirkung... 40 C. Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung... 40 I. Zulässigkeit... 40 1. Rechtsweg... 40 2. Statthaftigkeit... 40 3. Antragsbefugnis... 41 4. Allgemeines Rechtsschutzbedürfnis... 41 4.1. Vorheriger Antrag an die Behörde... 41 4.2. Hauptsacheverfahren nicht offensichtlich unzulässig... 41 4.3. Kein einfacherer und schnellerer Weg... 41 5. Antragsgegner... 41 II. Begründetheit... 41 1. Anordnungsanspruch... 42 1.1. Sicherungsanordnung... 42 1.2. Regelungsanordnung... 42 2. Anordnungsgrund... 42 2.1. Sicherungsanordnung... 42 2.2. Regelungsanordnung... 43 3. Summarischer Charakter / Glaubhaftmachung... 43 4. Keine Vorwegnahme der Hauptsache... 43 5. Nicht mehr als in der Hauptsache... 43 D. Entscheidungsform des Gerichtes im vorläufigen Rechtsschutz... 44 E. Änderungsantrag... 44 F. Rechtsmittel... 44 4. Teil Sechs Anwaltsbausteine 1. Fristen... 45 1.1. Typische Fristen im Verwaltungsrecht... 45 1.1.1. Widerspruchsfrist... 45 1.1.1.1. Bekanntgabe des Verwaltungsaktes... 45 1.1.1.1.1. Zustellung durch die Post per Postzustellungsurkunde... 45 1.1.1.1.2. Zustellung durch die Post per Einschreiben... 46 1.1.1.1.3. Zustellung durch die Behörde... 46 1.1.1.2. Fristbeginn... 46 1.1.1.3. Fristende... 47 1.1.1.4. Fristwahrung... 47

Rechtsanwalt Rolf Krüger, Kiel Seite VI 1.1.2. Klagefrist... 48 1.2. Wiedereinsetzung in den vorigen Stand... 48 1.2.1. Voraussetzungen... 49 1.2.1.1. Versäumung einer gesetzlichen Frist... 49 1.2.1.2. Ohne Verschulden... 49 1.2.1.3. Wiedereinsetzungsantrag mit Begründung und Glaubhaftmachung... 49 1.2.1.4. Wahrung der Antragsfrist... 49 1.2.1.5. Nachholung der versäumten Rechtshandlung... 50 1.2.2. Rechtsfolge... 50 2. Berufsrecht... 50 2.1. Bedeutung... 50 2.2. Fundstellen: 43 ff BRAO... 50 2.3. Verstöße gegen Berufsrecht... 50 2.3.1. Steuerhinterziehung... 50 2.3.2. Prozessbetrug... 50 2.3.3. Verstöße durch Referendare... 51 3. Nützt es dem Mandanten?... 51 3.1. Bedeutung der Sache... 51 3.2. Flucht in den Aktenvermerk... 51 3.3. Prozesstaktik... 51 3.4. Querulanten... 51 3.5. Nachbarschaftsstreitigkeiten... 52 4. Nützt es dem Anwalt?... 52 4.1. Gerichtskosten und -gebühren... 52 4.2. Anwaltskosten und -gebühren... 54 4.3. Bemessung des Streitwertes... 54 4.4. Kostentragungspflicht bei gerichtlichen Streitigkeiten... 54 4.4.1. Verlierer... 54 4.4.2. Veranlasser... 55 4.4.3. Erledigung der Hauptsache... 55 4.4.3.1. Kostenentscheidung bei Erledigung im Zivilprozess... 56 4.4.3.1.1. Übereinstimmende Erledigungserklärung... 56 4.4.3.1.2. Einseitige Erledigungserklärung... 56 4.4.3.2. Kostenentscheidung bei Erledigung im Verwaltungsprozess... 57 4.4.3.2.1. Übereinstimmende Erledigungserklärung... 57 4.4.3.2.2. Einseitige Erledigungserklärung... 57 4.5. Kostentragungspflicht außerhalb von Gerichtsverfahren... 58 4.5.1. Zivilrechtliche Streitigkeiten... 58 4.5.2. Verwaltungsrechtliche Streitigkeiten (Vorverfahren)... 58 4.5.2.1. Kostenantrag im Widerspruch... 58 4.5.2.2. Kostenentscheidung im Widerspruchsbescheid... 58 4.5.2.3. Keine Kostenentscheidung bei Erledigung des Widerspruches... 59 4.5.2.3.1. Erledigung durch Rücknahme des Widerspruches... 59

Rechtsanwalt Rolf Krüger, Kiel Seite VII 4.5.2.4. Rechtsschutz gegen die Kostenentscheidung... 59 5. Sachverhaltslücken und Beweise... 60 5.1. Allgemeines... 60 5.2. Akteneinsicht... 60 5.3. Darlegungs- und Beweislast... 60 5.3.1. Zivilprozess... 60 5.3.1.1. Darlegungslast... 60 5.3.1.2. Beweislast... 61 5.3.2. Verwaltungsprozess... 61 5.3.2.1. Darlegungslast... 61 5.3.2.2. Beweislast... 62 6. Power... 63 6.1. Es gibt immer ein Argument... Fehler! Textmarke nicht definiert. 6.2. Ein bisschen Gewalt muss sein... 67 6.3. Faustregel im Prozess... 68 5. Teil Ausgesuchte Vorschriften 1. VwGO... 69 42 VwGO Anfechtungs- und Verpflichtungsklage... 69 43 VwGO Feststellungsklage... 69 68 VwGO Vorverfahren... 69 69 VwGO Beginn des Vorverfahrens... 69 70 VwGO Frist für die Erhebung des Widerspruchs... 69 74 VwGO Frist für die Klageerhebung... 69 79 VwGO Gegenstand der Anfechtungsklage... 70 80 VwGO Aufschiebende Wirkung... 70 80a VwGO Rechtsbehelf eines Dritten... 71 113 VwGO Entscheidungsmöglichkeiten... 71 123 VwGO Zulässigkeit und Zuständigkeit für den Erlass einstweiliger Anordnungen. 72 2. VwVfG... 72 9 VwVfG Begriff des Verwaltungsverfahrens... 72 28 VwVfG Anhörung Beteiligter... 72 35 VwVfG Begriff des Verwaltungsaktes... 72 36 VwVfG Nebenbestimmungen zum Verwaltungsakt... 72 37 VwVfG Bestimmtheit und Form des Verwaltungsaktes... 73 38 VwVfG Zusicherung... 73 39 VwVfG Begründung des Verwaltungsaktes... 73 40 VwVfG Ermessen... 74 41 VwVfG Bekanntgabe des Verwaltungsaktes... 74 42 VwVfG Offenbare Unrichtigkeiten im Verwaltungsakt... 74 43 VwVfG Wirksamkeit des Verwaltungsaktes... 74 44 VwVfG Nichtigkeit des Verwaltungsaktes... 75 45 VwVfG Heilung von Verfahrens- und Formfehlern... 75

Rechtsanwalt Rolf Krüger, Kiel Seite VIII 46 VwVfG Folgen von Verfahrens- und Formfehlern... 75 47 VwVfG Umdeutung eines fehlerhaften Verwaltungsaktes... 76 48 VwVfG Rücknahme eines rechtswidrigen Verwaltungsaktes... 76 49 VwVfG Widerruf eines rechtmäßigen Verwaltungsaktes... 76 49a VwVfG Erstattung, Verzinsung... 77 80 VwVfG Erstattung von Kosten im Vorverfahren... 78 3. Andere... 78 51 SGG Eröffnung des Rechtsweges... 78 33 FGO... 79 1 GKG Geltungsbereich... 79

Rechtsanwalt Rolf Krüger, Kiel Seite 1 1. Teil Die Verwaltung und ihr Handeln In der Bundesrepublik Deutschland geht alle Staatsgewalt vom Volke aus und wird durch Organe der Gesetzgebung (Legislative), der Rechtsprechung (Judikative) und der vollziehenden Gewalt (Exekutive) ausgeübt (Art. 20 Abs. 2 GG). Art. 20 GG Grundsatz der Bundesstaatlichkeit; Widerstandsrecht... (2) Alle Staatsgewalt geht vom Volke aus. Sie wird vom Volke in Wahlen und Abstimmungen und durch besondere Organe der Gesetzgebung, der vollziehenden Gewalt und der Rechtsprechung ausgeübt.... Die Verwaltung 1 ist im System der Gewaltenteilung die Exekutive, mithin die Gewalt, die Gesetze umsetzt und das Gewaltmonopol des Staates als Garant für Frieden und Ordnung innehat. 1. Typische Merkmale der Verwaltung Eine positive Definition des Begriffes Verwaltung ist nur beschränkt möglich, sie lässt sich am besten anhand ihrer Eigenschaften beschreiben, Merkmale, die nicht stets, aber doch regelmäßig gegeben sind und somit das Wesen der Verwaltung charakterisieren. 1.1. Sozialgestaltung Die Verwaltung hat sich mit den Angelegenheiten des gemeinschaftlichen Zusammenlebens der Menschen mithin der Bürger zu befassen. 1.2. Ausgerichtet am öffentlichen Interesse Die Sozialgestaltung ist im öffentlichen Interesse. 1.3. Aktive Gestaltung der Zukunft Was der Gesetzgeber im Gesetz bestimmt, wird durch die Verwaltung umgesetzt. 1.4. Konkrete Maßnahmen Im Unterschied zur Gesetzgebung, die auf den Erlass abstrakter und genereller Regelungen gerichtet ist, regelt die Verwaltung bei der Umsetzung der Gesetze den konkreten Einzelfall bezogen auf einen individuellen, genauer: individualisierbaren, Adressaten. 2. Gegenstand der Verwaltung 2.1. Ordnungsverwaltung Sie hat die öffentliche Sicherheit und Ordnung aufrecht zu erhalten. 1 redaktioneller Hinweis: Mit Verwaltung ist immer die öffentliche Verwaltung gemeint.

Rechtsanwalt Rolf Krüger, Kiel Seite 2 2.2. Leistungsverwaltung Sie hat die Lebensbedingungen der Bürger durch gezielte Unterstützung bei Bedürftigkeit 2 und durch Bereitstellung öffentlicher Einrichtungen 3 zu gewährleisten und zu verbessern. 2.3. Lenkungsverwaltung Durch Subventionen hat sie die Förderung und Steuerung ganzer Bereiche des sozialen, wirtschaftlichen und kulturellen Lebens 4 zum Inhalt. 2.4. Abgabenverwaltung Ziel ist es, die für den Staat erforderlichen Geldmittel zu beschaffen 5. 2.5. Bedarfsverwaltung Sie hat dafür zu sorgen, dass das erforderliche Personal und die Sachmittel für die Durchführung der Verwaltungsaufgaben zur Verfügung stehen. 3. Verwaltungshandeln 3.1. Verwaltungsakt Otto Mayer (1895): Der Verwaltungsakt ist ein der Verwaltung zugehöriger obrigkeitlicher Ausspruch, der dem Unterthanen gegenüber im Einzelfall bestimmt, was für ihn Rechtens sein soll. 6 Der Verwaltungsakt ist die hoheitliche Regelung eines Einzelfalls durch eine Verwaltungsbehörde mit unmittelbarer Außenwirkung (Legaldefinition; vgl. 35 S. 1 VwVfG, 106 Abs. 1 LVwG-SH, 31 S. 1 SGB X, 118 S. 1 AO). 35 VwVfG; 35 SGB X, 118 AO Begriff des Verwaltungsaktes Verwaltungsakt ist jede Verfügung, Entscheidung oder andere hoheitliche Maßnahme, die eine Behörde zur Regelung eines Einzelfalls auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts trifft und die auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet ist.... 106 LVwG-SH Begriff des Verwaltungsaktes (1) Verwaltungsakt ist jede Verfügung, Entscheidung oder andere öffentlich-rechtliche Maßnahme, die eine Behörde zur Regelung eines Einzelfalles auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts trifft und die auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet ist.... Als Allgemeinverfügung wird er bezeichnet, wenn er sich mit seiner Regelung nicht an einen individuellen, aber doch bestimmten oder bestimmbaren Personenkreis richtet 7 (Legaldefinition; vgl. 35 S. 2 VwVfG, 31 S. 2 SGB X, 118 S. 2 AO). 2 Bsp.: Gewährung von Arbeitslosengeld, Kindergeld etc. 3 Bsp.: Kindergärten, Schulen, Krankenhäuser etc. 4 Bsp.: Theater, Film etc. 5 Bsp.: Steuern, Gebühren, Beiträge, Ausgleichsabgaben etc. 6 Otto Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht, Bd. I, 1. Auflg. 1895, S. 95 7 Bsp.: Auflösung einer Demonstration durch Aussprechung eines Platzverbots

Rechtsanwalt Rolf Krüger, Kiel Seite 3 35 VwVfG Begriff des Verwaltungsaktes... Allgemeinverfügung ist ein Verwaltungsakt, der sich an einen nach allgemeinen Merkmalen bestimmten oder bestimmbaren Personenkreis richtet oder die öffentlich-rechtliche Eigenschaft einer Sache oder ihre Benutzung durch die Allgemeinheit betrifft. 3.2. Rechtsverordnung Die Rechtsverordnung ist eine von der Exekutive erlassene Rechtsnorm mit abstraktgenerellem Regelungscharakter. Sie entspricht damit einem Gesetz, das ohne die Einschaltung der Legislative erlassen werden kann, falls die Exekutive dazu vom Gesetzgeber ermächtigt wurde 8. Im Landesverwaltungsgesetz Schleswig-Holstein wird das Verwaltungshandeln durch Verordnung gesonderte erfasst und geregelt ( 53 ff. LVwG-SH). 53 LVwG-SH Begriff der Verordnung Verordnung ist eine Anordnung an eine unbestimmte Anzahl von Personen zur Regelung einer unbestimmten Anzahl von Fällen, die aufgrund einer gesetzlichen Ermächtigung von Landesbehörden oder Behörden der Gemeinden, Kreise und Ämter in den ihnen zur Erfüllung nach Weisung übertragenen Angelegenheiten getroffen wird. 3.3. Verwaltungsvertrag Der Verwaltungsakt wird einseitig durch die Behörde erlassen, der Verwaltungsvertrag wird einvernehmlich durch Behörde und Bürger geschlossen. Die Zulässigkeit ergibt sich aus dem Gesetz (vgl. 54 VwVfG, 121 LVwG-SH 9, 53 SGB X). 54 VwVfG, 121 LVwG-SH, 53 Abs. 1 SGB X Zulässigkeit des öffentlich-rechtlichen Vertrages Ein Rechtsverhältnis auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts kann durch Vertrag begründet, geändert oder aufgehoben werden (öffentlich-rechtlicher Vertrag), soweit Rechtsvorschriften nicht entgegenstehen. Insbesondere kann die Behörde, anstatt einen Verwaltungsakt zu erlassen, einen öffentlich-rechtlichen Vertrag mit [derjenigen oder] demjenigen schließen, an [die oder] den sie sonst den Verwaltungsakt richten würde. 3.4. Realakt Der Realakt bezeichnet eine Tathandlung oder ein schlichtes Verwaltungshandeln der Behörde, das nicht auf einen Rechtserfolg, sondern auf einen tatsächlichen Erfolg gerichtet ist 10. 3.5. Plan und Planung Dem Plan wird alles zugerechnet, was der Gesetzgeber oder was sich selbst als Plan bezeichnet 11. 3.6. Verwaltungsprivatrechtliches Handeln Die Entscheidung für das privatrechtliche Tätigwerden der Verwaltung kommt vor allem bei Geld-, Sach- oder Dienstleistungen in Betracht, die in gleicher Weise auch von Privatunter- 8 Bsp.: die vom Bundesverkehrsminister erlassene Straßenverkehrsordnung (StVO) 9 Nur in 121 LVwG-SH ist die weibliche Bezeichnung des Adressaten enthalten. 10 Bsp.: Auskünfte, Warnungen, Berichte, Ansprachen etc. sowie Auszahlung eines Geldbetrages, Fahrt mit dem Dienstwagen, Durchführung einer Schutzimpfung, Reinigung einer Straße, Errichtung eines Verwaltungsgebäudes etc. 11 Bsp.: Haushaltspläne, Raumordnungspläne (Flächennutzungsplan, Bebauungsplan etc.), Bedarfspläne etc.

Rechtsanwalt Rolf Krüger, Kiel Seite 4 nehmen erbracht werden könnten 12. Maßgebliche Handlungsformen sind die aus dem Zivilrecht bekannten Willenserklärungen 13. 4. Das Verwaltungsverfahren 4.1. Begriff Es ist ein auf den Erlass eines Verwaltungsaktes oder den Abschluss eines öffentlichrechtlichen Vertrages gerichtetes behördliches Verfahren (vgl. 9 VwVfG, 74 LVwG-SH, 8 SGB X). 9 VwVfG Begriff des Verwaltungsverfahrens Das Verwaltungsverfahren im Sinne dieses Gesetzes ist die nach außen wirkende Tätigkeit der Behörden, die auf die Prüfung der Voraussetzungen, die Vorbereitung und den Erlass eines Verwaltungsaktes oder auf den Abschluss eines öffentlich-rechtlichen Vertrages gerichtet ist; es schließt den Erlass des Verwaltungsaktes oder den Abschluss des öffentlichrechtlichen Vertrages ein. 74 LVwG-SH Begriff des Verwaltungsverfahrens Das Verwaltungsverfahren ist die nach außen wirkende Tätigkeit der Behörden, die auf die Prüfung der Voraussetzungen, die Vorbereitung und den Erlass eines Verwaltungsaktes oder auf den Abschluss eines öffentlich-rechtlichen Vertrages im Sinne des 121 S. 2 gerichtet ist; es schließt den Erlaß des Verwaltungsaktes oder den Abschluß des öffentlich-rechtlichen Vertrages ein. 4.2. Beginn des Verfahrens Regelmäßig wird ein Verwaltungsverfahren durch einen Antrag des Bürgers in Gang gesetzt, falls die Behörde nicht von Amts wegen zur Einleitung eines Verfahrens verpflichtet ist (vgl. 22 VwVfG, 82 LVwG-SH, 18 SGB X). 22 VwVfG, 82 LVwG-SH, 18 SGB X Beginn des Verfahrens Die Behörde entscheidet nach pflichtgemäßem Ermessen, ob und wann sie ein Verwaltungsverfahren durchführt. Dies gilt nicht, wenn die Behörde auf Grund von Rechtsvorschriften 1. von Amts wegen oder auf Antrag tätig werden muss 2. nur auf Antrag tätig werden darf und ein Antrag nicht vorliegt. 4.3. Ende des Verfahrens Das Verwaltungsverfahren schließt mit dem Erlass eines Verwaltungsaktes oder dem Abschluss eines öffentlich-rechtlichen Vertrages 14. 4.4. Der Verwaltungsakt als Vollstreckungstitel Nach Erlass eines Verwaltungsaktes, durch den der Bürger zu einer Leistung aufgefordert wurde, hat die Behörde sich selbst einen Titel geschaffen, aus dem sie schon vor Bestandskraft die Zwangsvollstreckung betreiben kann ( 3 Abs. 1 und Abs. 2 Buchst. a) VwVG, 269 Abs. 1 LVwG-SH). 3 VwVG Vollstreckungsanordnung (1) Die Vollstreckung wird gegen den Vollstreckungsschuldner durch Vollstreckungsanordnung eingeleitet; eines vollstreckbaren Titels bedarf es nicht. 12 Bsp.: Wasserversorgung, Abfallbeseitigung, Gewährung eines Darlehens etc. 13 Bsp: Vertrag, Kündigung, Aufrechnung etc. 14 vgl. oben 4.1 Begriff

Rechtsanwalt Rolf Krüger, Kiel Seite 5 (2) Voraussetzungen für die Einleitung der Vollstreckung sind: a) der Leistungsbescheid, durch den der Schuldner zur Leistung aufgefordert worden ist; b) die Fälligkeit der Leistung; c) der Ablauf einer Frist von einer Woche seit Bekanntgabe des Leistungsbescheides oder, wenn die Leistung erst danach fällig wird, der Ablauf einer Frist von einer Woche nach Eintritt der Fälligkeit.... 269 LVwG-SH Beginn der Vollstreckung (1) Die Vollstreckung darf erst beginnen, nachdem 1. ein Verwaltungsakt vorliegt, durch den die Schuldnerin oder der Schuldner zur Leistung aufgefordert worden ist (Leistungsbescheid), 2. die Leistung fällig ist und 3. die Schuldnerin oder der Schuldner mit einer Zahlungsfrist von einer Woche gemahnt worden ist. Die Mahnung ist erst zulässig nach Ablauf einer Woche seit Bekanntgabe des Leistungsbescheides oder nach Fälligkeit der Leistung, sofern die Leistung erst nach Bekanntgabe des Leistungsbescheides fällig wird. Bei Verwaltungsakten, die auf Herausgabe einer Sache oder auf die Vornahme einer Handlung oder auf Duldung oder Unterlassung gerichtet sind, ist die Anwendung von Zwangsmitteln möglich, wenn der Verwaltungsakt bestandskräftig ist ( 6 Abs. 1 VwVG). 6 VwVG Zulässigkeit des Verwaltungszwanges (1) Der Verwaltungsakt, der auf die Herausgabe einer Sache oder auf die Vornahme einer Handlung oder auf Duldung oder Unterlassung gerichtet ist, kann mit den Zwangsmitteln nach 9 durchgesetzt werden, wenn er unanfechtbar ist oder wenn sein sofortiger Vollzug angeordnet oder wenn dem Rechtsmittel keine aufschiebende Wirkung beigelegt ist.... 2. Teil Überprüfung der Verwaltung und ihres Handelns Das verwaltungsrechtliche Mandat beginnt regelmäßig in dem Stadium, in dem das Verwaltungsverfahren bereits in Gang gesetzt und der Betroffene mit dem Verfahrensergebnis nicht zufrieden ist. A. Das verwaltungsbehördliche Vorverfahren Da in der Praxis häufig die Kassation eines Verwaltungsaktes Gegenstand des verwaltungsrechtlichen Mandats ist, wird das Vorverfahren im Weiteren vorwiegend anhand dieses Verwaltungshandelns dargestellt. 1. Allgemeines 1.1. Funktion und rechtliche Grundlagen Das in der VwGO als Vorverfahren bezeichnete Widerspruchsverfahren ist ein Verwaltungsverfahren mit prozessualer Funktion. Einerseits werden im Vorverfahren Zweck- und Rechtmäßigkeit einer verwaltungsbehördlichen Entscheidung durch die Verwaltung selbst geprüft. Andererseits kann die Zulässigkeit eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens an die Durchführung des Vorverfahrens geknüpft sein. Vor diesem Hintergrund ist nachzuvollziehen, dass das Vorverfahren nicht etwa in den Verwaltungsverfahrensgesetzen sondern in den Verwaltungsgerichtsgesetzen geregelt ist (vgl. z.b. 68 ff. VwGO, 78 ff. SGG, 119 LVwG-SH ivm. VwGO). Die Vorschriften der entsprechenden Verwaltungsverfahrensgesetze gelten subsidiär (vgl. z.b. 79 VwVfG, 62 SGB X, 119 LVwG-SH).

Rechtsanwalt Rolf Krüger, Kiel Seite 6 119 LVwG-SH Rechtsbehelfe gegen Verwaltungsakte (1) Für förmliche Rechtsbehelfe gegen Verwaltungsakte gelten die Verwaltungsgerichtsordnung und die zu ihrer Ausführung ergangenen Rechtsvorschriften, soweit nicht durch Gesetz etwas anderes bestimmt ist; im übrigen gelten die Vorschriften dieses Gesetzes.... 79 VwVfG Rechtsbehelfe gegen Verwaltungsakte Für förmliche Rechtsbehelfe gegen Verwaltungsakte gelten die Verwaltungsgerichtsordnung und die zu ihrer Ausführung ergangenen Rechtsvorschriften, soweit nicht durch Gesetz etwas anderes bestimmt ist; im Übrigen gelten die Vorschriften dieses Gesetzes. 62 SGB X Rechtsbehelfe gegen Verwaltungsakte Für förmliche Rechtsbehelfe gegen Verwaltungsakte gelten, wenn der Sozialrechtsweg gegeben ist, das Sozialgerichtsgesetz, wenn der Verwaltungsrechtsweg gegeben ist, die Verwaltungsgerichtsordnung und die zu ihrer Ausführung ergangenen Rechtsvorschriften, soweit nicht durch Gesetz etwas anderes bestimmt ist; im Übrigen gelten die Vorschriften dieses Gesetzbuches. 1.2. Beginn des Vorverfahrens Das Vorverfahren beginnt mit der Einlegung des Rechtsbehelfes 15, der regelmäßig als Widerspruch bezeichnet wird ( 69 VwGO). Im Steuerrecht heißt er Einspruch ( 347 Abs. 1 S. 1 AO). 69 VwGO Beginn des Vorverfahrens Das Vorverfahren beginnt mit der Erhebung des Widerspruchs. 347 AO 1977 Statthaftigkeit des Einspruchs (1) Gegen Verwaltungsakte (...) ist als Rechtsbehelf der Einspruch statthaft.... 1.3. Der Suspensiveffekt im Vorverfahren 1.3.1. Grundsatz Die Einlegung des Widerspruches bewirkt einem Suspensiveffekt 16 ( 80 Abs. 1 S. 1 VwGO), sodass der Eintritt der formellen Rechtskraft des angegriffenen Verwaltungsaktes gehemmt wird. 80 VwGO Aufschiebende Wirkung (1) Widerspruch und Anfechtungsklage haben aufschiebende Wirkung.... Eine Zwangsmaßnahme ist während der Dauer des Suspensiveffektes nicht möglich (vgl. 5 Abs. 1 S. 1 VwVG ivm. 251 Abs. 1 S. 1 AO, 282 Abs. 1 Nr. 4 LVwG-SH). 5 VwVG Anzuwendende Vollstreckungsvorschriften (1) Das Verwaltungszwangsverfahren und der Vollstreckungsschutz richten sich im Falle des 4 nach den Vorschriften der Abgabenordnung ( 7, 249 bis 258, 260, 262 bis 267, 281 bis 317, 318 Abs. 1 bis 4, 319 bis 327).... 251 AO 1977 Vollstreckbare Verwaltungsakte (1) Verwaltungsakte können vollstreckt werden, soweit nicht ihre Vollziehung ausgesetzt oder die Vollziehung durch Einlegung eines Rechtsbehelfs gehemmt ist ( 361 ; 69 der Finanzgerichtsordnung).... 15 Ein Rechtsbehelf ist abzugrenzen vom Rechtsmittel (Berufung, Revision, Beschwerde). Anders als das Rechtsmittel leitet der Rechtsbehelf keine neue Instanz ein, sondern führt dazu, dass die verwaltungsbehördliche Entscheidung von der Behörde selbst noch einmal kontrolliert wird. 16 Suspensiveffekt meint die aufschiebende Wirkung des Widerspruches, d.h. die Aussetzung der Vollziehbarkeit des angegriffenen Verwaltungsaktes (Vollzugshemmung). Die Lehre von der Wirksamkeitshemmung geht weiter und besagt, dass die aufschiebende Wirkung nicht nur den Vollzug, sondern sogar die Rechtswirksamkeit des Verwaltungsaktes hindere, dieser also vorerst als nicht existent zu behandeln sei.

Rechtsanwalt Rolf Krüger, Kiel Seite 7 282 LWwG-SH Einstellung der Vollstreckung und Aufhebung von Vollstreckungsmaßnahmen (1) Die Vollstreckung ist einzustellen oder zu beschränken, wenn und soweit... 4. ein Rechtsbehelf gegen den Bescheid, aus dem vollstreckt wird, eingelegt worden ist und dieser aufschiebende Wirkung hat,... Die Behörde darf keinen Verwaltungsakt erlassen, der auf dem angefochtenen aufbaut 17. Die Behörde darf kein Bußgeld verhängen, das an den Tatbestand des angefochtenen Verwaltungsaktes anknüpft. 1.3.2. Ausnahmen Der Suspensiveffekt tritt nicht ein, wenn einer der im Gesetz abschließend aufgezählten Fälle vorliegt 18 ( 80 Abs. 2 Nr. 1 bis 4 VwGO). 80 VwGO Aufschiebende Wirkung... (2) Die aufschiebende Wirkung entfällt nur 1. bei der Anforderung von öffentlichen Abgaben und Kosten, 2. bei unaufschiebbaren Anordnungen und Maßnahmen von Polizeivollzugsbeamten, 3. in anderen durch Bundesgesetz oder für Landesrecht durch Landesgesetz vorgeschriebenen Fällen, insbesondere für Widersprüche und Klagen Dritter gegen Verwaltungsakte, die Investitionen oder die Schaffung von Arbeitsplätzen betreffen, 4. in den Fällen, in denen die sofortige Vollziehung im öffentlichen Interesse oder im überwiegenden Interesse eines Beteiligten von der Behörde, die den Verwaltungsakt erlassen oder über den Widerspruch zu entscheiden hat, besonders angeordnet wird.... 1.4. Ende des Vorverfahrens Entweder ergeht ein Abhilfebescheid der Behörde ( 72 VwGO) oder ein Widerspruchsbescheid ( 73 Abs. 1 S. 1 VwGO) durch die Widerspruchsbehörde ( 73 Abs. 1 S. 2 VwGO), die üblicherweise eine andere als die Ausgangsbehörde ist, wenn nicht durch Landesgesetz etwas anderes bestimmt ist (vgl. 119 LVwG-SH). 72 VwGO Abhilfe und Kostenentscheidung Hält die Behörde den Widerspruch für begründet, so hilft sie ihm ab und entscheidet über die Kosten. 73 VwGO Widerspruchsbescheid bei Nichtabhilfe (1) Hilft die Behörde dem Widerspruch nicht ab, so ergeht ein Widerspruchsbescheid. Diesen erlässt 1. die nächsthöhere Behörde, soweit nicht durch Gesetz eine andere höhere Behörde bestimmt wird, 2. wenn die nächsthöhere Behörde eine oberste Bundes- oder oberste Landesbehörde ist, die Behörde, die den Verwaltungsakt erlassen hat, 3. in Selbstverwaltungsangelegenheiten die Selbstverwaltungsbehörde, soweit nicht durch Gesetz anderes bestimmt wird.... 119 LVwG-SH Rechtsbehelfe gegen Verwaltungsakte... (2) Die Landesregierung wird ermächtigt, durch Verordnung zu bestimmen, in welchen Fällen abweichend von 73 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 der Verwaltungsgerichtsordnung die fachlich zuständige oberste Landesbehörde über den Widerspruch entscheidet. (3) Abweichend von 73 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung entscheidet die Behörde, die den Verwaltungsakt erlassen hat, auch über den Widerspruch, wenn die nächsthöhere Behörde eine Landesoberbehörde ist. 17 Bsp.: Dem Gastwirt wurde die Gaststättenerlaubnis entzogen, weil er unzuverlässig sei ( 15 GaststG). Sein Widerspruch bewirkt, dass die Behörde die Gaststätte nach 31 GaststG ivm. 15 Abs. 2 GewO noch nicht schließen darf. 18 Praktisch relevant ist, dass der Suspensiveffekt des Widerspruches insbesondere nicht eintritt bei allen Verwaltungsakten, die Gebühren und Kosten vom Bürger fordern, weil dann die Vollstreckung droht; vgl. auch unten Antrag auf Wiederherstellung / Anordnung des Suspensiveffektes, Seite 34.

Rechtsanwalt Rolf Krüger, Kiel Seite 8 2. Zulässigkeit des Widerspruchs 2.1. Vorliegen einer verwaltungsrechtlichen Streitigkeit Dieser Prüfungspunkt hat in der Praxis nur wenig Bedeutung. Liegt dem Widerspruch ein Verwaltungsakt zugrunde, ist schon deswegen eine verwaltsrechtliche Streitigkeit gegeben. 2.2. Statthaftigkeit des Widerspruchs Statthaft ist der Widerspruch, wenn er Sachurteilsvoraussetzung für ein späteres Klageverfahren ist. Dies ist bei Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen der Fall ( 68 VwGO) und in beamtenrechtlichen Streitigkeiten auch bei den sonstigen Klagen ( 126 Abs. 3 BRRG). 126 BRRG Verwaltungsrechtsweg (1) Für alle Klagen der Beamten, Ruhestandsbeamten, früheren Beamten und der Hinterbliebenen aus dem Beamtenverhältnis ist der Verwaltungsrechtsweg gegeben. (2) Für Klagen des Dienstherrn gilt das Gleiche. (3) Für Klagen nach Absatz 1, einschließlich der Leistungs- und Feststellungsklagen, gelten die Vorschriften des 8. Abschnitts der Verwaltungsgerichtsordnung mit folgenden Maßgaben: 1. Eines Vorverfahrens bedarf es auch dann, wenn die Maßnahme von der obersten Dienstbehörde getroffen worden ist. 2. Den Widerspruchsbescheid erlässt die oberste Dienstbehörde. Sie kann die Entscheidung für Fälle, in denen sie die Maßnahme nicht selbst getroffen hat, durch allgemeine Anordnung auf andere Behörden übertragen; die Anordnung ist zu veröffentlichen. 3. Widerspruch und Anfechtungsklage gegen die Abordnung oder die Versetzung haben keine aufschiebende Wirkung. 4. Eines Vorverfahrens bedarf es nicht, wenn ein Gesetz dies bestimmt. Unstatthaft ist der Widerspruch in den in 68 Abs. 1 S. 2 VwGO geregelten Fällen. 68 VwGO Vorverfahren (1) Vor Erhebung der Anfechtungsklage sind Rechtmäßigkeit und Zweckmäßigkeit des Verwaltungsakts in einem Vorverfahren nachzuprüfen. Einer solchen Nachprüfung bedarf es nicht, wenn ein Gesetz dies bestimmt oder wenn 1. der Verwaltungsakt von einer obersten Bundesbehörde oder von einer obersten Landesbehörde erlassen worden ist, außer wenn ein Gesetz die Nachprüfung vorschreibt, oder 2. der Abhilfebescheid oder der Widerspruchsbescheid erstmalig eine Beschwer enthält. Grundsätzlich unstatthaft ist der Fortsetzungsfeststellungswiderspruch 19. Im Falle der Erledigung ist die Feststellungsklage ohne Vorverfahren zulässig, etwa um die realen Folgen des erledigten Verwaltungsaktes 20 zu beseitigen. 2.3. Widerspruchsbefugnis Das Widerspruchsverfahren dient dem individuellen Rechtsschutz, Popularwidersprüche sind ausgeschlossen. Die Widerspruchsbefugnis ist analog 42 Abs. 2 VwGO gegeben, wenn der Widerspruchsführer gelten machen kann, in seinen subjektiven Rechten verletzt zu sein oder 21 wegen Zweckwidrigkeit in seinen Interessen beeinträchtigt zu sein. 42 VwGO Anfechtungs- und Verpflichtungsklage... (2) Soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist, ist die Klage nur zulässig, wenn der Kläger geltend macht, durch den Verwaltungsakt oder seine Ablehnung oder Unterlassung in seinen Rechten verletzt zu sein. 19 vgl. hierzu unten, Seite 20, bei Erledigung im Klageverfahren Fortsetzungsfeststellungsklage 20 Bsp.: Wiederholungsgefahr, Diskriminierung u.a.; vgl. unten 21 Im Unterschied zur Klagebefugnis ist die Widerspruchsbefugnis auch bei Verstößen gegen die Zweckmäßigkeit einer Verwaltungshandlung gegeben, weil im Verwaltungsverfahren anderes als im verwaltungsgerichtlichen Verfahren, ein Verwaltungsakt auch auf Zweckmäßigkeit zu überprüfen ist; siehe unten Prüfungsgegenstand des Widerspruchs, Seite 9 und Prüfungsgegenstand der verwaltungsgerichtlichen Klage, Seite 31.

Rechtsanwalt Rolf Krüger, Kiel Seite 9 2.4. Form des Widerspruchs Der Widerspruch unterliegt dem Schriftformerfordernis ( 70 Abs. 1 S. 1 VwGO). 70 VwGO Frist für die Erhebung des Widerspruchs (1) Der Widerspruch ist innerhalb eines Monats, nachdem der Verwaltungsakt dem Beschwerten bekannt gegeben worden ist, schriftlich oder zur Niederschrift bei der Behörde zu erheben, die den Verwaltungsakt erlassen hat.... 2.5. Widerspruchsfrist Der Widerspruch muss einen Monat nach Bekanntgabe des Verwaltungsaktes bei der Ausgangs- oder der Widerspruchsbehörde eingelegt werden ( 70 Abs. 1 S. 1 VwGO) 22. Fehlt dem Verwaltungsakt eine richtige Rechtsbehelfsbelehrung, verlängert sich die Widerspruchsfrist auf ein Jahr ( 58 Abs. 2 VwGO). Ist der belastende Verwaltungsakt schon nicht ordnungsgemäß bekanntgegeben 23, gilt weder die Monatsfrist noch die Jahresfrist, allerdings kann ein Betroffener sein Widerspruchsrecht verwirken 24. 70 VwGO Frist für die Erhebung des Widerspruchs (1) Der Widerspruch ist innerhalb eines Monats, nachdem der Verwaltungsakt dem Beschwerten bekannt gegeben worden ist, schriftlich oder zur Niederschrift bei der Behörde zu erheben, die den Verwaltungsakt erlassen hat.... 58 VwGO Fristbeginn und Rechtsbehelfsbelehrung... (2) Ist die Belehrung unterblieben oder unrichtig erteilt, so ist die Einlegung des Rechtsbehelfs nur innerhalb eines Jahres seit Zustellung, Eröffnung oder Verkündung zulässig, außer wenn die Einlegung vor Ablauf der Jahresfrist infolge höherer Gewalt unmöglich war oder eine schriftliche Belehrung dahin erfolgt ist, dass ein Rechtsbehelf nicht gegeben sei. 60 Abs. 2 gilt für den Fall höherer Gewalt entsprechend. 2.6. Widerspruchsinteresse Der Widerspruch ist, wie bei allen Rechtsbehelfen, nur zulässig, wenn der Betroffene ein Rechtsschutzbedürfnis an der behördlichen Entscheidung hat. Kann der Zweck des Widerspruchsverfahrens nicht mehr erreicht werden oder ist er schon erreicht 25, ist kein Rechtsschutzbedürfnis gegeben. 3. Begründetheit des Widerspruchs 3.1. Prüfungsgegenstand Gegenstand der Überprüfung eines Verwaltungsaktes durch die Widerspruchsbehörde ist sowohl die Rechtmäßigkeit als auch die Zweckmäßigkeit bei Ermessensentscheidungen ( 68 Abs. 1 S. 1 VwGO). Anders als die Gerichte 26 ist die Widerspruchsbehörde, falls der Verwaltung im Gesetz Ermessen eingeräumt ist, nicht auf die Prüfung von Ermessensfehlern beschränkt, sondern kann ihre eigene Ermessensenscheidung treffen oder bei einem gegebenen Beurteilungsspielraum ihre eigene Beurteilung einsetzen. 22 vgl. unten Widerspruchsfrist, Seite 45 23 Bsp.: keine Bekanntgabe im Rechtssinne, wenn der Bauherr dem Nachbarn eine Kopie der Baugenehmigung übersendet; vgl. auch unten Bekanntgabe des Verwaltungsaktes, Seite 45 24 Im Baunachbarstreit ist anerkannt, dass aufgrund des Rechtsgedankens des 58 Abs. 2 VwGO Verwirkung grds. ein Jahr nach Kenntniserlangung vom Bauvorhaben oder Beginn der Bauarbeiten eintritt. 25 Bsp.: Erledigung; vgl. hierzu Fußnote 53 26 vgl. unten: Prüfungsgegenstand der verwaltungsgerichtlichen Klage, Seite 31

Rechtsanwalt Rolf Krüger, Kiel Seite 10 68 VwGO Vorverfahren (1) Vor Erhebung der Anfechtungsklage sind Rechtmäßigkeit und Zweckmäßigkeit des Verwaltungsakts in einem Vorverfahren nachzuprüfen.... 114 VwGO Überprüfung von Ermessensentscheidungen Soweit die Verwaltungsbehörde ermächtigt ist, nach ihrem Ermessen zu handeln, prüft das Gericht auch, ob der Verwaltungsakt oder die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts rechtswidrig ist, weil die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht ist. Die Verwaltungsbehörde kann ihre Ermessenserwägungen hinsichtlich des Verwaltungsaktes auch noch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren ergänzen. 3.2. Kriterien der Begründetheit Der Widerspruch ist begründet, wenn der angefochtene Verwaltungsakt oder die Ablehnung des beantragten Verwaltungsaktes rechtswidrig ist und der Widerspruchsführer dadurch in seinen Rechten verletzt wird (analog 113 Abs. 1 S. 1 VwGO), 113 VwGO Entscheidungsmöglichkeiten (1) Soweit der Verwaltungsakt rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, hebt das Gericht den Verwaltungsakt und den etwaigen Widerspruchsbescheid auf.... oder wenn der Verwaltungsakt unzweckmäßig ist und die Ermessensnorm zumindest auch den Interessen des Widerspruchsführers zu dienen bestimmt ist 27. Etwaige Form- und Verfahrensfehler können bis zum Abschluss des Vorverfahrens geheilt werden ( 45 VwVfG). 45 VwVfG Heilung von Verfahrens- und Formfehlern (1) Eine Verletzung von Verfahrens- oder Formvorschriften, die nicht den Verwaltungsakt nach 44 nichtig macht, ist unbeachtlich, wenn 1. der für den Erlass des Verwaltungsaktes erforderliche Antrag nachträglich gestellt wird; 2. die erforderliche Begründung nachträglich gegeben wird; 3. die erforderliche Anhörung eines Beteiligten nachgeholt wird; 4. der Beschluss eines Ausschusses, dessen Mitwirkung für den Erlass des Verwaltungsaktes erforderlich ist, nachträglich gefasst wird; 5. die erforderliche Mitwirkung einer anderen Behörde nachgeholt wird. (2) Handlungen nach Absatz 1 können bis zum Abschluss der letzten Tatsacheninstanz eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens nachgeholt werden. 3.3. reformatio in peius 28 Eine Verböserung ist grundsätzlich zulässig. Vertrauensschutz genießt der Widerspruchsführer regelmäßig nicht, da er sich durch die Einleitung des Vorverfahrens selbst des Schutzes enthoben hat. B. Das verwaltungsgerichtliche Klageverfahren Erlässt die Behörde einen Widerspruchsbescheid oder entscheidet sie gar nicht über den Widerspruch, ist das Verwaltungshandeln durch unabhängige Gerichte überprüfbar. 27 Insbesondere bei Drittwidersprüchen ist die Behörde darauf beschränkt, den Verwaltungsakt auf die Verletzung drittschützender Vorschriften hin zu überprüfen. 28 Änderung der ursprünglichen Entscheidung zum Nachteil des Rechtsbehelfsführers

Rechtsanwalt Rolf Krüger, Kiel Seite 11 I. Zulässigkeit (Sachurteilsvoraussetzungen) Sind die Voraussetzungen für ein Sachurteil nicht erfüllt, wird die Klage abgewiesen 29, ohne dass in der Sache eine Entscheidung getroffen wird. 1. Beteiligung an einem verwaltungsgerichtlichen Verfahren 1.1. Die Hauptbeteiligten Die Hauptbeteiligten des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens sind der Kläger, der Beklagte und der Beigeladene ( 63 VwGO). 63 VwGO Beteiligte am Verfahren Beteiligte am Verfahren sind 1. der Kläger, 2. der Beklagte, 3. der Beigeladene ( 65 ),... 1.1.1. Kläger Kläger ist regelmäßig der betroffene Bürger. Ob dieser ein eigenes Recht geltend macht, wird erst im Rahmen der Aktivlegitimation in der Begründetheit geprüft 30. 1.1.2. Beklagte Beklagte ist die Rechtsträgerin der entscheidenden Behörde, sofern das Landesrecht nicht etwas anderes bestimmt ( 78 Abs. 1 Nr. 1 und 2 VwGO). 78 VwGO Klagegegner (1) Die Klage ist zu richten 1. gegen den Bund, das Land oder die Körperschaft, deren Behörde den angefochtenen Verwaltungsakt erlassen oder den beantragten Verwaltungsakt unterlassen hat; zur Bezeichnung des Beklagten genügt die Angabe der Behörde, 2. sofern das Landesrecht dies bestimmt, gegen die Behörde selbst, die den angefochtenen Verwaltungsakt erlassen oder den beantragten Verwaltungsakt unterlassen hat. 1.1.3. Beigeladener Mit der Beiladung sollen einerseits die Interessen des Beigeladenen gewahrt werden, da er als Beteiligter gehört wird und wirksam Verfahrenshandlungen vornehmen kann. Andererseits soll durch die Rechtskrafterstreckung des Urteils auf den Beigeladenen ( 121 VwGO) ein weiterer Prozess vermieden werden. 121 VwGO Bindungswirkung rechtskräftiger Urteile Rechtskräftige Urteile binden, soweit über den Streitgegenstand entschieden worden ist, 1. die Beteiligten und ihre Rechtsnachfolger und 2. im Fall des 65 Abs. 3 die Personen, die einen Antrag auf Beiladung nicht oder nicht fristgemäß gestellt haben. Im Falle der notwendigen Beiladung ( 65 Abs. 2 VwGO) muss der Dritte, der nicht beigeladen wurde, das Urteil nicht gegen sich gelten lassen. Liegt ein Fall der einfachen Beiladung vor ( 65 Abs. 1 VwGO), so hat der Dritte, der nicht geladen wurde, das Urteil gegen 29 Der Urteilstenor lautet immer, die Klage wird abgewiesen, unabhängig davon, ob sie unzulässig oder unbegründet ist. Bei Beschlüssen (vgl. Fußnote 123) hingegen ist üblich, mit zurückgewiesen zu tenorieren.

Rechtsanwalt Rolf Krüger, Kiel Seite 12 sich gelten zu lassen, wenn das Gericht ermessensfehlerfrei über die Nichtbeiladung entschieden hat. 65 VwGO Beiladung (1) Das Gericht kann, solange das Verfahren noch nicht rechtskräftig abgeschlossen oder in höherer Instanz anhängig ist, von Amts wegen oder auf Antrag andere, deren rechtliche Interessen durch die Entscheidung berührt werden, beiladen. (2) Sind an dem streitigen Rechtsverhältnis Dritte derart beteiligt, dass die Entscheidung auch ihnen gegenüber nur einheitlich ergehen kann, so sind sie beizuladen (notwendige Beiladung).... 1.2. Beteiligten- und Prozessfähigkeit Die Beteiligten müssen beteiligten- und prozessfähig sein. 1.2.1. Beteiligtenfähigkeit Subjekt eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens, kann nur sein, wer beteiligtenfähig gemäß 61 VwGO ist 31. 61 VwGO Fähigkeit zur Verfahrensbeteiligung Fähig, am Verfahren beteiligt zu sein, sind 1. natürliche und juristische Personen, 2. Vereinigungen, soweit ihnen ein Recht zustehen kann 32, 3. Behörden, sofern das Landesrecht dies bestimmt. 33 1.2.2. Prozessfähigkeit Nur wer prozessfähig ist, kann selbst oder durch einen Bevollmächtigten wirksam Verfahrenshandlungen vornehmen. Die Prozessfähigkeit ergibt sich aus 62 VwGO, sie kann sich auch aus Grundrechten ergeben, soweit Minderjährige grundrechtsmündig sind. 62 VwGO Fähigkeit zur Vornahme von Verfahrenshandlungen (1) Fähig zur Vornahme von Verfahrenshandlungen sind 1. die nach bürgerlichem Recht Geschäftsfähigen, 2. die nach bürgerlichem Recht in der Geschäftsfähigkeit Beschränkten, soweit sie durch Vorschriften des bürgerlichen oder öffentlichen Rechts für den Gegenstand des Verfahrens als geschäftsfähig anerkannt sind.... 1.2.3. Postulationsfähigkeit Im Verwaltungsprozess besteht grundsätzlich keine Anwaltspflicht. Etwas anderes gilt nur für Verfahren vor dem BVerwG 34 ( 67 Abs. 1 VwGO). 67 VwGO Vertretung durch Bevollmächtigte (1) Vor dem Bundesverwaltungsgericht und dem Oberverwaltungsgericht muss sich jeder Beteiligte, soweit er einen Antrag stellt, durch einen Rechtsanwalt oder Rechtslehrer an einer deutschen Hochschule im Sinne des Hochschulrahmengesetzes mit Befähigung zum Richteramt als Bevollmächtigten vertreten lassen.... 30 vgl. unten Aktivlegitimation / Passivlegitimation, Seite 31 31 entspricht der Parteifähigkeit gemäß 50 ZPO 32 Bsp.: Fraktionen in Kommunalorganen, Fakultät einer Universität, nichtrechtsfähige Fachhochschulen 33 Die Ermächtigung bezieht sich nach hm nur auf Landesbehörden, sodass Bundesbehörden grds. nicht beteiligtenfähig sind. 34 Das Bundesverwaltungsgericht hat seinen Sitz in Leipzig ( 2 VwGO).

Rechtsanwalt Rolf Krüger, Kiel Seite 13 2. Rechtsweg Ein verwaltungsgerichtliches Verfahren kann nur durchgeführt werden, wenn der Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten eröffnet ist. 2.1. Generalklausel Entweder gibt es eine spezielle Rechtswegzuweisung (vgl. 126 Abs. 1 und 2 BRRG) oder die Voraussetzungen der Generalklausel zur Zulässigkeit des Verwaltungsrechtsweges ( 40 Abs. 1 S. 1 VwGO) sind erfüllt. 126 BRRG Verwaltungsrechtsweg (1) Für alle Klagen der Beamten, Ruhestandsbeamten, früheren Beamten und der Hinterbliebenen aus dem Beamtenverhältnis ist der Verwaltungsrechtsweg gegeben. (2) Für Klagen des Dienstherrn gilt das Gleiche.... 40 VwGO Zulässigkeit des Verwaltungsrechtsweges (1) Der Verwaltungsrechtsweg ist in allen öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten nichtverfassungsrechtlicher Art gegeben, soweit die Streitigkeiten nicht durch Bundesgesetz einem anderen Gericht ausdrücklich zugewiesen sind.... 2.1.1. Öffentlich-rechtliche Streitigkeit Es gilt den Rechtsweg abzugrenzen von Streitigkeiten der ordentlichen Gerichtsbarkeit (vgl. 13 GVG), nach der Rechtsnatur der streitentscheidenden Eingriffs- oder Anspruchsnorm und, wenn dies zu keinem Ergebnis führt, nach Abgrenzungstheorien 35. 13 GVG Zulässigkeit des ordentlichen Rechtsweges Vor die ordentlichen Gerichte gehören alle bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten und Strafsachen, für die nicht entweder die Zuständigkeit von Verwaltungsbehörden oder Verwaltungsgerichten begründet ist oder auf Grund von Vorschriften des Bundesrechts besondere Gerichte bestellt oder zugelassen sind. 2.1.2. Nichtverfassungsrechtliche Streitigkeit Es darf keine Streitigkeit zwischen Verfassungsorganen oder sonst unmittelbar am Verfassungsleben beteiligter Rechtsträger 36 vorliegen (formeller Aspekt) und Gegenstand der Streitigkeit darf nicht hauptsächlich die Auslegung und Anwendung von Verfassungsrecht sein (materieller Aspekt). 2.1.3. Keine anderweitig abdrängende Zuweisung Abgesehen von den Zuweisungen an die Verfassungsgerichte können für öffentlich-rechtliche Streitigkeiten zuständig sein: 35 gängige Abgrenzungstheorien sind: Subordinations-, Interessen- und modifizierte Subjektstheorie 36 Bsp.: Parteien, Fraktionen

Rechtsanwalt Rolf Krüger, Kiel Seite 14 Besondere Verwaltungsgerichte - Sozialgerichte ( 51 SGG) 37 - Finanzgerichte ( 33 FGO) 38 Ordentliche Gerichte vgl. Art. 14 Abs. 3 S.4 GG (Enteignungsentschädigung), Art. 34 S. 3 GG (Amtshaftung), 40 Abs. 2 S. 1 VwGO, 217 BauGB, 68 Abs. 1 S. 1 OWiG und 23 ff. EGGVG (Justizverwaltungsakte) 217 BauGB Antrag auf gerichtliche Entscheidung (1)... Über den Antrag entscheidet das Landgericht, Kammer für Baulandsachen.... 68 OwiG Zuständiges Gericht (1) Bei einem Einspruch gegen den Bußgeldbescheid entscheidet das Amtsgericht, in dessen Bezirk die Verwaltungsbehörde ihren Sitz hat. Der Richter beim Amtsgericht entscheidet allein.... 2.2. Rechtsfolgen bei Unzulässigkeit des vom Kläger gewählten Rechtswegs Wurde ein unzuständiges Gericht angegangen, so hat dieses den Rechtsstreit von Amts wegen an das zuständige Gericht zu verweisen ( 17a Abs. 2 GVG). Etwaige Klagefristen werden durch Klageeinreichung beim unzuständigen Gericht gewahrt 39. Das Verweisungsverfahren führt aber zu unnötigen Zeitverlust. 17a GVG Entscheidung über den beschrittenen Rechtsweg... (2) Ist der beschrittene Rechtsweg unzulässig, spricht das Gericht dies nach Anhörung der Parteien von Amts wegen aus und verweist den Rechtsstreit zugleich an das zuständige Gericht des zulässigen Rechtsweges. Sind mehrere Gerichte zuständig, wird an das vom Kläger oder Antragsteller auszuwählende Gericht verwiesen oder, wenn die Wahl unterbleibt, an das vom Gericht bestimmte. Der Beschluss ist für das Gericht, an das der Rechtsstreit verwiesen worden ist, hinsichtlich des Rechtsweges bindend. 3. Die unterschiedlichen Klagearten Die unterschiedlichen Klagearten tragen den unterschiedlichen konkreten Begehren der Rechtsschutzsuchenden Rechnung. Die jeweilige Klageart bezeichnet die rechtliche Form, in der Rechtsschutz gewährt wird. 3.1. Anfechtungsklage 3.1.1. Gegenstand und Klageziel Ziel der Anfechtungsklage ist die Aufhebung eines Verwaltungsaktes ( 42 Abs. 1 1. Alt. VwGO, 54 Abs. 1 1. Alt. SGG, 40 Abs. 1 1. Alt. FGO) 40. 42 VwGO, 40 FGO Anfechtungs- und Verpflichtungsklage (1) Durch Klage kann die Aufhebung eines Verwaltungsakts (Anfechtungsklage)... begehrt werden.... 37 Gesetzestext von 51 SGG (Eröffnung des Sozialrechtsweges) siehe Seite 78 38 Gesetzestext von 33 FGO (Eröffnung des Finanzrechtsweges) siehe Seite 79 39 vgl. unten Klagefrist, Seite 48; etwas anderes gilt für den Widerspruch, vgl. unten Fristwahrung, Seite 47 40 redaktioneller Hinweis: Das Verwaltungsgerichtsverfahren wird nachfolgend vorwiegend anhand der Vorschriften der VwGO dargestellt werden. Entsprechende Vorschriften finden sich jeweils auch in den Gerichtsordnungen der besonderen Verwaltungsgerichtsbarkeit (vgl. Fußnoten 37 und 38).