Der Übernahmeanspruch aus 78a BetrVG

Der Übernahmeanspruch aus 78a BetrVG 1 In Betrieben mit in der Regel mindestens fünf Arbeitnehmern, die das 18. Lebensjahr noch nicht vollendet haben (jugendliche Arbeitnehmer) oder die zu ihrer Berufsausbildung beschäftigt sind und das 25. Lebensjahr noch nicht vollendet haben, werden gemäß 60 ff BetrVG Jugend-und Auszubildendenvertretungen gewählt. Die gewählten Mitglieder nehmen für die Zeit der Wahlperiode die Belange der genannten Beschäftigten wahr. Die regelmäßige Amtszeit der Jugend- und Auszubildendenvertretung (JAV) beträgt zwei Jahre ( 64 Abs. 2 S. 1 BetrVG). Während der Amtszeit haben die Mandatsträger der JAV den Kündigungsschutz aus 15 Abs. 1 KSchG, so dass eine ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses für diese Zeit sowie im Anschluss für ein Jahr nachwirkend nicht möglich ist. Für Auszubildende gilt unabhängig hiervon weiterhin der Kündigungsschutz aus 22 BBiG, wonach nach Ablauf der Probezeit nur noch eine Kündigung aus wichtigem Grund möglich ist. Für die Mitglieder der JAV besteht aber noch ein weitergehender Schutz, der aus ihrem Mandat resultiert: Der steht allen Auszubildenden zu, die Mitglieder der JAV, des Betriebsrates, der Bordvertretung oder des Seebetriebsrates sind. Konkret haben die Mandatsträger der genannten Vertretungen einen Anspruch auf Übernahme in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis. Im Folgenden wird der Verständlichkeit halber nur von Mitgliedern der JAV gesprochen. Im Einzelnen bedeutet dies folgendes: 1. Der Grundsatz des 78a BetrVG sieht die Übernahme eines Auszubildenden, der Mitglied der JAV oder einer weiteren genannten Vertretung ist, in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis vor. Dieser Anspruch steht zunächst allen regulären Mitgliedern der JAV zu, die Auszubildende sind. Für Auszubildende, die Mitglieder des Wahlvorstandes oder Wahlbewerber sind sowie Auszubildende, die eine JAV-Wahl initiiert haben, gilt 78a BetrVG nicht. Ein Auszubildender fällt unter den Anwendungsbereich des 78a BetrVG ab dem Zeitpunkt, in dem das Wahlergebnis der JAV-Wahl feststeht. Es gibt keinen Ausschluss von Auszubildenden von der Wirkung des 78a BetrVG, deren Ausbildungsverhältnis kurz nach der Wahl endet und denen bereits vorher durch den Arbeitgeber mitgeteilt wurde, dass keine Übernahme in ein Arbeitsverhältnis geplant ist. Der Anspruch auf Übernahme in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis steht zunächst den aktiven Mitgliedern der aktuellen JAV zu. Daneben besteht der Anspruch auch noch nachwirkend für den Zeitraum eines Jahres nach Ende der Amtszeit in der JAV ( 78a Abs. 3 BetrVG). Der Anspruch hängt an der individuellen Amtszeit eines jeden Mitglieds und nicht am Bestand des

Gremiums, somit hat auch ein vorzeitig aus der JAV ausgeschiedener Auszubildender den nachwirkenden Anspruch auf Übernahme in ein Arbeitsverhältnis, es sei denn, das Ausscheiden beruht auf einer gerichtlichen Entscheidung. Ersatzmitglieder der JAV fallen grundsätzlich nicht unter den Anwendungsbereich. Für sie gilt der Schutz aus 78a BetrVG nur dann, wenn sie als Nachrücker eingesetzt wurden und somit normales Mitglied der JAV geworden sind. Ist das Ersatzmitglied nur zur zeitweisen Vertretung, nicht dauerhaft, als JAV-Mitglied tätig geworden, gilt der nachwirkende Schutz ab dem Zeitpunkt der Beendigung der vorübergehenden Vertretung. 2. Mitteilung des Arbeitgebers Beabsichtigt der Arbeitgeber, ein JAV-Mitglied nicht in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis zu übernehmen, muss er dieses dem Mitglied spätestens drei Monate vor Beendigung des Ausbildungsverhältnisses schriftlich mitteilen ( 78a Abs. 1 BetrVG). Für die Frist ist grundsätzlich der normale Vertragslauf zu beachten, es sei denn, der vorgezogene Prüfungstermin ist so rechtzeitig bekannt, dass der Arbeitgeber auch hier die Drei-Monats-Frist einhalten kann. Da das Ausbildungsverhältnis mit Bekanntgabe der Prüfungsergebnisse endet, orientiert sich dann die Mitteilungspflicht am Prüfungstermin. Besteht der Auszubildende seine Abschlussprüfung nicht, verlängert sich das Ausbildungsverhältnis auf Verlangen des Auszubildenden bis zur nächstmöglichen Wiederholungsprüfung. Gemäß 21 Abs. 3 BBiG verlängert sich die Ausbildung auf Verlangen des Auszubildenden nochmals weiter bis zur nächsten Prüfung, falls auch die zweite Prüfung nicht bestanden wird, maximal jedoch um ein Jahr. In diesen Fällen wiederholt sich auch die Mitteilungspflicht des Arbeitgebers jeweils spätestens drei Monate vor Ende der Ausbildung - also spätestens drei Monate vor der jeweiligen Wiederholungsprüfung oder vor Ablauf des Jahres. Der Arbeitgeber muss dem Auszubildenden mitteilen, dass er nicht beabsichtigt, den Auszubildenden in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis zu übernehmen. Dabei wird von einem Vollzeitarbeitsverhältnis ausgegangen. Der Arbeitgeber kann dem Auszubildenden selbstverständlich auch ein verändertes Angebot machen - z.b. in Teilzeit, ein befristetes Arbeitsverhältnis oder nicht im Ausbildungsberuf. Der Auszubildende wird dadurch nicht daran gehindert, sein Übernahmeverlangen zu stellen. Hat der Arbeitgeber keinen Vollzeitarbeitsplatz zur Verfügung, den er dem Auszubildenden anbieten kann, dafür aber einen Arbeitsplatz in Teilzeit oder ein befristetes, wird er dies dem Auszubildenden anbieten müssen. Das Übernahmeverlangen ist dann nicht mehr durchsetzbar, wenn der Auszubildende einen befristeten Arbeitsvertrag unterschreibt und seine Unterschrift nicht unter den Vorbehalt stellt, dass ein Arbeitsgericht die Weiterbeschäftigung in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis für unzumutbar hält. Bei einer vorbehaltlosen Unterschrift unter einen befristeten Arbeitsvertrag gibt der Auszubildende seinen auf. 2

3 Wenn der Arbeitgeber es versäumt, dem Auszubildenden überhaupt oder rechtzeitig mitzuteilen, dass er nicht beabsichtigt, ihn zu übernehmen, greift kein Automatismus zu Gunsten des Auszubildenden. Das Ausbildungsverhältnis wird nicht automatisch in ein Arbeitsverhältnis umgewandelt. Näheres ergibt sich aus den im Folgenden dargestellten Punkten. Das Unterlassen der Mitteilung kann zu einer Schadensersatzpflicht des Arbeitgebers führen, z.b. wenn der Auszubildende in der Annahme, er werde in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis übernommen, eine andere angebotene Stelle abgelehnt hat (so z.b. BAG v. 31.10.1985 AP Nr. 15 zu 78a BetrVG 1972). 3. Übernahmeverlangen des JAV-Mitglieds Der Auszubildende muss seinerseits tätig werden, damit der Übernahmeanspruch Wirkung entfaltet. Er muss innerhalb der letzten drei Monate vor Ende des Ausbildungsverhältnisses seine Weiterbeschäftigung schriftlich vom Arbeitgeber verlangen. Dieses Verlangen kann spätestens am letzten Tag des Ausbildungsverhältnisses gestellt werden. Stellt der Auszubildende dieses Verlangen nicht bzw. nicht rechtzeitig oder nicht formgerecht, endet das Ausbildungsverhältnis mit Bekanntgabe des Prüfungsergebnisses bzw. Ablauf der vereinbarten Ausbildungszeit, es sei denn, der Arbeitgeber beschäftigt ihn über diesen Zeitpunkt hinaus weiter. Ein vor dem genannten Zeitraum erklärter Verzicht auf Weiterbeschäftigung ist nicht zulässig, das rechtzeitig gestellte Verlangen kann vom Auszubildenden zudem auch jederzeit widerrufen werden. Stellt der Auszubildende sein Weiterbeschäftigungsverlangen, gilt zwischen Arbeitgeber und dem Auszubildenden im Anschluss an das Ausbildungsverhältnis ein unbefristetes Arbeitsverhältnis als begründet. Der Auszubildende, der JAV-Mitglied ist, hat es somit selbst in der Hand, ob er seinen tatsächlich geltend macht. Der Wortlaut von 78a Abs. 2 BetrVG gibt eindeutig vor, dass das Übernahmeverlangen innerhalb der letzten drei Monate vor der Prüfung zu erfolgen hat. Es war länger umstritten, ob der Arbeitgeber ein Verlangen, welches schon vor diesem Zeitraum gestellt wurde, beachten musste. Dieser Streit resultierte aus einer alten Fassung des BBiG und wird in der Literatur auch heute noch weitergeführt (z.b. Fitting, Kommentar zum BetrVG). Mittlerweile hat das BAG jedoch klargestellt, dass der Wortlaut des Gesetzes maßgeblich ist, wonach das Verlangen nur innerhalb der letzten drei Monate vor Ende des Ausbildungsverhältnisses wirksam gestellt werden kann, ein vor Beginn dieser Frist gestelltes Verlangen ist unwirksam (z.b. BAG v. 15.12.2011, NZA-RR 2012, 413 und BAG v. 05.12.2012, NZA-RR 2013, 241). Leider hat das BAG bisher nicht die Frage beantwortet, ob der Arbeitgeber im Fall eines verfrühten Verlangens auf die Unwirksamkeit des Verlangens hinweisen muss, so dass der Auszubildenden sein Verlangen dann fristgerecht noch einmal geltend machen kann. Das BAG hat eine Hinweispflicht des Arbeitgebers in seiner Entscheidung vom 05.12.2012

(a.a.o.) lediglich fallbezogen verneint, da der Auszubildende dort durch eine Gewerkschaft - sachkundig - vertreten war. Das Übernahmeverlangen kann nur gegenüber dem Vertragspartner also dem ausbildenden Arbeitgeber geltend gemacht werden, nicht z.b. gegenüber einem Betrieb, in dem der Auszubildende zwar einen Teil seiner Ausbildung absolviert, zu welchen jedoch kein Vertragsverhältnis besteht. Das Weiterbeschäftigungsverlangen muss schriftlich erfolgen, jedoch keine Begründung enthalten. Schriftform i.s.d. 126, 126a BGB bedeutet, dass eine einfache Email diese Formvorschrift nicht erfüllt (eine Email mit qualifizierter elektronischer Signatur reicht dagegen aus). Auch ein mündliches Verlangen ist somit nicht zulässig bzw. löst grundsätzlich nicht die Folgen des 78a BetrVG aus. Im Einzelfall kann das Berufen auf diese Formvorschrift rechtsmissbräuchlich sein, z.b. wenn der Arbeitgeber den Auszubildenden daran gehindert hat, die Schriftform einzuhalten. Dann kann sich der Arbeitgeber selbstverständlich nicht auf die Verletzung der Formvorschrift berufen. Der Auszubildende ist gehalten, in seinem Weiterbeschäftigungsverlangen mitzuteilen, wenn er es sich vorstellen kann, auch zu anderen Bedingungen beschäftigt zu werden. Grundsätzlich ist sein Verlangen auf ein Vollzeitarbeitsverhältnis in seinem Ausbildungsberuf gerichtet. Der Auszubildende soll in seinem Schreiben mitteilen, ob er für den Fall, dass ein solcher Arbeitsplatz nicht vorhanden ist, auch Interesse an einer anderweitigen Beschäftigung hätte (z.b. in Teilzeit oder in einem befristeten Arbeitsverhältnis). Hat der Arbeitgeber seine Mitteilungspflicht ( 78a Abs. 1 BetrVG) nicht oder nicht rechtzeitig erfüllt, ändert dies nichts daran, dass der Auszubildende selbst seine Übernahme rechtzeitig und formgerecht verlangen muss. Das Gesetz stellt nicht auf einen erfolgreichen Abschluss der Ausbildung als Voraussetzung für das Weiterbeschäftigungsverlangen ab. Der Wortlaut von 78a BetrVG spricht lediglich von Beendigung des Ausbildungsverhältnisses, die Art der Beendigung wird nicht genannt. Der Auszubildende kann sein Weiterbeschäftigungsverlangen somit auch dann geltend machen, wenn die Ausbildung durch Ablauf der vereinbarten Ausbildungszeit endet und nicht auf Grund einer erfolgreich abgelegten Abschlussprüfung. Beendet der Auszubildende seine Ausbildung selbst vorzeitig, indem er z.b. kündigt oder die Ausbildung in sonstiger Weise abbricht oder indem er einen wichtigen Grund zu verantworten hat, aus dem der Arbeitgeber dem Auszubildenden erfolgreich außerordentlich gekündigt hat, kann er keine Weiterbeschäftigung verlangen. 4

4. Nachwirkender Schutz aus 78a Abs. 3 BetrVG Endet das Ausbildungsverhältnis vor Ablauf eines Jahres nach Ende der Amtszeit in der JAV, hat das dann ehemalige Mitglied weiterhin den Übernahmeanspruch aus 78a Abs.1 und 2 BetrVG unter den genannten Voraussetzungen. Insbesondere gilt auch hier, dass der Auszubildende seine Weiterbeschäftigung rechtzeitig schriftlich gegenüber dem Arbeitgeber geltend machen muss. Der Arbeitgeber wiederum muss dem Auszubildenden mitteilen, wenn er ihn nicht in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis zu übernehmen beabsichtigt. 5. Antrag des Arbeitgebers gemäß 78a Abs. 4 BetrVG Hat der Auszubildende seine Weiterbeschäftigung rechtzeitig schriftlich geltend gemacht, gilt ein unbefristetes Arbeitsverhältnis als begründet. Der Arbeitgeber kann jedoch tätig werden, um diese Situation zu vermeiden. Der Arbeitgeber kann gemäß 78a Abs. 4 Nr. 1 BetrVG beim Arbeitsgericht einen Antrag dahingehend stellen, dass festgestellt wird, dass ein Arbeitsverhältnis wegen der Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung nicht begründet wird. Voraussetzung hierfür ist, dass das Ausbildungsverhältnis noch nicht beendet ist. Dieser Antrag kann frühestens nach dem schriftlichen Verlangen des Auszubildenden auf Weiterbeschäftigung gestellt werden. Spätestens ist dieser Antrag am letzten Tag des Bestehens des Ausbildungsverhältnisses möglich. Eine weitere Möglichkeit des Arbeitgebers besteht darin, innerhalb von zwei Wochen nach Ende des Ausbildungsverhältnisses einen Antrag beim Arbeitsgericht dahingehend zu stellen, dass ein nach den Vorschriften des 78a Abs. 2 und 3 BetrVG bereits entstandenes Arbeitsverhältnis aufgelöst wird ( 78a Abs. 4 Nr. 2 BetrVG). Damit diese Anträge Erfolg haben, muss der Arbeitgeber darlegen und beweisen, dass Tatsachen vorliegen, auf Grund derer ihm die Weiterbeschäftigung des (ehemaligen) Auszubildenden unzumutbar ist. Berücksichtigt werden müssen dabei im Rahmen einer Interessenabwägung alle Umstände, somit auch alle für den Auszubildenden sprechenden Tatsachen. Der Begriff der Unzumutbarkeit orientiert sich dabei an den Voraussetzungen einer Kündigung aus wichtigem Grund, ist jedoch nicht identisch. In Betracht kommen z.b. in der Person oder im Verhalten des Auszubildenden liegende, aber auch betriebliche Gründe. Hierbei sind folgende Situationen denkbar: Grundsätzlich werden Gründe, die eine außerordentliche Kündigung gemäß 626 BGB rechtfertigen würden, zu einer Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung führen. Diese Gründe können auch noch im Verfahren gemäß 78a Abs. 4 BetrVG eingeführt werden, der Arbeitgeber kann nicht dazu gezwungen werden, eine außerordentliche Kündigung auszusprechen, 5

6 sondern kann dem Auszubildenden noch die Möglichkeit geben, seine Ausbildung zu beenden. Als Grund, der zu einer Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung führen kann, kommt z.b. eine Arbeitsverweigerung in Betracht. Ebenfalls dürfte wiederholtes unentschuldigtes Fehlen zu einer Unzumutbarkeit führen sowie selbstverständlich Tätlichkeiten gegen Kollegen oder Vorgesetzte. Der Arbeitgeber wird die Unzumutbarkeit jedoch nicht damit begründen können, dass er einen anderen Auszubildenden, der eine bessere Abschlussprüfung abgelegt hat, statt des Mandatsträgers weiterbeschäftigen möchte. Besteht ein Auszubildender die Abschlussprüfung wiederholt nicht, so kann dies zwar grundsätzlich eine Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung begründen, jedoch wäre diese wohl nicht gegeben, wenn dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des (ehemaligen) Auszubildenden auf einem minderqualifizierten Arbeitsplatz (z.b. mit Anlerntätigkeiten) möglich ist. Auch betriebsbedingte Gründe können zu einer Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung führen. Hier reichen nach allgemeiner Ansicht jedoch nicht die Gründe aus, die den Arbeitgeber gegenüber einem Arbeitnehmer zu einer ordentlichen Kündigung aus betriebsbedingten Gründen gemäß 1 KSchG berechtigen würden, da dies den Schutz aus 78a BetrVG sowie 15 Abs. 1 KSchG unterlaufen würde. Die Rechtsprechung hat somit den Grundsatz entwickelt, dass die Weiterbeschäftigung dem Arbeitgeber schlechterdings nicht zumutbar sein darf (z.b. BAG v. 17.07.2008, AP Nr. 50 zu 78a BetrVG 1972). Dies ist grundsätzlich bei Fehlen eines freien Arbeitsplatzes gegeben (z.b. BAG v. 06.11.1996, AP Nr. 26 zu 78a BetrVG 1972). Der Arbeitgeber muss weder einen neuen Arbeitsplatz schaffen noch muss er einem anderen Arbeitnehmer kündigen, damit das JAV-Mitglied den dann freien Arbeitsplatz besetzen kann. Die Entscheidung des Arbeitgebers, freie Arbeitsplätze nur noch mit Leiharbeitnehmern zu besetzen, reicht nicht für die Annahme einer Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung (z.b. BAG v. 17.02.2010, DB 2010, 1355). Zusammenfassend ist der Arbeitgeber verpflichtet, alle ihm zumutbaren Vorkehrungen zu treffen, damit der (ehemalige) Auszubildende weiterbeschäftigt werden kann. Dazu gehört auch, dass der Arbeitgeber sich innerhalb der letzten drei Monate vor Ende der Prüfung darauf einstellen muss, dass der Auszubildende, der in der JAV Mitglied ist, das Übernahmeverlangen stellt. Dies bedeutet konkret, dass der Arbeitgeber ggfs. in dieser Zeit freiwerdende Arbeitsplätze grundsätzlich für den Auszubildenden freihalten muss (z.b. BAG v. 16.07.2008, a.a.o.). Der Arbeitgeber darf selbstverständlich nicht vorsätzlich dafür sorgen, dass kein freier Arbeitsplatz vorhanden ist, indem er z.b. die Arbeitsorganisation ändert. Dies würde eine unzulässige Umgehung darstellen und wäre rechtsmissbräuchlich. Kein Rechtsmissbrauch liegt vor, wenn der Arbeitgeber

eine freie Stelle mit einem amtierenden Mitglied der JAV besetzt und dadurch für ein ehemaliges JAV-Mitglied, welches noch den nachwirkenden Schutz gemäß 78a Abs. 3 BetrVG genießt, kein freier Arbeitsplatz mehr zur Verfügung steht (BAG v. 15.12.2011, NZA-RR 2012, 413). 6. Besonderheit der Minderjährigkeit Der Arbeitgeber muss bei minderjährigen Auszubildenden dafür sorgen, dass die Mitteilung, dass er den Auszubildenden nicht übernehmen wird, auch den gesetzlichen Vertretern zugeht. Bzgl. des Weiterbeschäftigungsverlangens gilt jedoch, dass der minderjährige Auszubildende dieses Verlangen ohne Zustimmung der gesetzlichen Vertreter wirksam stellen kann. 7