7. Fachtagung Baurecht der Handwerkskammer Dresden Rechtsanwalt Justinenstraße 2 01309 Dresden Telefon: 0351/3177 88-40 Fax: 0351/3177 88-41 w.kau@ra-kau.com 1
I. Teil Wie wird die VOB/B wirksam vereinbart? 2
1. Gilt sie oder gilt sie nicht? Ist die VOB/B (so etwas wie) ein Gesetz? Was ist der grundlegende Unterschied zwischen dem BGB und der VOB/B? 3
Sie gilt nicht! Die VOB/B gilt nur, wenn die Geltung der VOB/B vertraglich vereinbart wurde. Ohne Vereinbarung ist die VOB/B nur ein Bündel Papier - nicht anders als ein unverbindliches Vertragsmuster des ADAC oder des Mietervereins. 4
2. Was müssen Sie tun, damit die VOB/B gilt? Öffentliche Ausschreibung: Die VOB/B gilt meist kraft der Ausschreibungsbedingungen [vgl. 8 Abs. 3 VOB/A]. Bauvertrag zwischen (Bau-)Unternehmen oder zwischen Bauunternehmen und einem Bauherrn mit Architekten: Die Geltung der VOB/B kann formlos vereinbart werden. Bauvertrag mit Verbraucher ohne Architekt: Die VOB/B gilt nur, wenn der Verwender bei Vertragsschluss ausdrücklich auf die VOB/B hinweist, dem Verbraucher die VOB/B bei Vertragsschluss ausgehändigt wird und der Vertragspartner mit der Geltung der VOB/B einverstanden ist [vgl. 305 Abs. 2 BGB]. 5
3. Gilt die VOB/B wie ein Gesetz, wenn ihre Geltung wirksam vereinbart wurde? Nein! Gesetzgeber und Rechtsprechung behandeln die VOB/B wie Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) im Sinne von 305 Abs. 1 BGB. AGB unterliegen im Streitfall einer gerichtlichen Inhaltskontrolle [ 307 BGB]. 6
Inhaltskontrolle bedeutet: AGB sind unwirksam, wenn sie inhaltlich von wesentlichen Grundgedanken einer gesetzlichen Regelung abweichen [vgl. 307, 308, 309 BGB]. Diese Inhaltskontrolle greift einseitig zum Nachteil des Verwenders von AGB. 7
4. Was bedeutet das für die VOB/B? Wenn Ihr Vertragspartner die VOB/B verwendet, kommen Sie im Streitfall in den Genuss der Inhaltskontrolle. Wenn Sie selbst die VOB/B verwenden, sollten Sie in die VOB/B korrigierend eingreifen. Denn: Wer die VOB/B als Verwender einsetzt, muss befürchten, dass im Streitfall die für ihn günstigen VOB-Regelungen im Wege einer Inhaltskontrolle kassiert werden. Wegen der Einseitigkeit der Inhaltskontrolle bleiben hingegen die VOB- Regelungen wirksam, die den Verwender benachteiligen. 8
II. Teil Änderungen der VOB/B durch den Verwender. 9
1. Kann die VOB/B durch den Verwender inhaltlich geändert werden? Ja! Die VOB/B ist eben kein Gesetz und gilt immer nur kraft Vereinbarung. Vereinbart werden kann (auch) eine geänderte VOB/B. 10
2. Gelten insoweit rechtliche Grenzen? Grundsätzlich gelten insoweit nur die Allgemeinen Grenzen der Vertragsfreiheit: Verstoß gegen die guten Sitten [ 138, 242 BGB] Gesetzwidrige Vereinbarungen [ 134 BGB] Soweit der Verwender der VOB/B einzelne VOB-Bestimmungen durch eigene AGB (z. B. AVB oder BVB) ersetzt, unterliegen diese AGB ihrerseits der AGB-Inhaltskontrolle. 11
3. Welche (Rechts-)Folgen haben Änderungen der VOB/B durch den Verwender? Wer die VOB/B gegenüber einem Unternehmer oder gegenüber der öffentlichen Hand verwendet, genießt nach 310 Abs. 1 Satz 3 BGB ein Privileg: Wer die VOB/B inhaltlich unverändert (Stichwort: VOB als Ganzes )verwendet, muss keine Inhaltskontrolle der VOB/B zu seinem Nachteil befürchten. Dieses Privileg entfällt, sobald der Verwender die VOB/B verändert. Das gilt unabhängig davon, wie gravierend oder wichtig die Veränderung ist. Fazit: Wer die VOB/B gegenüber einem (anderen) Unternehmen oder der öffentlichen Hand verwendet, sollte die VOB/B entweder inhaltlich unverändert oder gründlich verändert verwenden. 12
III. Teil Mängelhaftung auch ohne Wartungsvertrag? 13
1. Die Regel Ja! Der Abschluss eines Wartungsvertrags ist auch bei wartungsbedürftigen Anlagen nicht Voraussetzung für Mängelansprüche des Auftraggebers (Parallele aus dem Kaufrecht: Das Neufahrzeug). Das gilt für den BGB-Werkvertrag wie für den VOB/B- Bauvertrag. 14
2. Die Ausnahme Einschränkung: Es gibt eine VOB-Regelung, die (möglicherweise unwirksam) die Mängelfrist verkürzt, wenn der Auftraggeber keinen Wartungsvertrag abschließt: 13 Abs. 4 Nr. 2 VOB/B. 13 Abs. 4 Nr. 2 VOB/B: Die Mängelfrist für Teile von maschinellen und elektrotechnischen oder elektronischen Anlagen, bei denen die Wartung Einfluss auf die Sicherheit und Funktionsfähigkeit hat, beträgt nur zwei Jahre, wenn der Auftraggeber sich dafür entschieden hat, dem Auftragnehmer die Wartung für die Dauer der Mängelfrist nicht zu übertragen. 15
3. Fragen und Hinweise Dazu folgende Fragen und Hinweise: Wann ist eigentlich anzunehmen, dass sich der Auftraggeber dafür entschieden hat, dem Auftragnehmer die Wartung für die Dauer der Verjährungsfrist nicht zu übertragen? Ist das auch dann anzunehmen, wenn der Auftragnehmer dem Auftraggeber die Wartung zu einem ungewöhnlich hohen Preis angeboten hat? Wo verläuft insoweit die Grenze? Wenn der Auftraggeber die VOB/B verwendet, so ist die in 13 Abs. 4 Nr. 2 VOB/B vorgesehene Verkürzung der Mängelansprüche wirksam vereinbart. Wenn der Auftraggeber die VOB/B stellt, so ist er daher meist gut beraten, 13 Abs. 4 Nr. 2 VOB/B (in den eigenen BVB) zu streichen. Das ist AGB-rechtlich ohne weiteres möglich. 16
Wenn der Auftragnehmer die VOB/B verwendet, so ist zu unterscheiden: Wenn der Auftragnehmer eine inhaltlich veränderte VOB/B verwendet, ist die Regelung in 13 Abs. 4 Nr. 2 VOB/B nach überwiegender Meinung AGB-rechtlich unwirksam. Ob das auch dann gilt, wenn der Auftragnehmer die VOB/B gegenüber einem anderen Unternehmer oder gegenüber der öffentlichen Hand als Ganzes verwendet, ist umstritten. 17
Vielfach wird in diesem Zusammenhang übersehen, dass bereits die allgemeinen Regeln des BGB und der VOB/B an der problematischen Schnittstelle zwischen Wartung und Mängelansprüchen meist zu angemessenen Ergebnissen führen. Nach BGB und VOB/B gilt ja, dass dem Auftraggeber Mängelansprüche nur zustehen, wenn der Auftraggeber beweisen kann, dass bereits bei Abnahme ein Mangel vorlag. 18
Diesen Nachweis wird der Auftraggeber in der Regel nicht führen können, wenn Teile, die einem Verschleiß oder Verbrauch unterliegen, nahe der üblichen Lebensdauer versagen, Anlagen, die erfahrungsgemäß einer Wartung bedürfen, vom Auftraggeber nicht gewartet werden. 19
4. Fazit Wenn der Auftraggeber die VOB/B stellt, so ist er meist gut beraten, 13 Abs. 4 Nr. 2 VOB/B zu streichen. Wenn der Auftraggeber die VOB/B stellt und 13 Abs. 4 Nr. 2 VOB/B nicht streicht, kommt der Auftragnehmer ohne Wartungsvertrag in den Genuss einer Verkürzung der Mängelansprüche für die betreffenden Teile auf zwei Jahre. Wenn der Auftragnehmer die VOB/B stellt, kommt er (wenn überhaupt) in den Genuss von 13 Abs. 4 Nr. 2 VOB/B nur, wenn er die VOB als Ganzes verwendet. 20
Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit! 21