Inhaltsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis Literaturverzeichnis XIII XV 1 Einleitung 1 A. Die Ziele der Untersuchung 2 B. Der Rahmen der Untersuchung 4 C. Der Aufbau der Untersuchung 6 1. Teil Die Grundlagen des Softwarehandels 7 2 Die terminologischen, technischen und ökonomischen Grundlagen 7 A. Die Software 7 I. Die Definitionen 7 II. Die Softwaretypen 10 1. Die Standardsoftware 10 a. Die autodistributive Software 10 b. Die "kommerzielle" NAP-Software 12 2. Die Individualsoftware 12 III. Die Software als (un)körperliches Handelsgut 13 B. Der Softwarehersteller 18 I. Die Definition 18 II. Die Softwareherstellertypen 18 C. Der Softwarehändler 19 I. Die Definition 19 II. Die Softwarehändlertypen 20 1. Der Softwaregroßhändler 20 a. Der Distributor 20 b. Der Hardwarehersteller (OEM) 21 2. Der Softwareeinzelhändler 22 a. Der Online-Einzelhändler 22 b. Der Offline-Einzelhändler 22 aa. Das Systemhaus (VAR) 22 bb. Der sonstige Software-Einzelhandel 23 3. Nicht berücksichtigte, handelsfremde Institutionen: Vom Application- Service-Provider zum Betreiber des virtuellen Marktplatzes 24 D. Die tatsächliche Interaktion zwischen Softwarehersteller und -händler 25 I. Der Softwarevertriebsvertrag 26 1. Die integrierte Betrachtung: Der Fach- und Vertragshändlervertrag 26 2. Die modulare Betrachtung 27 a. Die einfachen Basisvereinbarungen 27 b. Die qualifizierten Basisvereinbarungen... 28 c. Die Zusatzvereinbarungen 29 II. Der Softwareüberlassungsvertrag 35 E. Zusammenfassung 36 3 Die rechtlichen Grundlagen 37 A. Das allgemeine Vertragsrecht des Softwarehandels 37 I. Die vertragliche Gestaltungsfreiheit und ihre Schranken 37 1. Das Recht auf Privatautonomie 37 2. 305-310 BGB 38 3. 134, 138, 242 BGB 39 -V-
II. Die Kaufmannseigenschaft im Softwarehandel 40 1. Die Definition 40 2. Problemfälle im Segment der Softwarehersteller 41 3. Problemfälle im Segment der Softwarehändler 43 B. Das Urheberrecht im Softwarehandel 44 I. Der urheberrechtliche Schutz von Software 44 II. Die urheberrechtlichen Verwertungsrechte / Die Lehre vom Doppelvertrag 45 1. Das Vervielfältigungsrecht 46 a. Das ausschließliche Bestimmungsrecht 46 b. Der 69 d I UrhG 47 aa. Die dogmatische Einordnung 48 bb. Die gewerbliche Vervielfältigung als bestimmungsgemäße Benutzung"? 50 2. Das Verbreitungsrecht 51 a. Das ausschließliche Bestimmungsrecht... 51 b. Die Rechtserschöpfung 53 3. Das Recht der öffentlichen Zugänglichmachung 54 a. Das ausschließliche Bestimmungsrecht 54 b. Die fehlende Rechtserschöpfung 55 4. Zwischenergebnis 56 III. Der Inhaber der urheberrechtlichen Verwertungsrechte 58 IV. Das Verhältnis von Zivil- und Handelsrecht zum Urheberrecht 60 C. Das Wettbewerbsrecht im Softwarehandel 60 I. Die wettbewerbsbehindemde Vereinbarung zwischen Unternehmen 60 1. Die Verbote 60 2. Die Ausnahmen 61 a. Die mangelnde Spürbarkeit der Wettbewerbsbeschränkung 62 b. Die vertriebssystemimmanente Wettbewerbsbeschränkung 63 c. Die Verbotsfreistellung und sonstige Ausnahmen 65 II. Der Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung 68 1. Der relevante Markt 68 a. Der sachlich relevante Markt 68 b. Der räumlich relevante Markt 71 c. Der zeitlich relevante Markt 72 d. Praxisbeispiele 73 2. Die marktbeherrschende Stellung 74 3. Der Missbrauch 77 III. Das Verhältnis von Zivil- und Handelsrecht zum Wettbewerbsrecht 78 IV. Das Verhältnis vom Wettbewerbs- zum Urheberrecht 78 D. Zusammenfassung 80 2. Teil Die rechtliche Bewertung der Vertriebskooperation zwischen Softwarehersteller und Softwarehändler 83 4 Der Softwarevertriebsvertrag 83 A. Die einfache Basisvereinbarung.. 83 B. Die qualifizierten Basisvereinbarungen 84 I. Die Absatzförderungspflicht des Händlers 84 II. Die Weisungsgebundenheit des Händlers und die Pflicht zur Interessenwahrung 85 III. Die Lieferpflicht des Lieferanten 86 1. Der Rahmenvertrag mit Vorvertrag / Optionsvertrag 86 2. Der Ratenlieferungsvertrag 87 3. Der Dauerlieferungsvertrag 87 4. Der Vertrag sui generis, * 88 -VI-
5. Die Lieferpflicht ohne ausdrückliche Vereinbarung 89 IV. Die besonderen gegenseitigen Treuepflichten 89 C. Die Zusatzvereinbarungen 89 I. Die gewerbliche Vervielfältigung und Verbreitung von NAP-Software 89 1. Die Anwendung des Nießbrauchrechts 90 2. Die Anwendung des Verlagsrechts (VerlG) 91 3. Die Anwendung sonstigen Rechts 94 a. Der dogmatische Ausgangspunkt 95 aa. Das Recht am Know-how der Software 95 bb. Das Recht am Gewerbebetrieb 96 cc. Das Urheberrecht an der Software 97 dd. Das Verwertungsrecht am Urheberrecht an der Software... 97 ee. Die Nutzungsbefugnis am Verwertungsrecht / Das urheberrechtliche Trennungsprinzip 97 b. Die vertragstypologische Enordnung der entgeltlichen Vervielfälügungsbefugnis 99 aa. Die unbefristete, ausschließliche Vervielfältigungsbefugnis 99 bb. Die unbefristete, einfache Vervielfältigungsbefugnis 100 cc. Die befristete, ausschließliche Vervielfältigungsbefugnis.. 102 dd. Die befristete, einfache Vervielfältigungsbefugnis 103 c. Die vertragstypologische Einordnung der unentgeltlichen Vervielfältigungsbefugnis 103 aa. Der Rechtsverzicht 103 bb. Die gesetzliche Nutzungsbefugnis ( 69 d I UrhG) 104 cc. Die allgemeine Nutzungsbefugnis (ad publicum) 104 d. Die rechtliche Einordnung der quasi-dinglichen Verfügung 105 e. Das Recht zur Übertragung von Nutzungsrechten und zur Vergabe von "Unterlizenzen" 105 aa. Das Recht zur Übertragung von Nutzungsrechten 105 bb. Das Recht zur Vergabe von "Unterlizenzen" 106 II. Der Vertrag zum Angebot der Software in Datennetzwerken (Download) 106 III. Der Vertrag zur Einrichtung eines Konsignationslagers 106 1. Derechte Konsignationslagervertrag 107 a. Der Austauschvertrag mit Eigentumsvorbehalt 107 b. Der Kommissionsvertrag 107 c. Der Auftrag / Geschäftsbesorgungsvertrag 108 d. Der unregelmäßige Verwahrungsvertrag 108 e. Der Lagervertrag 108 2. Der unechte Konsignationslagervertrag 110 IV. Der Vertrag zur Händlerschulung / Händlerunterstützung 111 1. Der Dienstvertrag 111 2. Der Werkvertrag 112 V. Die Verträge zur Software Vermarktung 113 1. Der Vertrag zur Geschäftsausstattung mit NFR-Software 113 2. Der Vertrag zur Werbeförderung durch Finanz- und Sachmittel 113 a. Die einseitige Zuwendung des Softwareherstellers 114 b. Das Sponsoring des Softwareherstellers 114 aa. Das Sponsoring mit Finanzmitteln 115 bb. Das Sponsoring mit Sachmittetn 116 3. Der Vertrag zur Auftragswerbung 116 4. Der Vertrag zur wechselseitigen Kundenvermittlung 118 a. Der Geschäftsbesorgungsvertrag 118 b. Der Tauschvertrag 118 c. Der Handelsvertretervertrag 118 -VII-
d. Der Mäklervertrag 118 e. Das gesellschaftsähnliche Rechtsverhältnis 119 5. Der Vertrag zur Nutzung von Herstellername, -logos und -taglines 120 VI. Der Vertrag zur kommissarischen Kunden-Hotline (Support) 122 D. Die rechtliche Gesamtbehandlung der Einzelvertrage 122 E. Zusammenfassung 123 5 Rechtsfragen zur Beendigung des Softwarevertriebsvertrags 126 A. Die Formen der Vertragsbeendigung 126 I. Allgemeines 126 II. Die Beendigung bei bloßem Vorliegen einfacher Basisvereinbarungen 126 III. Die Beendigung bei bestimmter Vertragslaufzeit 127 IV. Die Beendigung bei unbestimmter Vertragslaufzeit 128 1. Das ordentliche Kündigungsrecht 128 2. Das außerordentliche Kündigungsrecht 329 V. Das Diskriminierungsverbot 131 B. Die Folgen der Vertragsbeendigung 131 I. Allgemeines 131 1. Die Folgen des Rücktritts oder der Anfechtung 131 2. Die Folgen der Kündigung 132 a. Die Folgen für Sach- und Dienstleistungen 132 b. Die Folgen für die Nutzung von Rechten / Das Abstraktionsprinzip im Urheberrecht 133 II. Der nachvertragliche Ausgleichsanspruch des Softwarehändlers 135 1. Der Ausgleichsanspruch für die Überlassung von Kundendaten 135 a. Allgemeines 135 b. Die Selbstregistrierung des Endkunden beim Hersteller 139 c. Die Softwarevergünstigung gegen Kundenbekanntgabe 140 2. Der Ausschluss des Ausgleichsanspruchs und die Abwehr von aufgedrängten Kundendaten 140 3. Der Ausgleichsanspruch für nutzlos gewordene Investitionen 142 4. Die Rückgabe von überständiger Software gegen Erstattung des Einkaufspreises / Der Lagerwertausgleich 143 III. Die nachvertragliche Unterlassungspflicht des Softwarehändlers 144 1. Die Verschwiegenheitspflicht / Das Geheimnisverwertungsverbot, 144 2. Das Wettbewerbsverbot 145 C. Zusammenfassung 147 3. Teil Die rechtliche Bewertung der SoftwareUberlassung an den Handler 151 6 Der Softwareüberlassungsvertrag 151 A. Die Überlassung von NAP-Software 151 I. Die unbefristete, entgeltliche Überlassung von NAP-Software 151 II. Die befristete, entgeltliche Überlassung von NAP-Software 154 B. Die Auftragsentwicklung von Software für den weiteren Vertrieb: Ein Kaufvertrag? 154 I. Der Vertragsgegenstand 154 II. Die vertragstypologische Einordnung 155 C. Die Überlassung von autodistributiver Software 158 I. Vorfragen 159 1. Die unentgeltliche Überlassung autodistributiver Software: Ein Gefälligkeitsverhältnis? 159 2. Die elektronische Überlassung autodistributiver Software: Softwareüberlassung ohne Vertrag? 160 - VIII -
II. Die Überlassung von Public-Domain-Software und Freeware 161 1. Die entgeltliche Überlassung 161 a. Der Geschäftsbesorgungsvertrag 162 b. Der Werkvertrag 162 c. Der Kaufvertrag... 163 2. Die unentgeltliche Überlassung 163 a. Der Auftrag 163 b. Die Schenkung 164 III. Die Überlassung von Shareware 166 1. Die entgeltliche Überlassung 166 2. Die unentgeltliche Überlassung 167 IV. Die Überlassung von Demonstrationssoftware 168 V. Die Überlassung von Open-Source-Software 168 1. Die Softwareüberlassung 168 a. Die entgeltliche Überlassung / Das Open-Source-Prinzip und die Gewinnerzielung 168 b. Die unentgeltliche Überlassung 171 2. Die Quellcode-Überlassung 173 a. Die entgeltliche Überlassung 173 b. Die unentgeltliche Überlassung 173 3. Die rechtliche Gesamtbehandlung der Einzel vertrage 174 D. Zusammenfassung 174 7 Rechtsfragen zum Vorgang der Softwarebestellung 175 A. Die Form der Bestellung 175 B. Der Inhalt der Bestellung 176 C. Die nachträgliche Abstandnahme von der Bestellung 178 D. Die selektive Belieferung / Bestellungsannahme 180 I. Die einfache Fachhandelsbindung 181 II. Die qualifizierte Fachhandelsbindung 182 1. Die Mindestabnahmepflicht 183 2. Die Einschränkung des freien Softwarebezugs 184 3. Die Koppelungsbindung 185 III. Exkurs: Die Abnahmediskriminierung des Softwareherstellers 186 E. Zusammenfassung 187 8 Rechtsfragen zur Ausführung der SoftwareOberiassung 189 A. Der Verzug 189 I. Der Belieferungsverzug 189 1. Der Verzug bei einer verbindlichen Lieferzeit 189 2. Der Verzug bei einer unverbindlichen Lieferzeit 190 3. Der Verzug bei fehlender Lieferzeit 191 II. Die Abnahme und der Abnahmeverzug 192 III. Der Verzug bei der Rechnungslegung 193 B. Die Mangelhaftigkeit der Software 194 I. Die Definition des Mangels 194 II. Einzelne Softwaremängel aus Sicht des Händlers / Die Haftung des Händlers für unzutreffende Werbeaussagen des Herstellers... 195 III. Die unverzügliche Untersuchungs- und Rügepflicht des Händlers 199 IV. Die Gewährleistungsrechte des Händlers / 478 BGB 201 C. Das fehlende oder entfallene Nutzungsrecht 203 D. Die Vergütung für die Softwareüberlassung 204 I. Der Softwarepreis 204 II. Die Vergünstigungen 205 E. Zusammenfassung 207 -IX-
4. Teil Der Softwareabsatz durch den Händler 209 9 Die Wirksamkeit der quasi-dinglichen Absatzbeschränkung aus urheberrechtlicher Sicht 209 A. Die Einschränkung des Verbreitungsrechts durch die Nutzungsart 209 I. Die Definition der Nutzungsart, 209 II. Der Absatzweg als Nutzungsart 212 1. Die Heiligenhof-Entscheidung 212 a. Sachverhalt und Entscheidungsgründe 212 b. Stellungnahme 213 2. Die Bibelreproduktion-Entscheidung 214 a. Sachverhalt und Entscheidungsgründe 214 b. Stellungnahme 215 3. Einzelfälle im Softwarehandel 216 a. Der Vertrieb mit fabrikneuer Hardware (OEM) 216 b. Der Vertrieb an Besitzer legaler Vorversionen (Update) 218 c. Der Vertrieb an Ausbilder und Auszubildende (SchulSoftware)... 219 d. Der gewerbliche Vertrieb von Testversionen 219 e. Der Vertrieb an nachgeordnete Händler 220 f. Der Vertrieb über das Internet 220 g. Der Vertrieb in bestimmte geographische Gebiete 220 III. Die Absatzform als Nutzungsart 221 1. Der Vertrieb der Software im Original zustand 221 a. Der Vertrieb des Computerprogramms ohne die üblichen Produktbestandteile oder Urheberhinweis 221 b. Der Einzelvertrieb von im Bündle erworbenen Computerprogrammen, 223 c. Exkurs: Der markenrechtliche Schutz von Computerprogramm und Produktbestandteilen 224 d. Der Vertrieb autodistributiver Software / Open Source Software. 226 e. Der nicht-kommerzielle Vertrieb 228 f. Der Vertrieb auf einem bestimmten Datenträger 229 g. Der Vertrieb der aktuellen Softwareversion 230 2. Der Preis als Nutzungsart 230 B. Die Erschöpfung des Verbreitungsrechts 231 I. Die OEM-Entscheidung 231 II. Stellungnahme 232 10 Die Wirksamkeit der Absatzbeschränkung aus wettbewerbsrechtlicher Sicht 237 A. Die Absatzbindung hinsichtlich des Absatzweges 237 B. Die Absatzbindung hinsichtlich der Absatzform 239 C. Die Preisbindung 239 11 Die Wirksamkeit der Absatzbeschränkung aus schuldrechtlicher Sicht 241 A. Die Absatzbeschrankung im Verhältnis Hersteller-Ersthändler 241 I. Die individuell vereinbarte Geschäftsbedingung... 241 II. Die allgemeine, vorformulierte Geschäftsbedingung 242 1. Das Verbot überraschender Klauseln ( 305 c BGB) 242 2. Die Inhaltskontrolle gemäß 307II Nr. 1 BGB 244 3. Die Inhaltskontrolle gemäß 307II Nr. 2 BGB 246 4. Das "überwiegende Interesse des Softwareherstellers" an der Absatzbeschränkung ( 307II BGB) 247 B. Die Absatzbeschränkung im Verhältnis Hersteller-Dritter 248 I. Die der Software beiliegende Read-me"-Datei 249 II. Die Mittelung von Vertriebsbeschränkungen durch den Softwarehändler 250 -X-
III. Der Vertrag zu Gunsten Dritter 251 IV. Der Vertrag mit Schutzwirkung zu Gunsten Dritter 252 V. Der Vertragsschiuss mit Dritten bei Open Source Software 253 C. Zusammenfassung 253 5. Teil Schlussbemerkung: Ausgewählte Thesen 257 Nr. 1: Der Vertrag zur gewerblichen Vervielfältigung von Software 257 Nr. 2: Die Kompensationsansprüche des Händlers bei Beendigung der Vertriebskooperation 258 Nr. 3: Die vertragstypologische Einordnung der Überlassung von Open-Source-Software - 259 Nr. 4: Die Wirksamkeit der Absatzbeschränkung aus urheberrechtlicher Sicht 260 Anhang Umsatzübersichten zu den am Softwarehandel Beteiligten 2001 262 Anhang 1.1: Die 25 größten Standardsoftware-Hersteller in Deutschland 262 Anhang 1.2: Die größten IT-Distributoren in Deutschland 262 Anhang 1.3: Die größten Hersteller von Computerhardware in Deutschland 263 Anhang 1.4: Die 25 größten IT-Systemhäuser in Deutschland 263 -XI-