ERSTER TEIL: GRUNDLAGEN

Inhaltsverzeichnis Geleitwort Vorwort des Verfassers Abkürzungsverzeichnis 13 EINLEITUNG 20 A Einführung in die Problematik 20 B Gegenstand der Arbeit 21 C Gang der Untersuchung 23 ERSTER TEIL: GRUNDLAGEN 25 A Anfänge und Entwicklung 25 I U.S.A 25 II Europa 27 III Deutschland 28 B Verbriefungstechnik 31 I Struktur und Funktionsweise 31 II ABS-taugliche Vermögenswerte 33 III Beteiligte an der Transaktion 34 IV Cash Flow 36 C Kosten und Wirtschaftlichkeit einer ABS-Transaktion 36 D Gründe für ABS-Transaktionen 38 E Insolvenzrecht und Bankruptcy Law 40 I Das deutsche Insolvenzrecht 40 1 Historische Grundlagen 41 2 Verfahrensziele 42 II Das U.S.-amerikanische Konkursrecht ( Bankruptcy Law")... 42 1 Historische Grundlagen 42 2 Rechtsquellen 43 3 Verfahrensziele und -möglichkeiten 44 ZWEITER TEIL: INSOLVENZRECHTLICHE RISIKEN 45 Kapitel 1: True Säle" 45 A Die Problematik im deutschen Recht 45 I Möglichkeiten der rechtlichen Einordnung des ABS-Kausalgeschäfts 46 1 Kauf 47 2 Darlehen 47 3 Geschäftsbesorgungsvertrag 48 4 Ergebnis 48 II Konsequenzen der unterschiedlichen Einordnung 49 1 Kaufvertrag 49 a Aussonderung 49 b Ersatzaussonderung 50 2 Darlehensvertrag 50 a Absonderung 50

b Negativkonsequenz: Feststellungs- und Verwertungskosten 50 c Negativkonsequenz: Ratingaspekte 51 d Negativkonsequenz: Handelsbilanzielle Aspekte 52 III Kriterien für die Einordnung des ABS-Kausalgeschäfts 53 1 Die Rechtsprechung zum echten und unechten Factoring... 53 a Rechtliche Einordnung des Factoringkausalgeschäfts... 54 b Grundsätzliche Übertragbarkeit der Rechtsprechung auf ABS-Transaktionen 55 aa Meinungsstand 55 bb Offensichtliche Gemeinsamkeiten und cc Unterschiede von Factoring und ABS 56 Funktionen des Factoring und deren Entsprechung in einer AB S-Transaktion 56 (1) Funktionen des Factoring 56 (2) Entsprechung in der ABS-Transaktion 57 dd Ergebnis 57 c Die Rechtsprechungsgrundsätze 58 aa Die Rechtsprechung des BGH 59 bb Die Rechtsprechung des BFH 61 cc Zusammenfassung 61 dd Bedeutung für ABS-Transaktionen 62 2 Die Vorgaben des IDW 63 a Bedeutung handelsbilanzieller Kriterien für die zivilrechtliche Einordnung 63 b Stellungnahme IDW RS HFA 8 65 3 Die Vorgaben des BaKred Rundschreibens 4/97 67 a Adressaten des Rundschreibens 67 b Rechtliche Einordnung und Bedeutung für die zivilrechtliche Einordnung 67 c Die aufsichtsrechtlichen Bestimmungen im Einzelnen... 68 aa Ziffer 1 68 bb Ziffer II 69 4 Ergebnis 70 IV Einordnung des ABS-Kausalgeschäfts 70 1 Die Sicherungsmittel einer ABS-Transaktion 70 a Funktion der Sicherungsmittel: Verteilung des Ausfallrisikos 71 b Externe und interne Sicherungsmittel 72 aa Externe Sicherungsmittel 72 bb Interne Sicherungsmittel 73 (1) Rückkaufzusagen 74 (2) Rückkaufoptionen 75 (3) Nachordnung/ Subordination" 76 (4) Reservekonto/ Spread Account" 77 (5) Kaufpreisabschläge 78 (6) Übersicherung/,.Overcollateralization" 80 (a) Technik 80

(b) Übersicherung als faktischer Discount", 1. Variante 80 (c) Übersicherung als faktischer Discount", 2. Variante 81 (d) Übersicherung als faktischer Discount", 3. Variante 82 c Unechte externe Sicherungsmittel 82 2 Bonitätsorientierte Forderungsauswahlkriterien 83 3 Faktische Rückgriffsmöglichkeiten. 84 a Moral Recourse" 84 b Factual Backing" 85 4 Servicer-Originator und Commingle Risk 86 V Zwischenergebnis 87 1 Keine Übertragung zur Sicherung eines Anspruchs 87 2 Korrektur des Ansatzes 88 VI Die Bedeutung des neuen Refinanzierungsregisters 89 1 Aussonderungsrecht an den eingetragenen Gegenständen... 90 2 Aussonderungsrecht bei Umqualifizierung" der Transaktion? 90 3 Keine vollständige Beseitigung der Risiken 92 VII Anschlussproblematik: Kollisionsnichtigkeit und Übersicherung 93 Vin Ergebnis Teil A 94 B Die Problematik im U.S.-amerikanischen Recht 96 I Begriff des True Säle" und Anwendungsbereich des Bankruptcy Code 96 II Konsequenzen der unterschiedlichen Einordnung 97 1 Die Bildung der Insolvenzmasse ( estate") 98 2 Schutzvorschriften der See. 362 ff. B.C 99 a Automatic Stay 99 aa Beginn und Wirkung des Automatic Stay 100 bb Beendigung und Abhilfe 101 (1) Automatische Beendigung 101 (2) Abhilfe durch das Gericht 101 b Nutzung und Veräußerung des Schuldnervermögens... 102 c Einräumung eines Sicherungsrechtes an den verkauften" Forderungen 104 III Keine gesetzliche Regelung 104 IV Die Einordnung einer Transaktion als True Säle" 105 1 Majors Furniture Mart, Inc. v. Castle Credit Corp 105 a Sachverhalt 106 b Die Entscheidung des Gerichts 106 2 Die Kriterien im Einzelnen 108 a Rückgriffsmöglichkeiten des SPV beim Originator.... 109 b Rückkaufoption des Originators und Recht auf Überschüsse ( surplus") 111 aa Rückkaufoption 111 bb Recht auf Überschüsse 112 c Bestimmung des Kaufpreises.. 112

d Verwaltung und Zugriff des SPV auf die Forderungen... 113 e Äußere Form und Wortlaut 115 f Commingle Risk 115 3 Octagon Gas Sys., Inc. v. Rimmer 116 a Sachverhalt 116 b Die Entscheidung des Gerichts 117 c Konsequenz und Bedeutung der Entscheidung 117 4 Theorie des binären Rückgriffs" 118 a Recourse for collectibility" und economic recourse"... 118 b Keine Rechtsprechung 119 V Ergebnis Teil B 119 Kapitel 2: Die rechts«irksame Übertragung der Sicherheiten im deutschen Recht/ Perfection" im U.S.-amerikanischen Recht 121 A Die rechtswirksame Übertragung der Sicherheiten im deutschen Recht 121 I Konsequenzen der rechtsunwirksamen Übertragung 122 II Sicherheiten 122 1 Personal- und Realsicherheiten 123 2 Besonderheit: Whole Business Securitisation 123 III Übertragung der Sicherheiten 124 1 Akzessorische Sicherheiten 124 a Pfandrecht/Bürgschaft/Erfüllungsübernahme/ Schuldmitübernahme 124 b Hypothek 125 2 Nicht-akzessorische Sicherheiten 126 a Grundsätzlich problemlose Übertragung nicht-akzessorischer Sicherheiten 126 b Problem: Grundschulden 126 IV Die treuhänderische Verwaltung der Sicherheiten 127 1 Wirkung der Treuhand: Aussonderungsrecht 128 2 Problem: Wahlrecht des Insolvenzverwalters 128 3 Problem: Unmittelbarkeitsprinzip 129 a Meinungsstand 129 b Neue Tendenzen in der Rechtsprechung?/BGH Urteil vom 24. Juni 2003 131 aa Keine Aussonderungswirkung lediglich schuldrechtlicher Vereinbarungen 131 bb Vormerkung im Liegenschaftsrecht 132 c Fazit und Ausblick 132 V Bedeutung des neuen Refinanzierungsregisters"' 133 1 Voraussetzungen 134 a Eintragungsfähige Gegenstände 134 aa Forderungen oder Grundpfandrechte 134 bb Eintragungsfähigkeit sicherungsabgetretener Forderungen 135 cc Eintragungsfähigkeit bereits übertragener Gegenstände 136

10 Inhaltsverzeichnis b Refinanzierungsuntemehmen 137 aa Unternehmen 137 bb Veräußerung zum Zwecke der Refinanzierung... 138 cc Erwerber 138 (1) Zweckgesellschaften 139 (2) Refinanzierungsmittler 139 2 Rechtsfolgen 140 a Aussonderungsrecht 140 b Aussonderung der Surrogate 142 VT Ergebnis Teil A 143 B Perfection" im U.S.-amerikanischen Recht 144 I Schwierigkeiten bei der Übertragung der Sicherheiten? 145 1 Real- und Personalsicherheiten 145 2 Übertragung der Sicherheiten 145 a Übertragung von Personalsicherheiten 145 b Übertragung von Hypotheken 145 3 Ergebnis: Keine Schwierigkeiten bei der Sicherheitenübertragung 146 II Problem: Perfection 146 1 Forderungen als Sicherheiten und Übertragung der Forderungen 147 a Forderungen als Sicherheiten 147 b Übertragung der Forderungen 147 2 Notwendigkeit der Perfection 148 3 Konsequenzen fehlender oder fehlerhafter Perfection 148 III Die Schaffung eines perfektionierten" Sicherungsrechts 150 1 Attachment 150 a Voraussetzungen des Attachments 150 b Wirkung des Attachments 151 2 Perfection des Sicherungsrechts 151 a Inhaltliche Anforderungen an die Finanzierungserklärung 152 b Eintragung beim zuständigen Register 152 c Problem: Forderungserlöse 153 IV Ergebnis Teil B 154 Kapitel 3: Das Schicksal der gegenseitigen Verträge in der Insolvenz nach deutschem Recht/Executory Contracts und Leases nach U.S.-amerikanischem Recht 155 A Das Insolvenzverwalterwahlrecht im deutschen Recht 155 I Das Wahlrecht des Insolvenzverwalters: 103 InsO 155 1 Wirkung der Eröffnung des Insolvenzverfahrens und Ausübung des Wahlrechts 156 2 Kein Wahlrecht ohne Forderungszuständigkeit? 157 3 Reichweite der Qualitätsänderung 158 II Vertragsbeziehungen zwischen Originator und SPV 158 1 Kaufvertrag 158 a Kein Wahlrecht bei zumindest einseitiger vollständiger Leistungserbringung 159 b Wahlrecht bei ausstehenden Leistungen 159

11 2 Rahmenvertrag 159 a Kein Wahlrecht bei zumindest einseitiger vollständiger Leistungserbringung 160 b Wahlrecht bei ausstehenden Forderungsankäufen 161 3 Servicing-Vertrag 162 a Wahlrecht des Insolvenzverwalters 162 b Gefährdung der Weiterleitung eingehender Zahlungen... 163 c Ersatzaussonderung und Commingle Risk 164 III Vertragsbeziehungen des Originators zu den Forderungsschuldnern 166 1 Folge der Qualitätsänderung": Die Abtretung geht ins Leere 166 2 Besonderheit: Leasingforderungen 166 a 108 Abs. 1 Satz 2 InsO 167 b 91 InsO 168 3 Besonderheit: Darlehensforderungen 169 a Anwendbarkeit des 103 InsO nach Valutierung des Darlehens 170 b Folge der Anwendbarkeit auf valutierte Darlehen 171 c Die Neufassung des 108 Abs. 2 InsO 172 IV Ergebnis Teil A 174 B Das Wahlrecht des Trustee nach U.S.-amerikanischem Recht 175 I Executory contracts und unexpired leases 176 1 Executory contract 176 a Formel von Countryman 176 aa Vertrag vom Schuldner bereits vollständig erfüllt... 176 bb Vertrag vom Gläubiger bereits vollständig erfüllt... 177 cc Vertrag von keiner der Parteien zu einem wesentlichen Teil erfüllt 177 b Alternative Ansätze 177 2 Unexpired Leases 178 II Wirkung der rejection" 178 III Bedeutung der See. 365 B.C. für ABS-Transaktionen 179 1 Vertragsbeziehungen des Originators zum SPV 179 a Purchase agreement 179 b Service agreement 180 2 Vertragsbeziehungen des Originators zu seinen Forderungsschuldnern 181 IV Ergebnis Teil B 182 Kapitel 4: Die Anfechtung im deutschen und l;.s.-amerikanischen Insolvenzrecht 183 A Die Insolvenzanfechtung nach deutschem Recht 183 I Eingeschränkte Anfechtbarkeit bei Bargeschäften" 184 1 Forderungskauf als Bargeschäft 184 2 Problem: Kaufpreisabschläge 185 3 Problem: Reserveeinbehalte und Übersicherung 186 4 Zwischenergebnis 187

12 Inhaltsverzeichnis II Anfechtbarkeit von Deckungsgeschäften 187 1 Kongruente Deckungsgeschäfte 187 a Anfechtbarkeit der Übertragung der Forderungen 188 b Anfechtbarkeit der Weiterleitung der Erlöse an das SPV 188 2 Inkongruente Deckungsgeschäfte 189 III Anfechtbarkeit von Verschleuderungsgeschäften" 190 IV Die Vorsatzanfechtung 191 V Ergebnis Teil A 192 B Die Anfechtung nach U.S.-amerikanischem Recht 193 I Preference 194 1 Voraussetzungen 194 2 Vergleich mit der Deckungsanfechtung im deutschen Recht 195 3 Bedeutung für ABS-Transaktionen 196 4 Ausnahmen 197 II Fraudulent Conveyance 198 1 See. 548 B.C 200 a See. 548(a)(l)(A) B.C 200 b See. 548(a)(l)(B) B.C 201 2 See. 544(b) B.C 202 III Ergebnis Teil B 204 DRITTER TEIL: ERGEBNISSE DER UNTERSUCHUNG 205 A Zusammenfassung der Ergebnisse 205 B Schlussbetrachtungen 207 Literaturverzeichnis 210