Kapitalanlage und Steuern Themenbrief 5/2011 Aktuelle Urteile zur Geldanlage

Kapitalanlage und Steuern Themenbrief 5/2011 Aktuelle Urteile zur Geldanlage 31.01.2011 Teil 1: Kapitaleinkünfte und Spekulationsgeschäfte Inhaltsverzeichnis 1. Einführung... 3 2. Kapitaleinkünfte nach 20 EStG... 3 2.1. Steuerpflicht von Erstattungszinsen... 3 2.2. Zahlung für Pflichtteilsverzicht enthält keine Zinsen... 3 2.3. Keine Gewerblichkeit bei häufigen Börsengeschäften... 3 2.4. Steueranrechnung bei Auslandsdividenden... 4 Die EuGH-Entscheidung... 4 Erneute Vorlage an den EuGH... 4 Die praktische Umsetzung... 5 2.5. Strategieentgelt sind keine Werbungskosten... 6 2.6. Schädliche Darlehenspolice... 7 2.7. Depot- und Verwaltungsgebühr als Werbungskosten... 7 2.8. Zahlungen für Erb- und Pflichtteilsverzicht... 8 2.9. Einkünfteerzielungsabsicht... 8 2.10. Einlösung von Tafelpapieren... 8 2.11. Gebühren für eine Lebensversicherungen... 8 2.12. Voraussetzungen für ein Treuhandverhältnis... 9 2.13. Einnahmen aus Schneeballsystemen... 9

axis-themenbrief Versicherung und Rückversicherung 2.14. Zurechnung von Kapitaleinnahmen... 10 2.15. Mit der Steueramnestie angefallene Beratungskosten... 10 2.16. Ringweise Vermittlung von Lebensversicherungen... 10 2.17. Werbungskosten bei kreditfinanziertem Aktienkauf... 10 2.18. Nachzahlungszinsen sind keine Werbungskosten... 10 2.19. Vorfinanzierung für ein Policendarlehen... 11 2.20. Verwaltungskosten für Kapital-Lebensversicherungen... 11 2.21. Werbungskostenabzug bei Verwaltungsgebühren... 11 2.22. Sparer haben kein steuerliches Arbeitszimmer... 11 2.23. Schuldzinsen für Versicherungsbeiträge... 11 2.24. Ansatz von Stückzinsen... 11 2.25. Zufluss von Kapitaleinnahmen... 12 2.26. Zurechnung von Treuhandkonten... 12 2.27. Zurechnung der Zinsen im Erbfall... 12 2.28. Börsenzeitungen als Werbungskosten... 12 3. Private Veräußerungsgeschäfte 23 EStG, 20 Abs. 2 n.f... 12 3.1. Verlängerte Spekulationsfrist... 12 3.2. Wertlos verfallene Optionen zählen nicht... 13 3.3. Verluste aus Zertifikaten... 13 3.4. Rückkauf gleicher Wertpapiere... 13 3.5. Anwendung Halbeinkünfteverfahren... 14 3.6. Squeeze Out führt zur Steuerpflicht... 14 3.7. Verfassungswidrigkeit ist keine neue Tatsache... 14 3.8. Devisenumtausch als Spekulationsgeschäft... 15 3.9. Kein Vertrauensschutz bei der Spekulationsfrist... 15 3.10. Daytrader ist nicht gewerblich... 15 3.11. Aktieneinlage in GmbH als Spekulationsgeschäft... 15 3.12. Wertpapiere sind kein gewillkürtes Betriebsvermögen... 15-2 -

1. Einführung Bei der Besteuerung der Kapitalerträge nach 20 und 23 EStG und dem InvStG gelingt in einer Reihe von Fällen nicht immer sofort der Durchblick. Ähnlich sieht es bei der Behandlung nach dem ErbStG aus. Das liegt vor allem an der Vielzahl von verschiedenen Produkten. Hinzu kommen noch die Sonderbestimmungen zu Zinsabschlag, Quellen- oder Kapitalertragsteuer und die Behandlung von Investmentfonds. Nachfolgend erfolgt im Überblick eine Kurzdarstellung der wichtigsten Urteile von BFH, EuGH, BVerfG, BGH und FG, die seit dem 1.1.2009 ergangen sind. Die Auflistung ist thematisch unterteilt und gibt die jeweilige Thematik des Schreibens in einem kurzen Tenor wider. Der erste Teil beschäftigt sich mit den Einkünften aus 20 EStG und mit Spekulationsgeschäften i.s.d. 23 EStG. Im nachfolgenden zweiten Teil geht es um Entscheidungen zu anderen Gebieten der Geldanlage wie Investmentfonds, Werbungskosten, der Erbschaft- und Schenkungsteuer sowie zur AO. Noch nicht dabei sind Urteile zu den neuen Regeln der Abgeltungsteuer, dafür ist es noch zu früh. Allerdings haben eine Reihe der nachfolgend aufgeführten Urteile bereits Auswirkungen auf den Systemwechsel. 2. Kapitaleinkünfte nach 20 EStG 2.1. Steuerpflicht von Erstattungszinsen Nachzahlungszinsen nach 233a AO gehören zu den nach 12 Nr. 3 EStG nicht abziehbaren Ausgaben. Aus diesem Grund gehören Erstattungszinsen beim Empfänger unter Änderung der bisherigen Rechtsprechung in den nichtsteuerbaren Bereich und daher nicht mehr zu den Einkünften aus Kapitalvermögen. Seitdem der Sonderausgabenabzug für Nachzahlungszinsen aufgehoben wurde, ist der ursprünglich geplante gesetzliche Gleichlauf entfallen. Dieser wird insoweit gewährleistet, als Nachzahlungs- und Erstattungszinsen einheitlich dem nicht steuerbaren Bereich zuzuordnen sind (BFH 15.6.2010, VIII R 33/07). Über das Jahressteuergesetz 2010 kam es jedoch zu einer Steuerpflicht der Erstattungszinsen als Kapitaleinnahmen nach 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG - faktisch als Nichtanwendungserlass. Die durch das Jahressteuergesetz 2010 rückwirkend angeordnete Besteuerung von Zinsen auf Steuererstattungen ist verfassungsgemäß. Es besteht keine gesetzgeberische Pflicht zur Herstellung eines korrespondierenden Sonderausgabenabzugs für Nachzahlungszinsen. Über 20 Abs. 1 Nr. 7 Satz 3 EStG wurde klargestellt, dass Erstattungszinsen nach 233a AO Erträge aus sonstigen Kapitalforderungen sind, rückwirkend in allen offenen Fällen ( 52a Abs. 8 Satz 2 EStG). Die sich hieraus ergebende Rückwirkung der Neuregelung auf alle offenen Fälle verstößt nicht gegen die Verfassung. Zwar ist eine echte Rückwirkung nur unter engen Voraussetzungen zulässig. Diese sind hier aber gegeben, denn der Gesetzgeber hatte mit der Neuregelung lediglich eine Gesetzeslage geschaffen, die der vor der Änderung der Rechtsprechung des BFH (15.6.2010, VIII R 33/07) - gefestigten Rechtsprechung und Rechtspraxis entspricht. Der Gesetzgeber ist nicht verpflichtet, Nachzahlungszinsen zum Abzug zuzulassen (FG Münster (16.12.2010, 5 K 3626/03 E, Revision unter VIII R 1/11). Vom Finanzamt geleistete Erstattungszinsen unterliegen der Steuerpflicht nach 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG, da auch eine erzwungene Kapitalüberlassung zu Einkünften aus Kapitalvermögen führen kann. Erstattungszinsen stellen keine außerordentlichen Einkünfte i.s.v. 34 Abs. EStG dar, da sie Entgelt für vorenthaltenes Kapital und keine Entschädigung i.s.d. 24 Nr. 1 EStG für entgangene Zinsen sind, die mit dem vorenthaltenen Kapital hätten erzielt werden können. Auch Zinserträge aus anderen Kapitalanlage unterfallen nicht 34 EStG, z. B. aus Bundesschatzbriefen Typ B. Zinserträge aus der Anlageform Bundesschatzbriefe Typ B fallen nicht jährlich, sondern am Ende der Laufzeit nach sieben Jahren auf einmal an. Dies genügt nicht, um sie als außerordentliche Einkünfte zu qualifizieren (FG Baden-Württemberg 29.1.2010, 10 K 2720/09, EFG 2010 S. 723, Revision unter VIII R 36/10). 2.2. Zahlung für Pflichtteilsverzicht enthält keine Zinsen Verzichtet ein Kind gegenüber seinen Eltern auf künftige Pflichtteilsansprüche und erhält es dafür von diesen wiederkehrende Zahlungen, so liegt darin kein entgeltlicher Leistungsaustausch und keine Kapitalüberlassung des Kindes an die Eltern. Infolgedessen ist in den wiederkehrenden Zahlungen auch kein nach 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG zu erfassender Zinsanteil enthalten. Der vor Eintritt des Erbfalls erklärte Erb- und/oder Pflichtteilsverzicht ist ein erbrechtlicher Vertrag, der der Regulierung der Vermögensnachfolge und ihrer Modalitäten im Todesfall des potentiellen Erblassers dienen soll (BFH 9.2.2010, VIII R 43/06). 2.3. Keine Gewerblichkeit bei häufigen Börsengeschäften Die Verkehrsauffassung sieht die Umschichtung von Wertpapieren selbst in erheblichem Umfang - regelmäßig als noch zur privaten Vermögensverwaltung gehörend an (BFH 19.8.2009, III R 31/07; 2.9.2008, X R 14/07, BFH/NV 2008, 2012). Denn bei Wertpapieren liegt es in der Natur der Sache, den Bestand zu verändern, schlechte Papiere abzustoßen, gute zu erwerben - 3 -

und Kursgewinne zu realisieren. Dies verdeutlicht auch die Vorschrift des 23 EStG, wonach der bloße Umschlag von Wertpapieren als privates Geschäft zu betrachten ist. Gewerblichkeit kann daher nach ständiger Rechtsprechung nur bei Vorliegen besonderer Umstände angenommen werden (BFH 30.7.2003, X R 7/99, BStBl II 2004, 408). Bezogen auf den Anund Verkauf von Wertpapieren kommt als Maßstab für die Abgrenzung zwischen Gewerblichkeit und Vermögensverwaltung die Tätigkeit des Händlers in Betracht. Eine hohe Indizwirkung für das Vorliegen einer gewerblichen Wertpapierhandelstätigkeit ist ein Tätigwerden für fremde Rechnung ( 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 KredWG). Umgekehrt deutet ein Tätigwerden ausschließlich für eigene Rechnung darauf hin, dass der Rahmen der privaten Vermögensverwaltung nicht überschritten wird. Soweit Finanzunternehmen für eigene Rechnung tätig werden, zeichnet sich ihre Tätigkeit dadurch aus, dass sie den Handel mit institutionellen Partnern betreiben, also nicht lediglich über eine Depotbank am Marktgeschehen teilnehmen. Dagegen ist eine Abwicklung der Geschäfte über eine Depot führende Bank, ohne selbst Kontrahenten zu suchen, kennzeichnend für Transaktionen, die den Rahmen der privaten Vermögensverwaltung nicht überschreiten. Privatanleger, die ihre An- und Verkaufstätigkeit neben einer Hauptbeschäftigung und außerhalb der üblichen Arbeitszeiten in ihrer Freizeit ausüben bzw. sie durch ein Finanzunternehmen ausüben lassen, entsprechen hingegen nicht dem Bild des Finanzunternehmens. Auf die Zahl und den Umfang der einzelnen Transaktionen kommt es nicht entscheidend an. Die zunehmende Größe von Privatvermögen führt dazu, dass sich gleichermaßen die Anzahl der vermögensverwaltenden Rechtsakte erhöht. Für die steuerrechtliche Einordnung einer Tätigkeit als gewerblich oder als Vermögensverwaltung kommt es nicht auf die Vorstellungen des Steuerpflichtigen an, weil es sich hierbei um eine rechtliche Würdigung des tatsächlich realisierten Sachverhalts handelt. Unter diesem Aspekt ist es ohne Bedeutung, ob ein Anleger im Rahmen der Steuererklärungen gewerblichen Einkünfte über die Anlage GSE sowie Bilanzen ausweist. Entscheidend ist, ob er als Kapitalanleger gehandelt hat, der bestrebt ist, sein Vermögen möglichst Ertrag bringend zu verwalten. 2.4. Steueranrechnung bei Auslandsdividenden Die EuGH-Entscheidung Die in Deutschland bis Ende 2001 herrschende steuerliche Ungleichbehandlung zwischen in- und ausländischen Dividenden stellt einen Verstoß gegen die Kapitalverkehrs- und Dienstleistungsfreiheit dar (EuGH 6.3.2007, C-292/04, DStR 2007, 485). Entschieden wurde hierbei über den vom FG Köln vorgelegten Fall des deutschen Privatanlegers Meilicke (24.6.2004, 2 K 2241/02, EFG 2004, 1374). Der beanstandete Streitpunkt: Die Erzielung von möglichst hohen Nettorenditen ist das wirtschaftliche Ziel jeder Geldanlage, daher führt die Benachteiligung von ausländischen Dividenden zu einer generell schlechteren Performance bei Aktienanlagen jenseits der Grenze. Das ehemalige Anrechnungssystem führt dazu, dass es eine Steuergutschrift für Dividenden gab, die von Gesellschaften mit Sitz in Deutschland ausgeschüttet wurden. Dies benachteiligt die Anleger, die Dividenden aus einem anderen EU-Staat beziehen. Sie werden nämlich besteuert, ohne dass auf die von ihnen zu entrichtende Steuer auf Kapitaleinkünfte die von diesen Gesellschaften in ihrem Sitzstaat geschuldete Körperschaftsteuer angerechnet wird. Dies ist ein Verstoß gegen Art. 56 EG (Freizügigkeit beim Dienstleistungs- und Kapitalverkehr) und auch Art. 58 EG (Freizügigkeit beim Kapital- und Zahlungsverkehr), weil die Steuerregelung deutsche Anleger davon abhalten kann, ihr Kapital in Gesellschaften mit Sitz in anderen EU-Staat anzulegen. umgekehrt Gesellschaften mit Sitz in anderen EU-Staat behindert, in Deutschland Kapital zu sammeln. Ihre Aktien sind weniger attraktiv als die Anteile von Gesellschaften, die ihren Sitz in diesem Mitgliedstaat haben. Zwar kann die Gewährung einer Steuergutschrift für eine ausländische Körperschaftsteuer dazu führen, dass sich die Steuereinnahmen Deutschlands verringern. Dies ist aber kein zwingender Grund des Allgemeininteresses, der zur Rechtfertigung einer grundsätzlich gegen eine Grundfreiheit verstoßenden Maßnahme angeführt werden kann. Da das Anrechnungsverfahren im Inland durch das Auslandsdividenden nicht benachteiligende Halbeinkünfteverfahren ersetzt worden ist, kommen nur die Aktionäre in den Genuss des EuGH-Urteils, die Ausschüttungen von jenseits der Grenze vor 2001 erhalten haben. Die Dividendenbesteuerung wurde zum 1.1.2001 grundsätzlich neu geregelt. Der Übergang zum Halbeinkünfteverfahren erfolgte ab dem Veranlagungszeitraum 2002. Eine Anrechnung inländischer Körperschaftsteuer kam also bis 2001 in Frage. Dividenden von ausländischen Kapitalgesellschaften unterlagen allerdings bereits ab dem Veranlagungszeitraum dem Halbeinkünfteverfahren, also ein Jahr früher. Dieser Zeitkonflikt bedeutet aber nicht, dass die Anrechnung für 2001 nicht erfolgen könnte. Selbst wenn die Auslandsdividende dafür im Gegenzug voll erfasst wird, gibt das zumeist ein besseres Ergebnis. Erneute Vorlage an den EuGH Das FG Köln (14.5.2009, 2 K 2241/02, EFG 2009, 1491 berichtigt am 10.8.2009) hat dem EuGH unter C-262/09 erneut die - 4 -

Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt, inwieweit die Körperschaftsteuer auf Auslandsdividenden im Rahmen des bis 2000 geltenden Anrechnungsverfahrens bei der persönlichen Einkommensteuer des inländischen Aktionärs angerechnet werden kann. Der EuGH hatte zwar die zeitliche Wirkung des Urteils nicht beschränkt, aber die weitere Vorgehensweise nicht hinreichend vorgegeben. Offen blieb in der Entscheidung des EuGH, wie das für das deutsche Körperschaftsteuer-System konzipierte Anrechnungsverfahren bei ausländischen Dividenden durchzuführen ist, insbesondere welche formelle Anforderungen an den Nachweis ausländischer Körperschaftsteuer zu stellen sind. Die Verwaltung hat sich bislang gegen die Umsetzung der EuGH-Entscheidung gesperrt. Anleger berichten, dass die Finanzämter eine Steueranrechnung mit den Argumenten ablehnen, es lägen keine ordnungsgemäßen Steuerbescheinigungen vor oder aufgrund bestandskräftiger Bescheide könne keine Änderung mehr erfolgen. Diese beiden Punkte bringt das FG Köln nun in Luxemburg erneut an. Das FG Köln sieht sich insbesondere vor das Problem gestellt, dass die Vorbelastung der ausländischen Dividenden mit Körperschaftsteuer regelmäßig faktisch nicht feststellbar ist, da es an der ordnungsgemäßen Steuerbescheinigung wie bei inländischen Dividenden fehlt. Daher betrifft eine Vorlagefrage die Höhe des Anrechnungsguthabens und das Erfordernis einer Körperschaftsteuerbescheinigung i.s.d. 44 KStG a.f. Daher ergeben sich folgende Fragen: Die Änderungsvorschrift des 175 Abs. 1 Nr. 2 AO setzt als rückwirkendes Ereignis für die Gewährung der Körperschaftsteueranrechnung zunächst die Änderung bestandskräftiger Einkommensteuerbescheide vor. Diese Vorschrift wurde Ende 2004 durch das EU-Richtlinien-Umsetzungsgesetz ergänzt, nunmehr gilt die nachträgliche Erteilung einer Bescheinigung nicht mehr als rückwirkendes Ereignis. Hier hat das FG Zweifel an der Vereinbarkeit mit dem Europarecht, weil der Gesetzgeber die Norm ohne Übergangsregelung dahingehend geändert hat, dass eine Durchbrechung der Bestandskraft bei Vorlage einer Körperschaftsteuerbescheinigung nicht mehr möglich ist. Sollte hingegen keine Körperschaftsteuerbescheinigung erforderlich sein, wäre bei ausländischen Dividenden - im Gegensatz zu inländischen - keine ermessensunabhängige Rechtsgrundlage zur Durchbrechung der Bestandskraft gegeben. Zweifelhaft ist, ob die Vorlage einer Körperschaftsteuerbescheinigung nach 44 ff. KStG a.f. mit der Kapitalverkehrsfreiheit vereinbar ist, obwohl eine entsprechende Unterlage im Hinblick auf ausländische Dividenden faktisch unmöglich beizubringen ist. Sie muss nämlich u.a. den Betrag der anrechenbaren Körperschaftsteuer sowie die Zusammensetzung der Leistung nach den unterschiedlichen Teilen des verwendbaren Eigenkapitals enthalten. Daher zieht das FG zur Gewährleistung der Kapitalverkehrsfreiheit eine Verpflichtung zur Schätzung der Körperschaftsteuerbelastung in Betracht, wobei auch mittelbare Körperschaftsteuervorbelastungen zu berücksichtigen wären. Hier könnte möglicherweise der Entscheidungsspielraum des Gesetzgebers tangiert sein, weil es an einer geeigneten Rechtsgrundlage für die Gewährung der Körperschaftsteueranrechnung auf ausländische Dividenden fehlt. Zudem soll der EuGH noch zur Frage Stellung nehmen, ob es der Kapitalverkehrsfreiheit entgegensteht, wenn die Körperschaftsteuer in Höhe von 3/7 der Bruttodividenden auf die Einkommensteuer angerechnet wird, obwohl die auf der ausländischen Dividende lastende tatsächlich entrichtete Körperschaftsteuer höher sein könnte. Die praktische Umsetzung Die Rechtsfragen des FG Köln betreffen die Höhe des Anrechnungsguthabens und das Erfordernis einer Körperschaftsteuerbescheinigung i.s. des 44 KStG a.f. Darüber hinaus setzen sich zwei Fragen des Vorlagebeschlusses mit der Änderungsvorschrift des 175 AO auseinander, weil die Gewährung der Körperschaftsteueranrechnung zunächst die Änderung bestandskräftiger Einkommensteuerbescheide voraussetzt. Im Hinblick auf das neue Verfahren ruhen Einsprüche in vergleichbaren Fällen nach 363 Abs. 2 Satz 2 AO (OFD Hannover 15.7.2009, S 2830-21 StO 244, DB 2009 S. 1903). Unabhängig vom Ausgang des vom FG Köln vorgebrachten neuen Verfahrens können das EuGH-Urteil generell alle natürlichen Personen mit EU-Wohnsitz oder Staatsangehörigkeit eines EG-Mitgliedstaats nutzen. Hinzu kommen Kapital- und Personengesellschaften, die Sitz, Hauptverwaltung oder - niederlassung innerhalb der EU haben. Aus welchen Personen sich die Anteilseigner zusammensetzen, spielt dabei keine Rolle. Ebenfalls unbeachtlich ist, ob es sich um Kapitaleinkünfte handelt oder ob die Dividenden zu anderen Einkunftsarten gehören. Nach Art. 56 Abs. 2 EG ist die Ansässigkeit in der EU für die Inanspruchnahme der Kapitalverkehrsfreiheit nicht entscheidend, so dass sich auch Anleger aus Drittländern hierauf berufen können. Umgekehrt folgt hieraus für deutsche Anleger, dass sie die nachträgliche Anrechnung aus Dividenden aus solchen Staaten beanspruchen können, also beispielsweise aus den USA oder Japan. Anders sieht es hingegen bei einer nationalen Maßnahme aus, nach der Darlehenszinsen, die eine Kapitalgesellschaft an einen gebietsfremden Anteilseigner zahlt, unter bestimmten Voraussetzungen als verdeckte Gewinnausschüttung behandelt werden. Dies berührt vorwiegend die Ausübung der Niederlassungsfreiheit und kann nicht bei Sachverhalten geltend gemacht werden, an denen ein Unternehmen eines Drittlands beteiligt ist (EuGH 10.5.2007, C-492/04, HFR 2007, 712, Vorla- - 5 -

ge vom FG Baden-Württemberg 14.10.2004, 3 K 62/99, IStR 2005, 275). Die Anrechnung von Körperschaftsteuer war nach 36 EStG an die Vorlage einer Steuerbescheinigung geknüpft. Nach 44 KStG a.f. war eine ausschüttende inländische Kapitalgesellschaft verpflichtet, eine Bescheinigung mit fest vorgegebenem Inhalt auszustellen. Dieser Nachweis ist bei Auslandsdividenden kaum zu erbringen, vor allem nicht bei Aktien in Streubesitz. Ein gangbarer Weg ergibt sich aus dem Schlussantrag der Generalanwältin im Fall Manninen, wonach ein einfacher Nachweis ausreichend sein soll. Darüber hinaus kann sich aus dem deutschen KStG überhaupt keine Anforderung an ausländische AG ergeben; 36 EStG galt eben nur für inländische Dividenden. Denkbar ist daher die vereinfachende Regelung des 34c EStG zur Berücksichtigung von Quellensteuer. Laut 68b EStDV reicht hier bereits der Bankbeleg über die jeweilige Ausschüttung oder eine Erträgnisaufstellung. Aus denen muss sich lediglich Anleger, Dividendenhöhe und Zahlungstag und möglicherweise die von der Gesellschaft gezahlte Steuer ergeben. Der EuGH hat keine zeitlich beschränkte Wirkung seiner Entscheidung verfügt, so dass das Urteil auch grundsätzlich auf vergangene VZ Auswirkung hat. Voraussetzung für die Anrechnung inländischer Körperschaftsteuer war nach 36 Abs. 3 Nr. 3 Satz 3 EStG die Vorlage einer Bescheinigung der ausschüttenden Gesellschaft. Eine nachträgliche Vorlage konnte über 175 Abs. 1 Nr. 2 AO als rückwirkendes Ereignis noch in bestandskräftigen Bescheiden berücksichtigt werden. In Hinblick auf den Fall Manninen hatte der Gesetzgeber die Vorschrift dann Ende 2004 durch das EU-Richtlinien-Umsetzungsgesetz ergänzt, nunmehr gilt die nachträgliche Erteilung einer Bescheinigung nicht mehr als rückwirkendes Ereignis. Die Korrekturvorschriften der 172 ff. AO sind aber ohnehin nicht relevant, da der Anrechnungsanspruch nicht im Steuerfestsetzungsverfahren, sondern im Erhebungsverfahren geltend zu machen ist. Die regelmäßig mit der Einkommensteuerfestsetzung verbundene Anrechnung der Steuerabzugsbeträge stellt einen selbstständigen Verwaltungsakt Anrechnungsverfügung dar, der im Fall der Rechtswidrigkeit unter den Voraussetzungen des 130 AO korrigiert werden kann (LfSt Bayern 2.12.2008, S 0351-32 St 41 N, DStR 2009, 803). Um den Anspruch im Erhebungsverfahren durchzusetzen, ist ein Abrechnungsbescheid nach 218 Abs. 2 AO unter Anrechnung der ausländischen Körperschaftsteuer zu beantragen. Bei Ablehnung ist hiergegen der Einspruch möglich. Die Anrechnungsverfügung ist ein selbständiger Verwaltungsakt mit gegenüber der Steuerfestsetzung eigenständigem Rechtsschicksal. Für Veränderungen in diesem Bereich sind die 130 ff. AO einschlägig. Diese Vorschriften sind nicht von zeitlichen Grenzen abhängig, vielmehr ist eine Änderung eines rechtswidrigen und bestandskräftigen Verwaltungsakts danach jederzeit und unbegrenzt für die Vergangenheit möglich, allerdings steht die Änderung im Ermessen der Behörde. Es kommt hier also darauf an, ob angesichts der Europarechtswidrigkeit des früheren deutschen Anrechnungsverfahrens für die Behörde eine Ermessensbindung dahin gehend eintritt, den Verwaltungsakt aufzuheben. In diesem Falle würde er als nicht ergangen gelten und wäre durch einen erneuten Bescheid nunmehr den Abrechnungsbescheid nach 218 Abs. 2 AO zu ersetzen. Verjährungsfristen spielen bei der Korrektur des Abrechnungsbescheids ebenfalls eine Rolle, denn durch die Anrechnungsverfügung wird die Zahlungsverjährungsfrist in Lauf gesetzt (BFH 12.2.2008, VII R 33/06, BStBl 2008 II, 504). Das BFH- Urteil vom 18.7.2000 (VII R 32/99, BStBl II 2001, 133) steht dem nicht entgegen. Dieses Urteil betrifft einen Fehler zugunsten des Stpfl., in dem wegen der Fälligkeitsregelung des 36 Abs. 4 Satz 1 EStG der festgesetzte Einkommensteueranspruch mangels Anforderung einer Abschlusszahlung noch nicht fällig geworden und damit kein Verjährungsbeginn eingetreten ist. Die von nachträglich bekannt gewordenen Kapitalerträgen einbehaltene Kapitalertragsteuer kann somit nur innerhalb der Zahlungsverjährungsfrist - durch Korrektur der Anrechnungsverfügung zugunsten des Besitzers von Auslandsaktien nach 130 Abs. 1 AO - berücksichtigt werden. Hierbei ist jedoch zu beachten, dass eine Anrechnung der Kapitalertragsteuer nach 36 Abs. 2 Nr. 2 EStG nur zulässig ist, soweit sie auf die bei der Veranlagung erfassten Einkünfte entfällt. Die nachträgliche Anrechnung der Kapitalertragsteuer scheidet deshalb aus, wenn die betreffenden Kapitalerträge wegen eingetretener Festsetzungsverjährung nicht mehr der Einkommensteuer unterworfen werden können. Hinweis: Zu den Schlussanträgen der Generalanwältin vom 13.01.2011 siehe unseren News-Flash vom 20.1.2011. 2.5. Strategieentgelt sind keine Werbungskosten Entgelte an Vermögensverwalter, die Kapitalanleger neben den im Übrigen zu zahlenden Verwaltungsgebühren für die Auswahl zwischen mehreren Gewinnstrategien des Verwalters zu zahlen haben, gehören zu den Anschaffungskosten der erworbenen Kapitalanlagen und sind deshalb nicht den sofort abziehbaren Werbungskosten bei den Einkünften aus Kapitalvermögen zuzurechnen. Solche Sonderentgelte betreffen allein den - einkommensteuerrechtlich nicht abziehbaren - Aufwand für die Anschaffung von Kapitalanlagen, wenn der Anleger bereits im Zeitpunkt der Entgeltzahlung die Entscheidung zum Erwerb von Kapitalanlagen grundsätzlich getroffen hat und der Aufwand - 6 -

seiner Art nach - wie z.b. derjenige für Beratungs-, Gutachtenund Konzeptleistungen - auf diesen Erwerb bezogen ist (BFH 28.10.2009, VIII R 22/07, BStBl 2010 II S. 469). 2.6. Schädliche Darlehenspolice Der mit Zustimmung des Versicherers erfolgende Eintritt eines Steuerpflichtigen in einen von einem anderen geschlossenen Lebensversicherungsvertrag ist kein Abschluss eines neuen Vertrages. Die steuerschädliche Verwendung eines Policendarlehens lässt keine Aufteilung in steuerschädlich und steuerunschädlich verlaufene Phasen der Vertragslaufzeit zu (BFH 23.4.2010, VIII B 48/08, BFH/NV 2010 S. 1439). Zinsen aus einer Lebensversicherung sind steuerpflichtig, wenn die Police zwar zunächst steuerunschädlich als Sicherheit im Rahmen der Finanzierung des Erwerbs einer vermieteten Immobilie abgetreten wurde, nach deren Veräußerung jedoch das Darlehen nicht aus dem Veräußerungserlös getilgt, sondern dieser auch zur Anschaffung von Wirtschaftsgütern verwendet worden ist, die zu Einnahmen aus Kapitalvermögen führen. Die Steuerpflicht tritt unabhängig von der Höhe des steuerschädlich verwendeten Anteils des beliehenen Darlehens insgesamt ein. Die steuerschädliche Verwendung eines Policendarlehens lässt keine Aufteilung in steuerschädlich und steuerunschädlich verlaufene Phasen zu (FG München 20.10.2010, 9 K 2830/10). Dienen Ansprüche aus vor 2005 abgeschlossenen Lebensversicherungen der Sicherung von Darlehen, deren Finanzierungskosten Betriebsausgaben darstellen, sind die Erträge auch dann steuerpflichtige Kapitaleinnahmen, wenn die Abtretung der Ansprüche zivilrechtlich unwirksam war. Denn für eine steuerschädliche Verwendung von Kapitallebensversicherungen ist eine zivilrechtlich wirksame Abtretung nicht Voraussetzung, da die Unwirksamkeit eines Rechtsgeschäfts nach 41 Abs. 1 AO für die Besteuerung unerheblich ist, soweit und solange die Beteiligten das wirtschaftliche Ergebnis dieses Rechtsgeschäft gleichwohl eintreten und bestehen lassen (FG Baden-Württemberg 27.10.2010, 2 K 139/05; FG Nürnberg 8.12.2009, 1 K 3655/06 E, EFG 2010 S. 643). Dient ein Darlehen, zu dessen Besicherung Ansprüche aus Kapitallebensversicherungen eingesetzt werden, nicht dazu, unmittelbar und ausschließlich Anschaffungs- oder Herstellungskosten eines Wirtschaftsguts zu finanzieren, sondern um ein bereits früher aufgenommenes Darlehen umzuschulden, so ist das i.s. des 10 Abs. 2 Satz 2 Buchst. a EStG unschädlich, wenn der Versicherte nachweisen kann, dass die Darlehensschuld bis zum 13.2.1992 bereits entstanden war. Hat das Altdarlehen der Finanzierung der Anschaffungskosten eines Wirtschaftsguts gedient, so dient wirtschaftlich gesehen auch das umgeschuldete "neue" Darlehen (noch immer) der Finanzierung dieser Anschaffungskosten. Konnten die Lebensversicherungsansprüche daher zur Sicherung des "Altdarlehens" steuerunschädlich eingesetzt werden, ist nach dem Zweck der Regelung auch die Umschuldung und der dafür wiederum erforderliche Einsatz der Ansprüche aus dem Lebensversicherungsvertrag steuerunschädlich. Die sich im Rahmen des Üblichen haltende Finanzierung, die auch ein bankübliches Disagio umfassen kann, ist steuerunschädlich, weil das Darlehen lediglich der Finanzierung der Anschaffungs- oder Herstellungskosten dienen muss, nicht aber unmittelbar der Anschaffung selbst (BFH 19.1.2010, VIII R 40/06). Wird ein Darlehen, zu dessen Besicherung Ansprüche aus Kapitallebensversicherungen eingesetzt werden, auf ein Kontokorrentkonto ausgezahlt, auf dem auch andere Zahlungseingänge verbucht werden und erfolgt über dieses Konto nicht nur die Anschaffung des Wirtschaftsguts, für welches das Darlehen aufgenommen wurde, sondern werden darüber auch andere Zahlungen geleistet, so erfüllt das Darlehen bereits wegen der Vermischung der Darlehensmittel mit anderen Geldbeträgen nicht die Voraussetzungen des 10 Abs. 2 Satz 2 Buchst. a EStG. Wird ein durch eine Kapitallebensversicherung abgesichertes Darlehen teilweise steuerschädlich verwendet, sind die Zinsen aus der Lebensversicherung in vollem Umfang nach 20 Abs. 1 Nr. 6 EStG steuerpflichtig (BFH 24.11.2009, VIII R 29/07). 2.7. Depot- und Verwaltungsgebühr als Werbungskosten Depot- und Verwaltungsgebühren gehören - vor 2009 - auch dann zu den Werbungskosten im Rahmen des 20 EStG, sofern sie nicht nur der Erzielung von Erträgen, sondern auch der Sicherheit und dem Bestand der Kapitalanlagen dienen (BFH 24.11.2009, VIII R 30/07 und VIII R 11/07). Aufwendungen sind in vollem Umfang Werbungskosten bei den Einkünften aus Kapitalvermögen, wenn sie durch die Erzielung von Einnahmen im Rahmen des 20 EStG veranlasst sind. Dies gilt gleichermaßen, soweit die Aufwendungen - wie Depot- und Verwaltungsgebühren - nicht nur der Erzielung von Erträgen, sondern auch der Sicherheit und dem Bestand der Kapitalanlagen dienen. Auf dieser Grundlage keine Aufteilung von Aufwendungen auf Kapitalanlagen zwischen Werbungskosten bei den Einkünften aus Kapitalvermögen ( 20 EStG) einerseits und Aufwendungen hinsichtlich der auf steuerfreie Vermögensvorteile angelegten Kapitalanlagen andererseits vorzunehmen, wenn bei der jeweiligen Kapitalanlage die Absicht zur Erzielung - 7 -

steuerfreier Vermögensvorteile nicht im Vordergrund steht. Dies gilt nicht nur dann, wenn sich wegen der Ungewissheit künftiger steuerfreier Veräußerungen zuverlässige Merkmale für die Abgrenzung der den Einkünften nach 20 EStG und solchen nach 23 EStG zurechenbaren Werbungskosten schwer finden lassen, sondern auch dann, wenn sich im Einzelfall solche Aufteilungsmaßstäbe ergeben. Damit können Verwaltungsgebühren auch dann generell als Werbungskosten abziehbar sei, wenn die Aufwendungen nicht nach nachvollziehbaren Maßstäben den Einkünften nach 20 EStG, den privaten Veräußerungsgeschäften i.s. des 23 EStG oder den nicht steuerbaren Geschäften zugeordnet werden könnten. Das entspricht insbesondere dem aus dem Gleichbehandlungsgebot aus Art. 3 Abs. 1 GG abzuleitenden Gebot der Besteuerung nach der Leistungsfähigkeit. Die Berechenbarkeit des Verhältnisses von Wertsteigerung und (steuerbaren) Einnahmen ist kein sachlich einleuchtender Grund, um die Aufwendungen nicht insgesamt der Einkunftssphäre zuzuordnen, solange die Einkunftserzielung im Vordergrund steht. Sonst würden nämlich in ihrem wirtschaftlichen Ergebnis vergleichbare Fälle, in denen die voraussichtliche Höhe der Einnahmen aus der Kapitalanlage die Ausgaben übersteigt, nach unterschiedlichen Grundsätzen beurteilt. 2.8. Zahlungen für Erb- und Pflichtteilsverzicht Regelmäßig wiederkehrende Zahlungen, die Eltern an ihr Kind leisten im Gegenzug zu dessen Erb- und Pflichtteilsverzicht sind nicht einkommensteuerbar. Den bei so geleisteten Zahlungen liegen weder steuerrechtlich noch zivilrechtlich ein entgeltlicher Leistungsaustausch zu Grunde und auch keine Kapitalüberlassung des Kindes an die Eltern, so dass die wiederkehrenden Zahlungen auch keinen einkommensteuerbaren Zinsanteil enthalten. Die rechtliche Beurteilung ändert sich nicht dadurch, dass die Verpflichtung zur Zahlung nach dem Tod der Eltern auf den Erben übergeht (BFH 9.2.2010, VIII R 35/07, BFH/NV 2010 S. 1793). 2.9. Einkünfteerzielungsabsicht Der Abzug von Werbungskosten auch im Rahmen der Einkünfte nach 22 EStG oder 20 EStG setzt eine auf Erzielung eines Totalüberschusses gerichtete Einkünfteerzielungsabsicht voraus. Allein die Möglichkeit, einen Rentenversicherungsvertrag innerhalb der ersten Jahre seiner Laufzeit zu kündigen, lässt nicht auf Kündigungsabsicht und fehlende Einkünfteerzielungsabsicht schließen (BFH 19.1.2010, X R 2/07, BFH/NV 2010 S. 1251). 2.10. Einlösung von Tafelpapieren Ein Anleger kann die Besteuerung nicht mit der Begründung verhindern, dass die der Bank vorgelegten Tafelpapiere jemand anderem gehören. Hierzu muss er schon konkrete Anhaltspunkte dafür liefern, dass ein Fremdgeschäft vorlag (BFH 12.10.2009, VIII B 40/09, BFH/NV 2010 S. 15). Denn die Zurechnung beruht auf 1006 Abs. 1 BGB, wonach zugunsten des Besitzers vermutet wird, dass er auch Eigentümer ist. Dies wirkt sich gem. 39 AO auf die steuerliche Belastung aus. Um die gesetzliche Eigentumsvermutung erfolgreich entkräften zu können, sind objektive Anhaltspunkte dafür zu liefern, dass ein Fremdgeschäft vorlag. Allein die Behauptung eines Fremdgeschäftes kann auch im Zusammenwirken mit einer beruflichen Verschwiegenheitspflicht keine anderweitige Zurechnung von Wirtschaftsgütern bewirken. Das entspricht der ständigen Rechtsprechung (BFH 27.9.2006, IV R 45/04, BStBl II 2007, 39). 2.11. Gebühren für eine Lebensversicherungen Gebühren für die Vermittlung einer fondsgebundenen Lebensversicherung sind keine vorweggenommenen Werbungskosten bei den Kapitaleinkünften. Es handelt sich dabei um Anschaffungsnebenkosten, die der Vermögensund nicht der Erwerbssphäre zuzuordnen sind. Auch ein AfA-Ansatz kommt nicht in Betracht, da Kapitalforderungen keinem laufenden Wertverzehr unterliegen. Vermittlungsgebühren sind als Teil der entrichteten Beiträge erst später zu berücksichtigen, gem. 20 Abs. 1 Nr. 6 EStG bei der Berechnung des Unterschiedsbetrag zwischen der Versicherungsleistung und der Summe der auf sie entrichteten Beiträge. Dies gilt sowohl für Vermittlungsprovisionen, die an die Versicherung selbst gezahlt werden also auch für die Beträge, die ein Versicherungsnehmer aufgrund eines gesonderten Vertrages unmittelbar an einen Dritten als Vermittler erbringt. Sie erhöhen die Summe der entrichteten Beiträge und führen somit dazu, dass sich im Zeitpunkt der Leistung aus der fondgebundenen Lebensversicherung der zu versteuernde Betrag verringert (FG Niedersachsen 22.4.2010, 11 K 85/08). Abschlusskosten bei Lebensversicherungsverträgen sind nicht als Werbungskosten abzugsfähig, sondern stellen Anschaffungsnebenkosten für den Erwerb einer Kapitalanlage dar. Gebühren für den Erwerb nicht abnutzbarer Wirtschaftsgüter, die der Erzielung von Überschusseinkünften dienen, mindern nur nach Maßgabe der Sonderregelungen der 17, 23 EStG, 21 UmwStG als Teil der Anschaffungskosten die Bemessungsgrundlage für die Einkommensteuer. Das gilt nicht nur für die Abschlusskosten, sondern gleichermaßen für die in den Versicherungsbeiträgen enthaltenen Verwaltungskostenanteile. Der Umstand, dass die Versicherung erst nach Inkrafttreten des Alterseinkünftegesetzes abgeschlossen wurde, ändert daran nichts (BFH 28.10.2010, VIII B 90/10). Nach 20 Abs. 1 Nr. 6-8 -

EStG gehört zu den Einkünften aus Kapitalvermögen für nach dem 31. Dezember 2004 abgeschlossene Verträge der Unterschiedsbetrag zwischen der Versicherungsleistung und der Summe der auf sie entrichteten Beiträge. Zu diesen Beiträgen zählen auch die Vermittlungsgebühren; diese sind im Zeitpunkt der Besteuerung der Leistung aus der Lebensversicherung von den Leistungen des Versicherers abzuziehen. Das gilt unabhängig davon, ob die Vermittlungsgebühr an die Versicherung selbst oder aufgrund eines gesonderten Vertrages an einen Dritten als Versicherungsvermittler entrichtet wird (so auch BMF 1.10.2009, IV C 1-S 2252/07/0001, 2009/0637786, BStBl 2009 I S. 1172, Tz. 56, 79). Zahlungen einer Familienstiftung an die Destinatäre sind nicht mit Gewinnausschüttungen einer Körperschaft vergleichbar. Daher muss auf die Auskehrungen keine Kapitalertragsteuer einbehalten werden. 20 Abs. 1 Nr. 9 EStG knüpft an die Ausschüttung eines Ertrags aufgrund einer vermögensmäßigen Beteiligung an. Daran fehlt es, wenn die begünstigten Familienangehörigen lediglich die Empfänger der vom Stifter bestimmten Leistungen sind, ohne das sie über die einem Anteilseigner zustehenden rechtlichen Befugnisse oder Einwirkungsmöglichkeiten zu verfügen. Die Leistungen der Stiftung sind auch nicht in sonstiger Weise mit einer Gewinnausschüttung wirtschaftlich vergleichbar. Denn die Destinatäre sind keine Personen, die eine mit einem Anteilseigner vergleichbare Position inne haben (FG Berlin-Brandenburg 16.9.2009, 8 K 9250/07, Revision unter I R 98/09). 2.12. Voraussetzungen für ein Treuhandverhältnis Sind Aktien Gegenstand eines Treuhandvertrags, so sind auf sie entfallende Dividenden nur dann steuerlich dem Treugeber zuzurechnen, wenn dieser sowohl nach den mit dem Treuhänder getroffenen Absprachen als auch bei deren tatsächlichem Vollzug das Treuhandverhältnis in vollem Umfang beherrscht (BFH 24.11.2009, I R 12/09, BStBl 2010 II S. 590). Nach 39 Abs. 1 AO sind Wirtschaftsgüter dem zivilrechtlichen Eigentümer bzw. Inhaber des Wirtschaftsguts zuzurechnen. Abweichend hiervon bestimmt 39 Abs. 2 Nr.1 Satz 2 AO, dass bei Treuhandverhältnissen die Wirtschaftsgüter dem Treugeber zuzurechnen sind. Diese Vorschrift greift jedoch nur dann ein, wenn im konkreten Einzelfall ein steuerlich anzuerkennendes Treuhandverhältnis besteht. Ein solches ist nur dann gegeben, wenn die mit der rechtlichen Eigentümer- bzw. Inhaberstellung verbundene Verfügungsmacht so zugunsten des Treugebers eingeschränkt ist, dass das rechtliche Eigentum bzw. die rechtliche Inhaberschaft als leere Hülle erscheint. Der Treugeber muss das Treuhandverhältnis beherrschen, und zwar nicht nur nach den mit dem Treuhänder getroffenen Absprachen, sondern auch bei deren tatsächlichem Vollzug (BFH 15.7.1997, VIII R 56/93, BStBl 1998 II S. 152). Es muss zweifelsfrei erkennbar sein, dass der Treuhänder ausschließlich für Rechnung des Treugebers handelt (BFH 28.2.2001, I R 12/00, BStBl 2001 II S: 468). 2.13. Einnahmen aus Schneeballsystemen Gutschriften aus Schneeballsystemen führen zu Einnahmen aus Kapitalvermögen, wenn der Betreiber des Schneeballsystems bei entsprechendem Verlangen des Anlegers zur Auszahlung der gutgeschriebenen Beträge leistungsbereit und leistungsfähig gewesen wäre. An der Leistungsbereitschaft des Betreibers des Schneeballsystems kann es fehlen, wenn er auf einen Auszahlungswunsch des Anlegers hin eine sofortige Auszahlung ablehnt und stattdessen über anderweitige Zahlungsmodalitäten verhandelt (BFH 16.3.2010, VIII R 4/07). Mit der Gutschrift von Erträgen wird bereits der Einkunftstatbestand der 20 oder 23 EStG erfüllt, auch wenn der Anleger die Gelder später nie erhält und dies auch von vorne-herein nicht geplant ist. Das gilt immer dann, wenn Sparer noch davon ausgehen, dass die Firma für sie Einkünfte erzielt. Nicht entscheidend ist dabei, welche Absichten der Betrüger verfolgt, sondern wie sich das Geschäft aus Sicht des Kapitalanlegers bei objektiver Betrachtung darstellt (BFH 10.1.2008, IX B 106/07, BFH/NV 2008, 785). Auch Renditen aus Gutschriften bei betrügerischen Schneeballsystemen führen zu Kapitaleinnahmen, wenn der Anbieter bei entsprechendem Verlangen des Anlegers zur Auszahlung der gutgeschriebenen Renditen fähig gewesen wäre. Dabei kommt es nicht darauf an, ob der Initiator bei einem etwaigen Auszahlungsbegehren im Stande gewesen wäre, seine sämtlichen Verbindlichkeiten auf einmal auszuzahlen. Ein Missverhältnis zwischen den tatsächlich zur Verfügung stehenden finanziellen Mitteln und den tatsächlich bestehenden Forderungen ändert daran nichts (BFH 28.10.2008, VIII R 36/04, BStBl II 2009, 190) Das BVerfG (9.7.2009, 2 BvR 2525/08) hat die hiergegen eingelegte Verfassungsbeschwerde nicht zur Entscheidung angenommen. Einnahmen sind gem. 11 Abs. 1 EStG zugeflossen, sobald der Steuerpflichtige über sie wirtschaftlich verfügen kann Geldbeträge bar ausgezahlt oder einem Konto des Empfängers gutgeschrieben werden eine Gutschrift in den Büchern des Verpflichteten erfolgt, wenn hierin über das buchmäßige Festhalten einer Schuldverpflichtung hinaus zum Ausdruck gebracht wird, dass der Betrag dem Berechtigten von nun an zur Verwendung zur Verfügung steht - 9 -

eine Schuldumwandlung (Novation) als eine Verfügung des Gläubigers über seine bisherige Forderung erfolgt und auf den Umweg der Aus- und Rückzahlung des Geldbetrages verzichtet wird. Dabei stellen Novation und Gutschrift in den Büchern des Gläubigers getrennt voneinander zu prüfende Zuflusstatbestände dar, von denen jeder für sich genommen zu einem Zufluss nach 11 EStG führen kann (BFH 19.6.2007, VIII R 63/03, BFH/NV 2008, 194). 2.14. Zurechnung von Kapitaleinnahmen Eine Zurechnung von Zinseinnahmen aufgrund nicht ausgezahlter Gutschriften kommt nicht in Betracht, wenn der Schuldner zahlungsunfähig ist (BFH 28.1.2010, VIII B 128/09, BFH/NV 2010 S. 877). Für die Zurechnung von Einnahmen kommt es nicht darauf an, ob gutgeschriebene, aber nicht ausgezahlten Zinsen später noch realisieren werden können. 2.15. Mit der Steueramnestie angefallene Beratungskosten Anleger, die von der Steueramnestie Gebrauch gemacht haben, können hierbei angefallene Beratungskosten nicht steuermindernd geltend machen. Bei der Berechnung der Amnestiesteuer hat der Gesetzgeber einen großzügigen Abschlag auf die steuerpflichtigen Einnahmen gewährt, mit dem alle Aufwendungen, die mit den nacherklärten Einnahmen im Zusammenhang stehen, pauschal abgegolten sind. Der pauschale Abschlag erfasst Beratungskosten vielmehr unabhängig vom Zeitpunkt ihrer Entstehung. Wenn auch der Wortlaut des StraBEG, insbes. die Regelung in 1 Abs. 2 StraBEG diesbezüglich nicht eindeutig erscheint, ist er doch entsprechend auszulegen. Danach sollen sich die Wirkungen der Steueramnestie auch auf Aufwendungen erstrecken, die erst nach Ablauf des Amnestiezeitraums bzw. bei Erstellung oder gar erst nach Abgabe der strafbefreienden Erklärung angefallen sind. Der hierzu vertretenen gegenteiligen Ansicht in Literatur und vom FG Düsseldorf (10.9.2007, 12 K 5016/06 E) konnte sich das FG Köln (22.12.2009, 1 K 3559/06) nicht anschließen. 2.16. Ringweise Vermittlung von Lebensversicherungen Provisionen aus der ringweisen Vermittlung von Lebensversicherungen müssen von jedem Empfänger nach 22 Nr. 3 EStG versteuert werden (BFH 20.1.2009, IX R 34/07, BStBl 2009 II S. 532; IX R 35/07, BFH/NV 2009 S. 768;). Treffen mehrere Stpfl. die Abrede, sich sozusagen ringweise Lebensversicherungen zu vermitteln und die dafür erhaltenen Provisionen an den jeweiligen Versicherungsnehmer weiterzugeben, so kann die als Gegenleistung für die Vermittlung von der Versicherungsgesellschaft vereinnahmte und des Einkommensteuergesetzes steuerbare Provision nicht um eben den Betrag der Provision als Werbungskosten gemindert werden, die der Vermittler an den Versicherungsnehmer weiterleiten muss, wenn er umgekehrt einen Auskehrungsanspruch gegen denjenigen hat, der den Abschluss seiner Versicherung vermittelt. Eine die Vermittlungsleistungen umfassende Verwendungsvereinbarung lässt den Aufwandscharakter der Weiterleitungs-Zahlungen entfallen. 2.17. Werbungskosten bei kreditfinanziertem Aktienkauf Schuldzinsen sind bei kreditfinanziertem Aktienkauf nur dann als Werbungskosten bei den Einkünften aus Kapitalvermögen (bis zum Veranlagungszeitraum 2008) steuerlich zu berücksichtigen, wenn über den Zeitraum von 10 Jahren ein (Total- )Überschuss der Kapitaleinnahmen über die Werbungskosten erzielt wird. Maßgebend ist dabei das Gesamtergebnis der voraussichtlichen Vermögensnutzung, wobei jedoch nichtsteuerbare und steuerfreie Veräußerungsgewinne außer Betracht bleiben (FG Baden-Württemberg 28.07.2010, 4 K 289/06). 2.18. Nachzahlungszinsen sind keine Werbungskosten 12 Nr. 3 EStG schließt den Abzug von Nachzahlungszinsen i.s. des 233a AO als Werbungskosten unabhängig davon aus, ob der Stpfl. den nachzuzahlenden Betrag vor der Nachzahlung zur Erzielung von Einkünften aus Kapitalvermögen eingesetzt hat (BFH 2.9.2008, VIII R 2/07, BStBl 2010 II S. 25). Zu den nach 12 Nr. 3 EStG nicht abziehbaren Steuern vom Einkommen gehören auch die darauf entfallenden Nebenleistungen, zu denen gemäß 3 Abs. 4 AO auch festgesetzte Zinsen gehören (BFH 10.8.2005, VIII B 324/04, BFH/NV 2006, 47). Selbst wenn man die Regelung außer Betracht ließe, würde die Abziehbarkeit der Nachzahlungszinsen voraussetzen, dass sie zumindest wirtschaftlich als Zinsen auf ein vom Finanzamt gewährtes Darlehen angesehen werden könnten und in einem objektiven Zusammenhang mit der Kapitalüberlassung stünden. Nachzahlungszinsen für Steuern gem. 233 a AO sind vom Abzug als Betriebsausgaben gem. 10 Nr. 2 Halbsatz 2 KStG ausgeschlossen, auch wenn Erstattungszinsen als Betriebseinnahmen steuerpflichtig wären. Das Abzugsverbot für Nachzahlungszinsen auf Personensteuern ist jedenfalls gerechtfertigt, weil auch die Nichtabziehbarkeit der Personensteuern selbst rechtmäßig ist. Aus Gründen der Wettbewerbsneutralität zwischen Körperschaften und natürlichen Personen ist ein Gleichlauf der Behandlung von Nachzahlungszinsen und Erstattungszinsen geboten (BFH 6.10.2009, I R 39/09, BFH/NV 2010 S. 470). Es bestehen keine durchgreifenden Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit der gesetzlich festgelegten Zinshöhe von 6 % p.a. für Nachzahlungszinsen gemäß 233 a AO. Trotz des signifikant niedrigeren Zinsniveaus für Geldanlagen am Kapitalmarkt wird das zulässige Maß typisierender Vorteilsabschöpfung in Steuernachzahlungsfällen nicht überschritten. Unab- - 10 -

hängig davon kann als Vergleichsmaßstab nur der gemittelte Wert der Schuld- und Guthabenzinsen zugrunde gelegt werden (FG Düsseldorf 13.7.2010, 6 K 4585/07). 2.19. Vorfinanzierung für ein Policendarlehen Eine vor 2005 abgeschlossene Lebensversicherung bleibt auch dann steuerfrei, wenn der Versicherte einen Teil des Kaufpreises vor Eingang der Kreditsumme auf seinem Konto aus anderen Mitteln bezahlt. Dann dient das Policendarlehen weiterhin unmittelbar und ausschließlich der Finanzierung von Anschaffungskosten. Das gilt aber nur, wenn der Versicherte die Vorfinanzierung zu einem Zeitpunkt veranlasst, zu dem er von einem rechtzeitigen Eingang der Darlehensvaluta aus dem Policendarlehen auf seinem Girokonto ausgehen kann, weil die Voraussetzungen für die Auszahlung erfüllt sind und allein eine nicht zu beeinflussende Verzögerungen in der banktechnischen Abwicklung der Überweisung durch den Darlehensgeber zu der faktischen Vorfinanzierung der Anschaffungskosten führen (BFH 9.2.2010, VIII R 21/07). 2.20. Verwaltungskosten für Kapital-Lebensversicherungen Abschluss- und Verwaltungskosten für Kapital- Lebensversicherungen gehören zum Verwaltungskostenbeitrag. Dieser dient zum Ausgleich der Verwaltungsausgaben des Versicherungsunternehmens. Er entsteht nicht allein im Zusammenhang mit den in den Sparanteilen enthaltenen rechnungsmäßigen und außerrechnungsmäßigen Zinsen, sondern vor allem beim Aufbau des Deckungskapitals in Gestalt der Sparbeiträge. Als Werbungskosten bei den Einkünften aus Kapitalvermögen sind die Abschluss- und Verwaltungskosten nicht zu beurteilen (FG Münster 17.6.2009, 12 K 6167/03 E, F). 2.21. Werbungskostenabzug bei Verwaltungsgebühren Aufwendungen sind in vollem Umfang Werbungskosten bei den Einkünften aus Kapitalvermögen, wenn sie durch die Erzielung von Einnahmen im Rahmen des 20 EStG veranlasst sind. Dies gilt gleichermaßen, soweit die Aufwendungen - wie Depotund Verwaltungsgebühren - nicht nur der Erzielung von Erträgen, sondern auch der Sicherheit und dem Bestand der Kapitalanlagen dienen. Auf dieser Grundlage ist keine Aufteilung von Aufwendungen auf Kapitalanlagen zwischen Werbungskosten bei den Einkünften aus Kapitalvermögen ( 20 EStG) einerseits und Aufwendungen hinsichtlich der auf steuerfreie Vermögensvorteile angelegten Kapitalanlagen andererseits vorzunehmen, wenn bei der jeweiligen Kapitalanlage die Absicht zur Erzielung steuerfreier Vermögensvorteile nicht im Vordergrund steht (BFH 24.11.2009, VIII R 30/07 und VIII R 11/07, BFH/NV 2010 S. 1417). 2.22. Sparer haben kein steuerliches Arbeitszimmer Aufwendungen für ein häusliches Arbeitszimmer sind nicht deshalb bei den Einkünften aus Kapitalvermögen in voller Höhe abzuziehen, weil der Sparer seine Anlageentscheidungen ausschließlich im Arbeitszimmer trifft (BFH 27.3.2009, VIII B 184/08, BStBl 2009 II S. 850). Die Abzugsregelungen des 4 Abs. 5 Nr. 6b EStG gelten nicht nur bei aktiven Einkünften, sondern auch bei Einkunftsarten, bei denen die "Nutzenziehung" im Vordergrund steht ( 20, 21, 22 EStG). Denn für eine nach den Einkunftsarten unterschiedliche steuerliche Berücksichtigung von Aufwendungen für ein häusliches Arbeitszimmer spricht nichts. Daher ist nicht auf die betriebliche oder berufliche Tätigkeit, sondern in einem umfassenden Sinne auf die gesamte der Erzielung von Einkünften dienende Tätigkeit abzustellen. Hiernach kommt der Haupttätigkeit indizielle Bedeutung für die Beurteilung des qualitativen Schwerpunkts der Gesamttätigkeit zu. Nur wer ausschließlich Einkünfte aus Vermögensverwaltung bezieht, hat also eine Chance, das Abzugsverbot für Arbeitszimmeraufwendungen im Bereich des 20 EStG vor 2009 zu vermeiden. 2.23. Schuldzinsen für Versicherungsbeiträge Dient eine Kapitallebensversicherung der Rückzahlung von Darlehen, die zum Erwerb von Mietgrundstücken aufgenommen worden sind, so sind die Zinsen für ein zur Finanzierung der Versicherungsbeiträge aufgenommenes Darlehen als Werbungskosten bei den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung abziehbar (BFH 25.2.2009, IX R 62/07, BStBl 2009 II S. 459). Es kommt nicht auf den unmittelbaren rechtlichen Zusammenhang mit den steuerfreien Lebensversicherungen an, sondern auf den wirtschaftlichen. Demnach hat der Vermieter im Rahmen eines Gesamtfinanzierungskonzepts die Lebensversicherungen zur Tilgungsansparung genutzt. Damit sind die zur Finanzierung der Beiträge entstandenen Kosten durch die Vermietung veranlasst und als Werbungskosten im Bereich des 21 EStG abzugsfähig. 2.24. Ansatz von Stückzinsen Auch wenn in den Anleitungen zur Einkommensteuererklärung ausgeführt ist, dass beim Erwerb gezahlte Stückzinsen als negative Einkünfte zu betrachten sind, hat ein Sparer durch die Nichtgeltendmachung von Stückzinsen in der Steuererklärung nicht grob fahrlässig i. S. v. 173 Abs. 1 Nr. 2 AO gehandelt, wenn er als steuerlicher Laie die Begriffe Stückzinsen und negative Einkünfte nicht kannte und wenn die Stückzinsen beim Erwerb einer Anleihe in der Kaufabrechnung der Bank zudem lediglich als Zinsen für eine bestimmte Zeit bezeichnet sowie in der späteren Steuerbescheinigung der Bank nicht mehr aufgeführt wor- - 11 -

den sind (FG Berlin-Brandenburg 24.9.2009, 9 K 1081/05 B). Stückzinsen, die zur Erzielung von Zinseinnahmen aufgewendet werden, die nicht der deutschen Besteuerung unterliegen, sind nicht als negative Einnahmen bei der deutschen Einkommensbesteuerung zu berücksichtigen. Das in 11 Abs. 2 EStG verankerte Abflussprinzip setzt voraus, dass es sich dem Grunde nach um abziehbare Aufwendungen handelt (FG Baden-Württemberg 30.1.2008, 2 K 145/05). Stückzinsen beim Erwerb von Bundesschatzbriefen Typ B sind negative Einnahmen aus Kapitalvermögen. Das ergibt sich aus dem Umkehrschluss zu 20 Abs. 2 Nr. 3 EStG a.f. Diese negativen Einnahmen sind im Jahr des Erwerbs entstanden und nur dort zu berücksichtigen ( 11 EStG). Eine Verrechnung mit in späteren Jahren angefallenen Zinserträgen aus derselben Anlage kommt nicht in Betracht. Soweit Kapitalerträge ausgezahlt werden, die bei wirtschaftlicher Betrachtung auf Zeiträume vor Anschaffung der Schuldverschreibung entfallen, liegen keine Zinsen, sondern sonstige Erträge gem. 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG vor (FG Münster 28.8.2008, 14 K 1337/07 E, EFG 2008, 1882, Die hiergegen eingelegte Revision wurde in der Hauptsache erledigt (22.4.2009, VIII R 32/08). 2.25. Zufluss von Kapitaleinnahmen Eine Zurechnung von Zinseinnahmen aufgrund nicht ausgezahlter Gutschriften kommt nicht in Betracht, wenn der Schuldner zahlungsunfähig ist (BFH 28.1.2010, VIII B 128/09, BFH/NV 2010 S. 877). Nur eine konkrete Vereinbarung über den Zeitpunkt der Ausschüttung hindert die Anwendung der Zuflussfiktion des 44 Abs. 3 Satz 1 EStG. Findet ohne eine solche Vereinbarung eine kontenmäßige Gutschrift statt, ist die Zuflussfiktion auch dann anzuwenden, wenn die Gewinnanteile den stillen Gesellschaftern später nicht tatsächlich ausgezahlt worden sind (BFH 6.10.2009, I R 25/09, BFH/NV 2010 S. 620). 2.26. Zurechnung von Treuhandkonten Sind Aktien Gegenstand eines Treuhandvertrags, so sind auf sie entfallende Dividenden nur dann steuerlich dem Treugeber zuzurechnen, wenn dieser sowohl nach den mit dem Treuhänder getroffenen Absprachen als auch bei deren tatsächlichem Vollzug das Treuhandverhältnis in vollem Umfang beherrscht (BFH 24.11.2009, I R 12/09, BStBl 2010 II S. 590). 2.27. Zurechnung der Zinsen im Erbfall Gehören zum Nachlass Wertpapiere, auf die bis zum Todeszeitpunkt des Erblassers noch nicht fällige Zinsansprüche aus Stückzinsen entfallen, so fließen den Erben insoweit später nach 20, 11 EStG Kapitaleinkünfte zu. Dass die auf diese zum Zeitpunkt des Erbfalls noch nicht fälligen Zinsansprüche entfallende latente Einkommensteuerbelastung nicht als Nachlassverbindlichkeit anerkannt werden kann, verstößt weder gegen grundlegende Besteuerungsprinzipien der Erbschaftsbesteuerung noch gegen Verfassungsrecht. Nach dem strengen Stichtagsprinzip ist für die Wertermittlung der Zeitpunkt der Entstehung der Steuer maßgebend und nach anschließend eintretende Ereignisse, die in der Person des Erben die eingetretene Bereicherung ändern, werden nicht berücksichtigt (BFH 17.2.2010, II R 23/09, BStBl 2010 II S. 641). Nach Auffassung des Anlegers muss die latente Einkommensteuer bereits bei der Bewertung der Zinsforderung nach 12 BewG wertmindernd berücksichtigt werden (OFD Frankfurt 14.10.2009, S 3810 A - 23 - St 131). 2.28. Börsenzeitungen als Werbungskosten Aufwendungen für Literatur zur Geldanlage bei den Einkünften aus Kapitalvermögen sind abzugsfähig für die Zeitschrift Der Aktionär und für die Zeitschrift Euro am Sonntag. Das gilt, wenn nach den gegebenen Umständen die Anschaffung der betreffenden Literatur ausschließlich durch die Einkünfte aus Kapitalvermögen veranlasst war, d.h. in einem sachlichen Zusammenhang mit der Nutzungsüberlassung von Kapital steht. Aufwendungen für die Zeitschrift Finanztest sind nicht durch die Erzielung von Einkünften aus Kapitalvermögen veranlasst (Niedersächsisches FG 8.12.2009, 14 K 244/09). 3. Private Veräußerungsgeschäfte 23 EStG, 20 Abs. 2 n.f. 3.1. Verlängerte Spekulationsfrist Die Verlängerung der Spekulationsfrist von zwei auf zehn Jahre ist wegen Verstoßes gegen die verfassungsrechtlichen Grundsätze des Vertrauensschutzes teilweise verfassungswidrig, soweit das Grundstück im Zeitpunkt der Gesetzesverkündung bereits erworben war, weil die Anwendung der verlängerten Veräußerungsfrist insoweit an einen zurückliegenden Sachverhalt anknüpft. Die grundsätzliche Verlängerung der Veräußerungsfrist auf zehn Jahre als solche ist dagegen verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden (BVerfG 7.7.2010, 2 BvL 14/02, 2 BvL 2/04, 2 BvL 13/05). Die Verwaltung wendet diese Grundsätze nun in allen offenen Fällen an (BMF 20.12.2010, IV C 1 - S 2256/07/10001 :006). Es kommt jetzt rückwirkend zur Steuerfreiheit für den im Zeitpunkt der Gesetzesverkündung bereits eingetretenen Wertzuwachs. 1999 wurde ebenfalls die Spekulationsfrist für Wertpapierverkäufe verlängert, von zuvor sechs Monaten auf ein Jahr. Hierzu - 12 -

wurde dem BVerfG kein Fall vorgelegt. Das liegt vermutlich an der geringen Praxisrelevanz aufgrund der kürzen zeitlichen Frist. 3.2. Wertlos verfallene Optionen zählen nicht Der Verfall eines Knock-out-Produktes vor (End-)Fälligkeit durch die bloße Überschreitung der sog. "Knock-out-Schwelle" erfüllt keinen Tatbestand i.s. d. EStG. Dieser ist nur erfüllt, wenn der Optionsinhaber durch die Beendigung des erworbenen Rechts auf Differenzausgleich tatsächlich einen Differenzausgleich erlangt. Hieran fehlt es, wenn der Optionsinhaber die Option verfallen lässt. Ob der Wertverfall des Wertpapiers auf ein bewusstes "Auslaufen-lassen" der Laufzeit oder das Überbzw. Unterschreiten der Knock-out-Schwelle beruht, ist insoweit ohne Bedeutung (BFH 13.1.2010, IX B 110/09, BFH/NV 2010 S. 869). Nach der BFH-Rechtsprechung ist der Tatbestand von 23 EStG nur erfüllt, wenn der Optionsinhaber durch die Beendigung des erworbenen Rechts tatsächlich einen Differenzausgleich erlangt, d.h. das Basisgeschäft durchführt. Das Verfallen lassen erworbener Optionen erfüllt - ebenso wie der Eintritt der sog. Knock-Out-Schwelle vor Erreichen der Fälligkeit - nicht den Tatbestand. Vielmehr wird das Recht durch Erreichen der Knock-Out-Schwelle ohne Durchführung des Basisgeschäfts beendet (FG Düsseldorf 30.4.2009, 15 K 971/07 F). Hinweis: Der neue 20 Abs. 2 Nr. 3 EStG definiert Terminmarktgeschäfte unter der Abgeltungsteuer ab 2009 als Gewinne durch Differenzausgleich oder einen durch den Wert einer veränderlichen Bezugsgröße bestimmten Geldbetrag oder Vorteil. Insoweit zählt der wertlose Verfall nicht zu den negativen Kapitaleinnahmen. Dies sieht auch die Finanzverwaltung so (BMF 22.12.2009, IV C 1 - S 2252/08/10004, BStBl 2010 I S. 94, Tz. 60; 13.6.2008, IV C 1 - S 2000/07/0009 Tz. II.5 und 27.11.2001, IV C 3 - S 2256-265/01, BStBl I 2001, 986, Tz.18). Hiernach sind bei einem Verfall des Optionsrechts am Ende der Laufzeit deren Anschaffungs- und Anschaffungsnebenkosten steuerrechtlich ohne Bedeutung. Das gilt auch für den Verkauf wertloser Papiere kurz vor Fälligkeit (OFD Münster v. 13.7.2009, Kurzinformation Einkommensteuer Nr. 021/2009, DB 2009, 1846). Entgegen der Verwaltungsansicht folgt nicht ohne weiteres, dass ein fehlgeschlagenes Optionsgeschäft einkommensteuerrechtlich in jeder Hinsicht unbeachtlich ist (FG München 8.10.2009, 15 K 1050/09, EFG 2010 S. 222, Revision unter IX R 50/09). 3.3. Verluste aus Zertifikaten Geschäfte mit Zertifikaten, die als Schuldverschreibung das Recht verbrieften, von der Bank als Emittent die Zahlung eines Einlösungsbetrags zu verlangen, der sich unter Anwendung eines Hebel zu bestimmten Bewertungsstichtagen richtet, werden steuerlich als Termingeschäfte ( 23 Abs. 1 S. 1 Nr. 4 EStG a.f.) erfasst. Die Tätigkeit bei Termingeschäften ist nicht auf Fruchtziehung, sondern über die Entwicklung des Basiswertes auf die Erzielung von Wertsteigerungen des eingesetzten Vermögens gerichtet. Gewinn oder Verlust ist der Unterschiedsbetrag des zwischen Erwerb und Beendigung umfassenden Vergleichs, der in dem Zeitpunkt realisiert wird, in dem der Eintritt des Knock-out-Ereignisses zum Totalverlust des eingesetzten Kapitals führt. Das Hessische FG folgt in seinem Beschluss vom 22.10.2010 (8 V 1268/10) insoweit der von den FG Münster (7.12.2005 10 K 5715 F, EFG 2006 S. 669) und Niedersachen (12.9.2007, 2 K 252/05, EFG 2008 S. 299) sowie in Teilen der Literatur zur neuen Rechtslage unter der Abgeltungssteuer vertretenen Argumentation. Entgegen der Ansicht des BFH (9.10.2008, IX R 69/07, BFH/NV 2009 S. 152; 13.1.2010, IX B 110/09, BFH/NV 2010 S. 869) ist der Tatbestand des 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG nicht erst dann erfüllt, wenn der Options- oder Zertifikatsinhaber durch die Beendigung des erworbenen Rechtes tatsächlich einen Differenzausgleich erlangt, also das Basisgeschäft tatsächlich durchgeführt wird. Dort, wo aus einer Tätigkeit Gewinne besteuert werden dürfen, müssen auch Verluste steuerliche Anerkennung finden. Die BFH-Rechtsprechung verletzt den Grundsatz der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit. Dies gilt insbesondere dann, wenn der Anleger viele gleichartiger Geschäfte tätigt und die daraus resultierenden Gewinne versteuern muss, ihm jedoch die Anerkennung eines Verlustes versagt wird, weil es - infolge des hochriskanten Charakters des Geschäftes - durch den Eintritt des Knock-Out-Ereignisses nicht mehr zur Ausführung des Basisgeschäftes kam und die Wertpapiere auch nicht mehr veräußerbar waren. 23 EStG ist zwar grundsätzlich auf die Besteuerung der Erträge aus dem eingesetzten Vermögen beschränkt und Veränderungen sind steuerlich neutral. In der Sache geht es damit um die Besteuerung des Gewinns, nämlich des Unterschiedsbetrages zwischen dem Wert des Vermögensgegenstandes zum Zeitpunkt des Erwerbs und seiner Veräußerung (BVerfG 7.7.2010, 2 BvL 14/02, 2/04, 13/05). Termingeschäfte sind auf die Erzielung von Wertsteigerungen des eingesetzten Vermögens gerichtet. In diesen Fällen ist der Gewinn oder Verlust zwischen Erwerb und Beendigung zu ermitteln und der Verlust wird in dem Zeitpunkt realisiert, in dem der Eintritt des Knock-Out-Ereignisses zum Totalverlust des eingesetzten Kapitals führt. 3.4. Rückkauf gleicher Wertpapiere Werden Wertpapiere innerhalb der Jahresfrist des 23 Abs. 1 Nr. 2 EStG mit Verlust veräußert und am selben Tage in gleicher Art und Anzahl, aber zu unterschiedlichem Kurs wieder gekauft, so liegt hierin kein Gestaltungsmissbrauch i.s. von 42 AO (BFH 25.8.2009, IX R 60/07, BStBl 2009 II S. 999 und IX R 55/07, BFH/NV 2010, 387)). Der Anleger hat bei dem aus der - 13 -

Veräußerung der Wertpapiere erwirtschafteten Verlust mit Einkünfteerzielungsabsicht gehandelt. Dieses Merkmal des Steuertatbestandes wird durch die verhältnismäßig kurze Jahresfrist in typisierender Weise objektiviert (BFH 22.4.2008, IX R 29/06, BStBl II 2009, 296). Ein Missbrauch von Gestaltungsmöglichkeiten ist gegeben, wenn eine rechtliche Gestaltung gewählt wird, die -gemessen an dem erstrebten Ziel - unangemessen ist, der Steuerminderung dienen soll und durch wirtschaftliche oder sonst beachtliche nichtsteuerliche Gründe nicht zu rechtfertigen ist. Das Motiv, Steuern zu sparen, macht eine Gestaltung noch nicht unangemessen. Hierzu kommt es erst, wenn der Anleger die vom Gesetzgeber vorausgesetzte Gestaltung zum Erreichen eines bestimmten wirtschaftlichen Ziels nicht gebraucht, sondern dafür einen ungewöhnlichen Weg wählt, auf dem nach den Wertungen des Gesetzgebers das Ziel nicht erreichbar sein soll. Entspricht es aber Sinn und Zweck des 23 EStG, nur realisierte Wertänderungen (in Gestalt von Veräußerungsgewinnen und -verlusten) aus verhältnismäßig kurzfristigen Wertdurchgängen eines Wirtschaftsguts im Privatvermögen der Einkommensteuer zu unterwerfen (BFH 18.10.2006, IX R 28/05, BStBl II 2007, 259), stellt es keinen Gestaltungsmissbrauch dar, wenn der Sparer gleichartige Wertpapiere unmittelbar anschließend oder zumindest kurzfristig nach deren Veräußerung zu unterschiedlichen Preisen wiedererwirbt. Insoweit bewegt er sich mit seinen Dispositionen angesichts der Schwankungsbreite börsennotierter Wertpapiere und des daraus resultierenden Kursrisikos (Volatilität) im Rahmen der gesetzlichen Vorgaben. Denn es steht in seinem Belieben, ob, wann und mit welchem Risiko er von ihm gehaltene Wertpapiere ankauft, verkauft und danach wieder kauft und ggf. wieder verkauft. Insoweit handelt es sich bei dem Verkauf von Wertpapieren und dem anschließenden Wiederkauf gleichartiger Wertpapiere zu unterschiedlichen Ankaufs- und Verkaufspreisen um eigenständige und damit separat zu beurteilende Vorgänge, so dass der Veräußerungsvorgang nicht i.s. des 42 S. 2 AO eliminiert wird. Dies hatte der BFH bereits entschieden zu Optionsgeschäften (24.6.2003, IX R 2/02, BStBl 2003 II, 752) Dividenden-Stripping bei taggleichem An- und Verkauf (15.12.1999, I R 29/97, BStBl II 2000, 527) Hinweis: Der mit der Veräußerung bereits verwirklichte Steuertatbestand schließt allerdings eine wirtschaftliche Gesamtbeurteilung nach 42 AO unter Einschluss des nachfolgenden Wiederkaufs derselben oder gleichartiger Wertpapiere nicht generell aus. 3.5. Anwendung Halbeinkünfteverfahren Werden Anteile an einer im Jahr 2001 gegründeten GmbH im Jahr 2001 veräußert und fließen dem Anteilseigner hieraus steuerbare Einnahmen im Jahr 2002 zu, so unterliegen diese dem Halbeinkünfteverfahren (BFH 11.11.2009, IX R 57/08, BStBl 2010 II S. 607). Die Veräußerung des GmbH-Anteils unterliegt 22 Nr. 2, 23 Abs. 1 Nr. 2 EStG a.f., wenn zwischen der Gründung und dem Verkauf ein Zeitraum von nicht mehr als einem Jahr liegt. Nach 23 Abs. 2 Satz 2 EStG kommt die subsidiäre Regelung des 17 EStG - trotz wesentlicher Beteiligung - nicht zur Anwendung. Der zugeflossene Veräußerungsgewinn unterliegt gemäß 3 Nr. 40j, 3c Abs. 2, 52 Abs. 4b Nr. 2 EStG dem Halbeinkünfteverfahren, sodass die Hälfte des Veräußerungspreises steuerfrei bleibt. Nach 52 Abs. 4b Nr. 2 EStG ist 3 Nr. 40 EStG erstmals anzuwenden für Erträge nach Ablauf des ersten Wirtschaftsjahres der Gesellschaft, an der die Anteile bestehen, für welches das KStG erstmals anzuwenden ist. Gemäß 34 Abs. 1 KStG ist das Halbeinkünfteverfahren bei kalendergleichem Wirtschaftsjahr der Gesellschaft für diese erstmals für den Veranlagungszeitraum 2001 anzuwenden. 3.6. Squeeze Out führt zur Steuerpflicht Die Aktienübertragung gegen Barabfindung gem. 327a AktG im Rahmen des sog. Squeeze Out stellt weder eine Enteignung noch einen vergleichbaren behördlichen Eingriff dar. Für die Abfindung kann deshalb keine Rücklage für Ersatzbeschaffung gebildet werden (FG Düsseldorf v. 11.8.2009, 6 K 3742/06 K,G). 3.7. Verfassungswidrigkeit ist keine neue Tatsache Die Änderung eines Steuerbescheids wegen nachträglich bekannt gewordener Tatsachen gemäß 173 AO kommt nicht in Betracht, wenn das Finanzamt bei ursprünglicher Kenntnis der Tatsachen nicht anders hätte entscheiden können. Das gilt auch für die Spekulationsgewinne der Jahre 1997/98 (BFH 12.5.2009, IX R 45/08, BStBl 2009 II S. 891). Rechtfertigender Grund für die Durchbrechung der Bestandskraft nach 173 AO ist nicht die Unrichtigkeit der Steuerfestsetzung, sondern der Umstand, dass das Finanzamt bei seiner Entscheidung von einem unvollständigen Sachverhalt ausgegangen ist. Über den Umweg des 173 AO dürfen Rechtsfehlern hingegen weder zu Lasten noch zu Gunsten des Steuerpflichtigen berichtigt werden. Daher reicht selbst die Verfassungswidrigkeit eines Gesetzes zur Durchbrechung von Rechts- und Bestandskraft regelmäßig nicht aus. Die Feststellung der Verfassungswidrigkeit von 23 EStG durch das BVerfG stellt keine neue Tatsache dar, sondern hat Gesetzeskraft ( 31 Abs. 2 BVerfGG). Auch bei der Feststellung - 14 -

des Vollzugs- bzw. Erhebungsdefizits hat das BVerfG auf den Widerspruch zwischen dem normativen Befehl der materiell pflichtbegründenden Steuernorm und der nicht auf Durchsetzung angelegten Erhebungsregel abgestellt. Zur Gleichheitswidrigkeit führt danach nicht ohne weiteres die Ineffizienz von Rechtsnormen, wohl aber das Defizit des auf Ineffektivität angelegten Rechts. Das festgestellte Vollzugs- und Erhebungsdefizit ist danach normativer, nicht tatsächlicher Art. Zudem hätte das Finanzamt auch bei Kenntnis des Vollzugsdefizits für Spekulationsgewinne keine andere Entscheidung treffen dürfen. Vielmehr hätte es bis zur Entscheidung des BVerfG 23 EStG anwenden müssen. Gemäß Art. 20 Abs. 3 GG sind alle Rechtsnormen bis zu ihrer Aufhebung durch das zuständige Rechtsetzungsorgan oder bis zu einer entsprechenden gerichtlichen Entscheidung als gültig zu behandeln. Ein Gesetz wie 23 EStG verliert seine Bindungswirkung gegenüber der Exekutive erst, wenn seine Nichtigkeit durch das BVerfG festgestellt wurde. 3.8. Devisenumtausch als Spekulationsgeschäft Zu den Wirtschaftsgütern, die Gegenstand eines privaten Veräußerungsgeschäfts sein können, gehören auch Geldbestände in fremder Währung. Das Fremdwährungsguthaben ist ein selbständiges Wirtschaftsgut. Umrechnungszeitpunkt für in Fremdwährung veräußerte Bestände ist der Preis im Zeitpunkt der Veräußerung nach dem amtlichen Umrechnungskurs in Euro (BFH 2.4.2008, IX R 73/04, BFH/NV 2008, 1658). Erfolgt eine Anlage von Festgeld in ausländischer Währung und wird das Fremdwährungsguthaben erst nach Ablauf der Frist in 23 Abs. 1 Nr. 2 EStG in Euro zurückgetauscht, liegt dennoch ein steuerpflichtiges privates Veräußerungsgeschäft vor, wenn bereits vor Ablauf der Frist ein verbindlicher Vertrag mit der Bank über den Rücktausch zu einem feststehenden Kurs geschlossen worden ist und der Kursgewinn schuldrechtlich damit bereits gesichert ist (FG Hamburg 19.2.2009, 3 K 208/07; rkr.). 3.9. Kein Vertrauensschutz bei der Spekulationsfrist Ein Stpfl. ist in seinem Vertrauen auf die geltende Spekulationsfrist nicht schutzwürdig, wenn diese zum Zeitpunkt der Gesetzesänderung bezogen auf seinen Erwerb noch nicht abgelaufen war (BFH 19.6.2009, IX B 46/09, BFH/NV 2009 S. 1437; 18.4.2008, IX B 6/08, BFH/NV 2008, 1329). Denn das Vertrauen reduziert sich in derartigen Fällen auf die bloße Hoffnung, der Gesetzgeber werde die Regelung des 23 EStG unverändert bis zu einer späteren Veräußerung beibehalten. Die Enttäuschung dieses Vertrauens ist hinzunehmen. Wer lediglich erwartet, eine für ihn günstige Steuerrechtslage werde - bei Fortgeltung des bisherigen Rechts - in Zukunft eintreten, verdient nicht den gleichen Vertrauensschutz wie derjenige, bei dem diese Rechtslage nach bisherigem Recht bereits eingetreten war (BFH 4.6.2003, VII B 138/01, BStBl II, 790). 3.10. Daytrader ist nicht gewerblich An- und Verkäufe von Wertpapieren auf eigene Rechnung und in eigenem Namen als sog. Daytrader im Echtzeithandel per Online-Broker stellen auch dann keinen Gewerbebetrieb dar, wenn der Handel nachhaltig erfolgt. Die Anzahl und der Umfang der Transaktionen sind bei der Abgrenzung von Vermögensverwaltung und gewerblichen Wertpapierhandel nicht entscheidend. Für den gewerblichen Wertpapierhandel ist vor allem ein Tätigwerden für fremde Rechnung kennzeichnend und im Rahmen der gebotenen Gesamtbetrachtung zu beachten (FG München 28.7.2009, 13 K 1717/07). 3.11. Aktieneinlage in GmbH als Spekulationsgeschäft Bringt ein Aktionär im Rahmen einer Sachkapitalerhöhung bei einer GmbH sein im Privatvermögen gehaltenes Aktienpaket ein, so ist die Einbringung insoweit als Veräußerung und damit als Spekulationsgeschäft zu behandeln. Auch wenn bei der Einbringung ein einheitlicher, durchschnittlicher Einbringungswert für alle eingebrachten Aktien unabhängig davon angesetzt worden ist, wann diese Aktien angeschafft worden sind, erfordert das Nämlichkeits- bzw. Identitätsprinzip des 23 EStG eine Spezifizierung bzw. individuelle Bestimmung des für die vom Einbringenden innerhalb der Spekulationsfrist angeschafften Neuaktien kalkulierten Einbringungswerts (FG München 20.11.2009, 15 K 547/06, 15 K 548/06, 15 K 549/06, Revisionen unter IX R 41/10, IX R 42/10 und IX R 43/10). 3.12. Wertpapiere sind kein gewillkürtes Betriebsvermögen Der Inhaber eines gewerblichen Buchhaltungsservices kann Wertpapiere nicht allein kraft seiner Willensentscheidung zu gewillkürtem Betriebsvermögen machen, wenn die Tätigkeit maßgebend durch die eigene Arbeitskraft und den Einsatz qualifizierter Fachkenntnisse, nicht dagegen durch intensiven Kapitaleinsatz geprägt ist. Daher lassen sich Verluste aus Wertpapiergeschäften nicht im Rahmen des 15 EStG berücksichtigen (FG München 5.5.2009, 6 K 3517/07, rkr.). - 15 -

Ansprechpartner Rolfjosef Hamacher Rechtsanwalt Fachanwalt für Steuerrecht, Fon 0221/47 43 472 Fax 0221/47 43 499 hamacher@axis.de Bernhard Fuchs Rechtsanwalt, Wirtschaftsprüfer, Steuerberater Fon 0211/43 83 560 Fax 0211/43 83 5611 fuchs@axis.de Dipl.-Finw. Heinrich Bürmann Rechtsanwalt, Steuerberater, Fon 030/40502950 Fax 030/405029599 buermann@axis.de AXER PARTNERSCHAFT Rechtsanwälte Wirtschaftsprüfer Steuerberater Dürener Straße 295, 50935 Köln Fon: 0221 4743-0, Fax: 0221 4743-111 Schlüterstraße 41, 10707 Berlin Fon: 030 4050295-0, Fax: 030 4050295-99 Heinrichstraße 155, 40239 Düsseldorf Fon: 0211 438356-0, Fax: 0211 438356-11 axis AG Wirtschaftsprüfungsgesellschaft Dürener Straße 295, 50935 Köln Fon: 0221 4743-570, Fax: 0221 4743-499 axis actuarial services GmbH Dürener Straße 295, 50935 Köln Fon: 0221 4743-331, Fax: 0221 4743-111 Solvency Fabrik GmbH Wirtschaftsprüfungsgesellschaft Dürener Straße 295, 50935 Köln Fon: 0221 4743-570, Fax: 0221 4743-111 axis Steuerberatungsgesellschaft mbh Dürener Straße 295, 50935 Köln Fon: 0221 4743-560, Fax: 0221 4743-111 Centroallee 285, 46047 Oberhausen Fon: 0208 6070405-0, Fax: 0208 6070405-29 axis consulting GmbH Dürener Straße 295, 50935 Köln Fon: 0221 4743-450, Fax: 0221 4743-499 info@axis.de www.axis.de Die Ausführungen in dieser Publikation sollen einer allgemeinen Information dienen. Ein Anspruch auf Vollständigkeit kann aufgrund der Komplexität der behandelten Themen nicht erhoben werden; ebenso wird eine einzelfallbezogene Beratung hierdurch nicht ersetzt. Die Einheiten der axis-beratungsgruppe übernehmen keine Haftung für die Folgen einer Verwendung dieser in der Publikation dargelegten Informationen. - 16 -