Aktuelle Rechtsprechung Welche Entscheidungen des letzten Jahres müssen Sie kennen? Und was ändert sich dazu nach neuem Recht? Dr. Ute Jasper Rechtsanwältin Update Vergaberecht 2016 15.09.2016, Hamburg
Rechtsprechung 2015/2016 und was würde sich nach neuem Vergaberecht ändern? Oberlandesgerichte/KG 2
Eignungs- und Zuschlagskriterien, 26.03.2015 erstmals nach altem Recht zugelassen Qualität des Teams darf bei intellektuellen Leistungen gewertet werden ebenso OLG Düsseldorf, 29.04.2015/ 21.10.2015: Qualität des Teams Anzahl der Berater Kapazitäten Vertretungsregeln etc. 58 Abs. 2 VgV : Organisation, Qualifikation und Erfahrung des Personals als Zuschlagskriterium 3
Eignungsleihe, 14.01.2016 + 07.04.2016 AG unzulässig: Vorgabe für Form der Eignungsleihe, z. B. Kooperationsvertrag ausnahmsweise zulässig: Beschränkung der Eignungsleihe auf persönlich ausführende Unternehmen Bieter (Eignungsanforderung fehlt) formloser Nachweis: Eignungsleihe Subunternehmer (Eignungsanforderung liegt vor) 4
Ex-ante-Transparenz-Bekanntmachung 11.09.2014 Nichtigkeit der Direktvergabe vermeiden durch vorab sorgfältige Prüfung Ex-ante-Bekanntmachung Art. 2d Abs. 4 RiLi 2007/66/EG Wartefrist von 10 Tagen bis Vertragsschluss 135 GWB regelt Ex-ante und Ex-post-Bekanntmachungen 5
Kein Standorterfordernis Auftraggeber will nur Bieter aus bestimmtem Ort Begründung: kurze Anreise für Patienten, 22.10.2015: geografische Beschränkung nur, wenn Natur der Leistung dies rechtfertigt keine Orientierung an politischen Grenzen, sondern nur an sachlichen Kriterien, beispielsweise Entfernung oder Erreichbarkeit 6
Ausschluss Bieter 02.06.2016 klare Ausschlussgründe formuliert oder Nachbesserung verlangt und nicht erbracht Bieter darf ausgeschlossen werden Neues Recht: Nachfordern von Unterlagen 56 VgV, 16a EU VOB/A 7
Rückforderung EFRE Mittel 26.05.2016 Verstoß gegen EU Recht Verstoß gegen nationales Recht Rückforderung möglich auch unterhalb der Schwellenwerte 8
Wertungskriterien unterhalb der EU-Schwellenwerte müssen objektiv bestimmbar sein, d. h. auf der Hand liegen 10.05.2016 sind nur bekannt zu geben, wenn erforderlich, z. B. wenn LV besonders detailliert 9
Abgrenzung Auftrag und Konzession OLG Koblenz, 25.03.2015 Keine Konzession, wenn Einnahmerisiko beim Aufgabenträger Auftrag liegt vor, wenn festes Entgelt je gefahrenem Beförderungskilometer OLG Thüringen, 22.07.2015 Konzession liegt vor, wenn: Staat per Gestattung eine Dienstleistung ausführen lässt Entgelt ist das Recht die Leistung zu nutzen oder entsprechend zu verwerten Konzessionär trägt überwiegend wirtschaftliche Nutzungsrisiko 105 GWB Definition ähnlich Rechtsprechung: Betriebsrisiko entscheidet 10
Konzessionsvergabe OLG Celle, 23.02.2016 bei Gemeinschaftsrelevanz: transparente Vergaben, auch < Schwellen neues Recht Ausschreibungspflicht für Konzessionen 11
Interessenkollision Planer öffentlicher Auftraggeber berät ist Subunternehmer obsiegender Bieter (Architekt) OLG Brandenburg, 16.12.2015: Vertrag AG-Bieter unwirksam Planer = sonst unterstützende Person nach 16 Abs. 1 Nr. 2 VgV unwiderlegbare Vermutung eines Interessenskonfliktes 124 Abs. 1 Nr. 5 GWB Ausschluss nur wenn kein milderes Mittel, um Interessenkollision zu beseitigen 12
Projektanten Planungsleistungen auf Seiten Auftraggeber + Bieter Zulässig? KG, 27.01.2015 Auftraggeber muss für gleiche Informationen sorgen auch wenn nur Subunternehmer seines Planers für Bieter arbeitet 124 Abs. 1 Nr. 6 GWB (konkretisierend VgV): regelt Projektanten- Problematik => möglichst beseitigen, notfalls Ausschluss 13
Produktspezifische Ausschreibung auftragsbezogene objektive technische oder wirtschaftliche Gründe OLG Düsseldorf 13.04.2016 drei Voraus- setzungen AG muss Gründe nennen und ggf. beweisen keine willkürliche Diskriminierung 14
Wahl Verhandlungsverfahren altes Recht OLG Düsseldorf, 15.06.2016 neues Recht Leistung auch mit Hilfe externer Sachverständiger 14 Abs. 3 Nr. 1 u. Nr. 2 VgV erfordert Lösung der Aufgabe ist offen ähnliche Regelung 15
Eignung I Ausnahme sehr eng auszulegen OLG Düsseldorf, 13.04.2016 Krise genügt nicht, Gefahr erforderlich Gefahr muss Fristen uneinhaltbar machen gilt auch für neues Recht 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV 16
Ablauf Verhandlungsverfahren OLG Düsseldorf, 21.10.2015 Umfangreiche Änderungen im Verfahren zulässig, z.b.: alle Bestandteile der Vergabeunterlagen der angekündigte Verfahrensablauf Mindestanforderungen Unterkriterien Voraussetzung: Transparenz: schriftliche Mitteilung aller Änderungen zweifelhaft, ob das weiter so gilt - 17 VgV 17
Eignung I OLG Frankfurt, 16.02.2015 Eignungsnachweise sind klar und konkret in der Bekanntmachung zu fordern. Unklarheiten zu Lasten AG Neues GWB / Neue VgV ähnliche Regelungen, OLG Naumburg, 22.09.2014 Neue Eignungsprüfung bei neuen Erkenntnissen aber: neue Kriterien in 122 OLG Koblenz, 25.02.2015 VK und OLG darf Eignung nicht selbst prüfen Abs. 2 GWB + 124 Abs. 1 Nr. 8 GWB, auch Zurückhalten von Auskünften OLG Düsseldorf, 17.02.2016 Falsche Angaben führen zur Unzuverlässigkeit des Bieters = Vergabeverstoß 18
Eignung II Mindestlohngesetz Ausschluss bei Verstoß gegen MiLoG. Ab 30.000 Auftragswert muss AG Auskunft bei Gewerbezentralregister einholen OLG Karlsruhe, 10.07.2015 Auftraggeber muss Sachverhalt für Eignungsprüfung vollständig ermitteln und Einwänden des Bieters sorgfältig nachgehen neue VgV regelt in 42-51 jetzt ausführlich Rechtsformen, Eignungsleihe, Einheitliche Europäische Eigenerklärung etc. 19
Bieterfragen OLG Saarbrücken 18.05.2016 Auftraggeber darf Regeln setzen Auftraggeber darf Fristen für Bieterfragen vorgeben gilt auch für neues Vergaberecht 20
Bietergemeinschaften OLG Düsseldorf, 17.12.2014 08.06.2016 BG unzulässig, wenn Bieter Leistung allein erbringen konnte, aber zulässig, wenn Kapazitäten o. Kenntnisse fehlen oder allein keine Chance auf wirtschaftlich erfolgversprechendes Angebot OLG Karlsruhe, 05.11.2014 Synergieeffekte reichen nicht, selbst bei geringem gemeinsamen Marktanteil OLG Celle, 12.04.2016 gemeinsame Referenzen dürfen nicht gefordert werden 43 GWB: Bietergemeinschaft nicht ausschließbar und grundsätzlich nicht auf Rechtsform festlegbar 21
Nachfordern und Aufklären OLG Düsseldorf, 21.10.2015 Nachfordern betrifft Unterlagen, die fehlen, aber abzugeben waren Sind nachgeforderte Unterlagen widersprüchlich, muss aufgeklärt werden OLG Saarbrücken, 16.12.2015 und 24.02.2016 OLG Düsseldorf, 17.06.2015 Nachfordern fehlender Formblätter ohne Preisrelevanz nach 16 VOB/A zwingend Nur fehlende Unterlagen nachforderbar, unvollständige nicht 56 VgV: Nachfordern fakultativ 16a VOB/A: Nachfordern obligatorisch 22
Auftragswert OLG Koblenz, 24.03.2015 Haupt- und Interimsauftragswerte sind nicht zu saldieren 132 GWB regelt Vertragsänderungen komplex und vollständig neu 23
Preise OLG München 25.09.2014 Preisaufklärung grundsätzlich ab 20 % Preisabstand beim Gesamtpreis OLG Düsseldorf 24.09.2014 Zwingend geforderte, aber fehlende Einzelpreise führen zum Ausschluss des Angebots Prüfung und Wertung der Angebote in 58 ff VgV komplett neu geregelt: Preise/Kosten/Lebenszyklus/soziale, qualitative, umweltbezogene Kriterien 24
Dumping-Angebote OLG Brandenburg, 25.11.2015 (Zivil) bestes Angebot 6 % unter Kostenschätzung Bieter beruft sich nach Angebotsfrist auf Kalkulationsfehler und will Ausschluss vom Verfahren Auftraggeber erteilt dennoch Zuschlag Auftragnehmer verlangt Schadensersatz anderer Fall: OLG Brandenburg, 17.03.2016: kein Zuschlag, wenn Unauskömmlichkeit vorher erkennbar kein Schadensersatz, da keine Pflichtverletzung des Auftraggebers Verbot, Dumping-Angebot zu bezuschlagen, schützt nicht die Bieter ( 16 VI Nr. 1 VOB/A 2012) Kalkulationsirrtum wegen nur geringer Abweichung nicht offensichtlich 25
Aufklärungspflicht bei niedrigen Angeboten OLG Düsseldorf 17.02.2016 Umfang der Aufklärung muss zumutbar sein WP-Testat genügt Beschleunigungsgrundsatz beachten Neues Recht 60 VgV: Aufklärungspflicht bleibt 26
Wertungskriterien OLG Düsseldorf, 29.04.2015 starres Preiswertungssystem 10 oder 3 Punkte unzulässig OLG Düsseldorf, 16.12.2015 Bewertungsmaßstab ist transparent vorzugeben volle Punktzahl bei besonders dienlichem Angebot genügt nicht 58 Abs. 2 GWB: reiner Qualitätswettbewerb zulässig 27
Reine Preiswertung bei Nebenangeboten, 07.01.2014 klärt Meinungsstreit im Sinne des OLG Düsseldorf bei Nebenangeboten muss auch die Qualität gewertet werden OLG Düsseldorf, 28.01.2015: Nebenangebote nachträglich zulässig 35 Abs. 2 S. 3 VgV und 127 Abs. 4 S. 2 GWB reine Preiswertung für Nebenangebote künftig zulässig 28
Aufhebung OLG Frankfurt a.m., 04.08.2015 Aufhebung aufgrund eigener Fehler des Auftraggebers unzulässig OLG Celle, 10.03.2016 bei fehlendem Geld Aufhebung nur zulässig, wenn AG nicht damit rechnen konnte 63 VgV neu: keine Pflicht zum Zuschlag Aufhebungsgründe wie bisher 29
Aufhebung - Rechtsfolgen Grundsatz: Kein Kontrahierungszwang AG hebt auf Sachlicher Grund und gesetzlicher Aufhebungsgrund Sachlicher Grund aber kein gesetzlicher Aufhebungsgrund Weder sachlicher Grund noch gesetzlicher Aufhebungsgrund Rechtsfolge Rechtsfolge Rechtsfolge Aufhebung wirksam und rechtmäßig kein SE Aufhebung wirksam aber rechtswidrig SE, neg. Interesse Aufhebung der Aufhebung mgl. SE, pos. Interesse 30
Einstweiliger Rechtsschutz unterhalb der EU-Schwellenwerte, OLG Frankfurt a. M., 13.10.2015 Voraussetzung: Zuschlag auf Angebot des Antragstellers darf nicht unwahrscheinlich erscheinen Konzessionsvergabe, OLG Celle, 24.09.2015 unzulässig nach Vertragsschluss, da das verfolgte Ziel dann nicht mehr erreichbar Prüfung des Vertrags im Hauptsachverfahren 31
Wesentliche Vertragsänderung I von Rechtsprechung entwickelt wesentliche Vertragsänderungen zwingen zur Neuvergabe OLG Schleswig, 28.08.2015 Leistungserweiterung um 16 % bei mehreren Änderungen: Kumulation komplett neu geregelt in 132 GWB Grundsatz: Neuvergabe diverse Ausnahmen z. B. bei Änderungen < Schwellenwert + < 10 % (15 % Bau) 32
Wesentliche Vertragsänderung II OLG Dresden, 07.07.2015 keine Neuvergabe bei konkreter Vertragsanpassungsklausel in ursprünglichen Vergabeunterlagen Umstände der Vertragsanpassung müssen konkret bei Vertragsschluss erkennbar sein ähnlich 132 Abs. 2 GWB 33
Rechtsanwältin Dr. Ute Jasper Assistentin Yvonne Möller Telefon + 49 211 60055-326 Telefax + 49 211 60055-320 E-Mail y.moeller@heuking.de Georg-Glock-Straße 4 D-40474 Düsseldorf www.heuking.de
Die Sozietät berät seit 1972 mit derzeit zehn Büros und weit über 300 spezialisierten Anwälten bundesweit sowie in Brüssel und Zürich Das Dezernat zählt seit Jahren zu den drei besten Vergabe-Sozietäten berät seit 1991 bei Vergaben, Umstrukturierungen, Großprojekten und Kooperationen der öffentlichen Hand hat mehrere hundert Groß-Projekte von Bund, Ländern und Kommunen und deren Tochtergesellschaften mit einem Volumen von insgesamt mehr als 20 Mrd. begleitet, ohne dass bisher ein Verfahren erfolgreich angegriffen wurde
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