Fallrepetitorium an der Universität Tübingen

Fallrepetitorium an der Universität Tübingen Aktuelle Fälle des Verwaltungsgerichts Sigmaringen Sommersemester 2005 Lösungsskizze zu Fall 9: Der verbaute Seeblick Richter am Verwaltungsgericht Michael Vogel A. Zulässigkeit der Klage der K-GmbH I. Verwaltungsrechtsweg, 40 VwGO (+), da Streitigkeit auf dem Gebiet des öffentlichen Baurechts. II. Statthafte Klageart Hier Anfechtungsklage ( 42 Abs. 1 VwGO). Die von S nach 31 Abs. 2 BauGB zu Gunsten des B erteilte Befreiung ist ein Verwaltungsakt. III. Klagebefugnis, 42 Abs. 2 VwGO (+), der Nachbar kann Einwände gegen die nach 31 BauGB erteilte Befreiung vorbringen: Ist eine Befreiung rechtswidrig erteilt und weicht sie von speziellen nachbarschützenden Festsetzungen des Bebauungsplans ab, dann hat der Nachbar daraus unmittelbar ein subjektiv-öffentliches Abwehrrecht. Ist sie rechtswidrig erteilt, ohne dass sie nachbarschützende Festsetzungen tangiert, scheidet zwar eine Verletzung generell nachbarschützender Rechtspositionen aus. In einem solchen Fall kann aber, da das Gebot der Rücksichtnahme in 31 Abs. 2 BauGB ( unter Würdigung nachbarlicher Belange ) zum Ausdruck kommt, Nachbarschutz durch das Rücksichtnahmegebot vermittelt werden (BVerwG NVwZ 1987, 409 f.; NVwZ 1996, 170; Muckel, JuS 2000, 132, 133). IV. Vorverfahren, 68 ff. VwGO Hier nicht durchgeführt. Frage aber, ob die Klage gleichwohl als Untätigkeitsklage nach 75 VwGO zulässig ist. Bei der Untätigkeitsklage handelt es sich nicht um eine eigenständige Klageart, sondern um eine Anfechtungs- oder Verpflichtungsklage besonderer Art, die ohne vorherige Durchführung eines Widerspruchsverfahrens zulässig ist. Eine Anfechtungs- und Verpflichtungsklage kann, ohne dass zuvor ein Widerspruchsbescheid ergangen ist, erhoben werden, wenn über den Widerspruch ohne zureichenden Grund in angemessener Frist nicht entschieden ist. 1. Drei-Monats-Frist Es besteht eine Sperrfrist nach 75 Satz 2 VwGO von drei Monaten seit dem Antrag oder der Einlegung des Widerspruchs mit der Folge, dass eine vor Ablauf von drei Monaten erhobene Klage unzulässig ist, es sei denn, dass wegen besonderer Um-

2 stände (etwa: besondere Hilfebedürftigkeit; Mitteilung der Behörde, dass sie nicht entscheidet) im Sinne des 75 Satz 2 2. Halbsatz VwGO eine kürzere Frist geboten ist. Nach Ablauf von drei Monaten nach Klageerhebung wird die Untätigkeitsklage zulässig, denn maßgebender Zeitpunkt für das Vorliegen der Sachurteilsvoraussetzungen ist der Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung. Der Mangel der unzulässigerweise zu früh erhobenen Untätigkeitsklage wird dadurch geheilt, dass die Sperrfrist bis zur Entscheidung des Gerichts abgelaufen ist. Hier: Drei-Monats-Frist bereits bei Klageerhebung abgelaufen. 2. Zureichender Grund für Unterlassen der Entscheidung Zureichende Gründe im Sinne von 75 Satz 1, 3 VwGO können etwa der Umfang des Falls oder besondere Schwierigkeiten bei der Sachaufklärung sein, nicht aber eine allgemeine Arbeitsüberlastung. Liegen Gründe vor, die die Verzögerung der Behördenentscheidung rechtfertigen, hat das Gericht das Verfahren durch Beschluss bis zum Ablauf einer von ihm zu bestimmenden angemessenen Frist, die verlängert werden kann, auszusetzen ( 75 Satz 3 VwGO). Das Vorliegen eines zureichenden Grundes für die Verzögerung lässt hingegen die Berechtigung des Klägers, nach Ablauf der Sperrfrist von drei Monaten Untätigkeitsklage zu erheben, unberührt. Nach Ablauf der Sperrfrist ist die Untätigkeitsklage mithin zulässig, auch wenn die Behörde einen zureichenden Grund hat. Hier: Ein zureichender Grund im Sinne des 75 Satz 1 VwGO folgt nicht aus der zwischen der baden-württembergischen Landesregierung und dem Landtag getroffenen Vereinbarung, wonach bis zum Abschluss des Petitionsverfahrens dem Wunsch des Petenten nach Aufschub des Verwaltungsverfahrens regelmäßig entsprochen werden soll. Der insoweit für die Baurechtsbehörden maßgebliche Abschnitt der Niederschrift vom 25.08.1981 über die 43. Dienstrechtsbesprechung des Innenministeriums Baden-Württemberg mit den Baurechtsreferenten der Regierungspräsidien am 21. und 22.08.1981 (abgedruckt in: VBlBW 1984, 91) sagt aus, dass auf Grund dieser Vereinbarung bis zum Abschluss des Petitionsverfahrens dem Wunsch des Petenten nach Aufschub des Verwaltungsverfahrens, insbesondere nach Aussetzung von Vollstreckungsmaßnahmen, regelmäßig entsprochen werden soll, wenn nicht überwiegende Interessen der Allgemeinheit oder eines Dritten die Weiterführung des Verwaltungsverfahrens erforderlich erscheinen lassen. Eine solche Weisung kann die Baurechtsbehörden indes nur im Innenverhältnis binden, nicht aber im Außenverhältnis, hier insbesondere nicht gegenüber der drittbeteiligten Klägerin als Widerspruchsführerin (vgl. dazu auch: VG Freiburg, VBlBW 1984, 90). Darüber hinaus ist hier der mit dem Aufschub des Verwaltungsverfahrens bezweckte Zweck entfallen. Dieser liegt nach Mitteilung des Vorsitzenden des Petitionsausschusses in Verfahren wie diesem darin, dass der Petitionsausschuss Kompromissvorschläge unterbreiten kann, um für alle Beteiligten zu einer akzeptablen Lösung zu kommen. Der Vorsitzende des Petitionsausschusses führte weiter aus, dass sich eine solche Lösung nicht abzeichne, so dass aus Sicht des Petitionsausschusses der beabsichtigten Terminierung des Rechtsstreites durch das Verwaltungsgericht nichts entgegenstehe.

3 V. Klagefrist, 74 VwGO Bei der Untätigkeitsklage nicht einschlägig. VI. Rechtsschutzbedürfnis Der K-GmbH würde das Rechtsschutzbedürfnis für die Klage fehlen, wenn die Befreiung ihr gegenüber bestandskräftig geworden ist, weil sie gegen die Befreiung verspätet Widerspruch erhoben hat und ihr Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nicht zu gewähren ist. Hier: Bestandskraft der Befreiung gegenüber der K-GmbH (-), da die Widerspruchsfrist des 70 Abs. 1 VwGO mit der Bekanntgabe des Verwaltungsakts beginnt, die hier gegenüber der K-GmbH unterblieben ist. B. Begründetheit der Klage Die Klage ist begründet, wenn sie gegen den richtigen Beklagten gerichtet ist und die dem B erteilte Befreiung die K-GmbH in ihren Nachbarrechten verletzt ( 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Bei einer sog. Nachbarklage ist es nicht Aufgabe der Verwaltungsgerichte, die objektive Rechtmäßigkeit des behördlichen Handelns sicherzustellen, sondern nur, individuellen Rechtsschutz zu gewähren, also Abwehrrechte rechtsschutzsuchender Nachbarn zu schützen. Die Nachbarklage kann daher nur dann begründet sein, wenn die Baugenehmigung gegen Vorschriften verstößt, die gerade auch dem Schutz des Nachbarn dienen. Dagegen ist die Klage eines Nachbarn unbegründet, wenn die Baugenehmigung zwar rechtswidrig ist, aber die verletzten Vorschriften nicht dem Nachbarschutz dienen. Ein Kläger kann sich insoweit nicht zum Sachwalter fremder Interessen machen. I. Richtiger Beklagter Nach 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO ist die Klage zu richten gegen den Bund, das Land oder die Körperschaft, deren Behörde den angefochtenen Verwaltungsakt erlassen oder den beantragten Verwaltungsakt unterlassen hat; zur Bezeichnung des Beklagten genügt die Angabe der Behörde. Hier hat die Große Kreisstadt S gehandelt. Nach 13 Abs. 1 Nr. 1 LVG ist sie untere Verwaltungsbehörde und damit nach 46 Abs. 1 Nr. 3 LBO auch untere Baurechtsbehörde. Insoweit übt sie Pflichtaufgaben nach Weisung aus (vgl. 47 Abs. 5 LBO), aber selbst als Gemeinde und Gebietskörperschaft (vgl. 1 Abs. 4, 2 GemO).

4 II. Verletzung der K-GmbH in ihren Nachbarechten 1. Erfordernis der Erteilung einer Befreiung Eine Verletzung der K-GmbH in eigenen Rechten scheidet von vornherein aus, wenn B auch ohne Erteilung der Befreiung die Photovoltaikanlage auf dem Dach seines Hauses rechtmäßig anbringen konnte. Die Photovoltaikanlage ist nach 50 Abs. 1 LBO, Nr. 21 des Anhangs zu 50 Abs. 1 LBO nicht baugenehmigungspflichtig. Allerdings ist für den Aufbau der Anlage die Erteilung einer Befreiung hinsichtlich der Festsetzung der Höhenlage im Bebauungsplan Seeblickweg II erforderlich. Zwar regelt der Bebauungsplan dem Wortlaut nach lediglich die maximal zulässige Höhe der Oberkante des Dachs. Doch fallen unter diese Regelung auch Dachaufbauten, wie die von B errichtete Photovoltaikanlage, die optisch wie eine Erhöhung der Gebäudeoberkante wirken. Dies folgt aus der Überschrift der textlichen Festsetzung 1.6 des Bebauungsplans ( Höhenlage der baulichen Anlagen ( 9 Abs. 1 Nr. 1 BBauG) sowie der Einräumung der Möglichkeit, niedrige Lichtkuppeln zuzulassen, die die angegebene Höhe überschreiten. 2. Drittschutz bei Erteilung einer Befreiung a. Befreiung von einer nachbarschützenden Festsetzung des Bebauungsplans Dritte werden durch eine nach 31 Abs. 2 BauGB erteilte Befreiung in ihren Rechten verletzt und können die Rechtsverletzung durch eine Anfechtungsklage abwehren, wenn von einer dem Schutz des Dritten dienenden Festsetzung des Bebauungsplans befreit wird und die Befreiung rechtswidrig ist. b. Befreiung von einer nicht nachbarschützenden Festsetzung des Bebauungsplans Bei einer Befreiung von einer nicht nachbarschützenden Vorschrift des Bebauungsplans ist die Anfechtungsklage (nur) begründet, wenn die Behörde bei ihrer Ermessensentscheidung nicht die gebotene Rücksicht auf die Interessen des Dritten genommen hat. Der Ermessensfehler muss sich konkret auf eine unzureichende Würdigung der nachbarlichen Interessen des Dritten beziehen (BVerwG, NVwZ-RR 1999, 8). In diesem Fall muss das Gericht also nicht die objektive Rechtmäßigkeit der Befreiung prüfen, sondern nur die Ermessensentscheidung der Behörde in einem begrenzten Umfang. c. Nachbarschützende Wirkung der Festsetzung der Höhenlage im Bebauungsplan Seeblickweg II Die Festsetzungen eines Bebauungsplans über die zulässige bauliche Nutzung durch Ausweisung von Baugebieten nach 2-11 BauNVO (Art der baulichen Nutzung) ist nachbarschützend, weil die Eigentümer im Plangebiet eine sog. bau- und bodenrechtliche Schicksalsgemeinschaft (Austauschverhältnis) bilden, aus der ein Gebietswahrungsanspruch folgt. Hier aber Festsetzung über das Maß der baulichen Nutzung (Höhenlage des Gebäudes, vgl. 9 Abs. 3 Satz 1 BauGB). Insoweit vermittelt weder ein Bebauungsplan

5 noch 30 BauGB generell Drittschutz. Deswegen ist stets zu prüfen, wieweit dem Bebauungsplan zu entnehmen ist, ob und welche Festsetzungen Nachbarschutz gewährleisten. Dabei ist in erster Linie der Plan selbst mit seiner Begründung heranzuziehen, ergänzend ist auf die Protokolle des Gemeinderates und andere Unterlagen aus dem Aufstellungsverfahren zurückzugreifen. Bestimmte Festsetzungen haben regelmäßig nachbarschützende Wirkung, vor allem die Baugrenzen und Baulinien zu Gunsten des an derselben Grundstücksseite liegenden Nachbarn, weil nur dies dem für den Nachbarschutz typischen Austauschverhältnis gerecht wird. Dagegen haben Festsetzungen, die im Ergebnis dazu führen, dass Oberlieger eine ungestörte Aussicht erhalten, nur bei Vorliegen besonderer Umstände zugleich nachbarschützenden Charakter (VGH Bad.-Württ., NVwZ-RR 1994, 638). Hier liegen solche besonderen Umstände vor (andere Ansicht aber ebenso vertretbar): Die Möglichkeit der freien Aussicht ist nicht nur Rechtsreflex der mit Rücksicht auf das Landschaftsbild festgesetzten niedrigen Bauweise. Zwar kann man sich insoweit auf eine Bemerkung in der Begründung zum Bebauungsplan Seeblickweg II stützen, in der es heißt, dass in diesem Gebiet mit Rücksicht auf das Landschaftsbild nur niedrige Wohngebäude mit Gärten vorgesehen worden seien. Zum Schutz des Landschaftsbildes hätte es jedoch nicht der versetzten Anordnung der Baufenster sowie der detaillierten Festsetzung von Dachhöhen für jedes einzelne Baufenster bedurft. Diese Festsetzungen werden im Aufstellungsbeschluss zum Bebauungsplan dahingehend erläutert, dass durch die Versetzung der Häusergruppen und durch die Höhenlage der Gebäude von jedem Haus über die hangabwärts liegenden Gebäude hinweggesehen werden kann. Nach dem Willen des Normgebers soll damit erkennbar für die Hinterlieger die Aussicht freigehalten werden (vgl. VGH Bad.-Württ., Normenkontrollurteil vom 08.09.1995-8 S 366/95 -; VENSA; Allgemein zur nachbarschützenden Wirkung der Festsetzung von Gebäudehöhen zum Schutz der Aussicht: VGH Bad.-Württ., VBlBW 1991, 25; NVwZ-RR 1990, 394). 3. Rechtmäßigkeit der erteilten Befreiung Erweist sich die Festsetzung der Höhenlage der Gebäude als nachbarschützend, verletzt nach dem oben Gesagten die Erteilung der Befreiung die K-GmbH bereits dann in ihren Rechten, wenn die Befreiung rechtswidrig erteilt worden ist. 31 Abs. 2 BauGB ist zu prüfen: a. Grundzüge der Planung nicht berührt Der Bebauungsplan, der als Satzung zu beschließen ist, hat Rechtsnormcharakter. Seine Festsetzungen sind grundsätzlich strikt verbindlich. Der Gesetzgeber stellt aber mit 31 Abs. 2 BauGB ein Instrument zur Verfügung, dass trotz dieser Rechtsbindung im Interesse der Einzelfallgerechtigkeit und der Wahrung der Verhältnismäßigkeit für Vorhaben, die den Festsetzungen zwar widersprechen, sich mit den planerischen Vorstellungen aber gleichwohl in Einklang bringen lassen, ein Mindestmaß an Flexibilität schafft. Er knüpft die Befreiung indes an genau umschriebene Voraussetzungen. Durch das Erfordernis der Wahrung der Grundzüge der Planung stellt er sicher, dass die Festsetzungen des Bebauungsplans nicht beliebig durch Verwaltungsakt außer Kraft gesetzt werden. Die Änderung eines Bebauungsplans obliegt nach 1 Abs. 8 BauGB unverändert der Gemeinde und nicht der Bauaufsichtsbehörde. Hierfür ist in den 3 und 4 BauGB ein bestimmtes Verfahren unter Beteiligung der Öffentlichkeit und der Behörden vorgeschrieben, von dem nur unter den in

6 13 BauGB genannten Voraussetzungen abgesehen werden kann. Diese Regelung darf nicht durch eine großzügige Befreiungspraxis aus den Angeln gehoben werden (BVerwG, NVwZ 1999, 1110 m.w.n.). Ob die Grundzüge der Planung berührt werden, hängt demgemäß von der jeweiligen Planungssituation ab. Entscheidend ist, ob die Abweichung dem planerischen Grundkonzept zuwiderläuft. Je tiefer die Befreiung in das Interessensgeflecht der Planung eingreift, desto eher liegt der Schluss auf eine Änderung der Planungskonzeption nahe, die nur im Wege der (Um-)Planung möglich ist. Die Befreiung kann nicht als Vehikel dafür herhalten, die von der Gemeinde getroffene planerische Regelung beiseite zu schieben. Sie darf - jedenfalls von Festsetzungen, die für die Planung tragend sind - nicht aus Gründen erteilt werden, die sich in einer Vielzahl gleichgelagerter Fälle oder gar für alle von einer bestimmten Festsetzung betroffenen Grundstücke anführen ließen (BVerwG, NVwZ 1999, 1110). Welche Festsetzungen eines Bebauungsplans tragend sind, ergibt sich aus der allgemeinen Bedeutung bestimmter Planfestsetzungen; insbesondere können planerische Überlegungen für eine bestimmte Festsetzung, die sich aus den Aufstellungsvorgängen ergeben, von Bedeutung sein (Gelzer/Bracher/Reidt, Bauplanungsrecht, 6. Aufl., RdNr. 1946 f.). Im Bebauungsplan Seeblickweg II kommt der Festsetzung der Höhenlage zum einen eine gestalterische Wirkung im Hinblick auf das Landschaftsbild, zum anderen aber auch eine nachbarschützende Wirkung im Hinblick auf die Aussicht der Oberlieger zu. Die Befreiung von einer solchen Festsetzung würde insofern nicht bloß eine Plankorrektur bedeuten. Vielmehr geht es um einen Umstand, über den sich die Gemeinde im Planungsverfahren gezielt Gedanken gemacht und dementsprechend auch eine bewusste Festsetzung getroffen hat, der mithin für die Planung tragend war. Da zudem dem Beigeladenen die Befreiung aus Gründen erteilt wurde, die sich für eine Vielzahl, wenn nicht gar für alle von der Festsetzung betroffenen Grundstücke anführen ließen, berührt sie Grundzüge der Planung, zumal da die Photovoltaikanlage, für deren Errichtung die Befreiung erteilt wurde, die festgesetzte Höhe nicht nur geringfügig, sondern um 0,87 cm überschreitet und die Sicht auf den Bodensee vollständig vereitelt. b. Tatbestände der Nrn. 1 bis 3 (alternativ) aa. Gründe des Wohls der Allgemeinheit Zwar fallen unter Gründe des Wohls der Allgemeinheit alle öffentlichen Interessen, wie sie beispielhaft in 1 Abs. 6 BauGB aufgeführt sind, somit auch die in 1 Abs. 6 Nr. 7 BauGB genannten Belange des Umweltschutzes, auch die Nutzung erneuerbarer Energien (Buchstabe f), zu denen Photovoltaikanlagen gezählt werden (vgl. Bettis/Krautzberger/Löhr, BauGB, 9. Aufl., 1 RdNr. 67), doch erfordern die Gründe die Abweichung nicht. Dies ist nicht erst dann der Fall, wenn die Abweichung zwingend geboten ist; es reicht bereits aus, wenn es zur Erfüllung der Wahrnehmung öffentlicher Interessen oder Aufgaben vernünftigerweise geboten ist, mit Hilfe der Befreiung das Vorhaben am vorgesehenen Standort zu verwirklichen (vgl. Berliner Kommentar zum BauGB, 31 BauGB RdNr. 13). Dies ist hier im Hinblick auf Alternativstandorte, auch auf dem Grundstück des Beigeladenen nicht der Fall.

7 bb. Städtebauliche Vertretbarkeit Städtebaulich vertretbar ist die Abweichung, wenn sie unter Berücksichtigung der konkreten örtlichen Situation und unter Beibehaltung des Bebauungsplans mit seinen übrigen Festsetzungen Gegenstand einer nach 1 BauGB rechtmäßigen Planungsentscheidung sein könnte. Die Abweichung müsste also, etwa in einem Planänderungsverfahren, gerade zum Inhalt des Bebauungsplans gemacht werden können, von dessen Festsetzungen abgewichen werden soll (BVerwGE 108, 190). Anhaltspunkte, die einer entsprechenden rechtmäßigen Planänderung entgegenstehen könnten, sind hier nicht ersichtlich. Insbesondere bedeutet der Schutz der Aussicht durch die bisherigen Festsetzungen im Bebauungsplan Seeblickweg II für die Oberlieger nicht, dass der Fortbestand einer solchen Aussicht für Zeit und Ewigkeit beansprucht werden könnte (vgl. VGH Bad.-Württ., Normenkontrollurteil vom 08.09.1995, a.a.o.). cc. Offenbar nicht beabsichtigte Härte (-), dafür ist nichts erkennbar. 3. Atypische Sondersituation als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal? vgl. VGH Bad.-Württ., VBlBW 2003, 438: Mit dem Wegfall des Einzelfallerfordernisses in 31 Abs. 2 BauGB durch das Bau- und Raumordnungsgesetz 1998 bedarf die Erteilung einer Befreiung nach dieser Vorschrift keiner Atypik mehr. (str.) 4. Vereinbarkeit der Abweichung mit den öffentlichen Belangen auch unter Würdigung nachbarlicher Interessen Die Würdigung nachbarlicher Interessen bedeutet, dass - bei Vorliegen aller strikten Befreiungsvoraussetzungen, dazu aber oben - im Rahmen des dann noch auszuübenden Ermessens ein Ausgleich zwischen den Interessen des die Abweichung vom Bebauungsplan Begehrenden einerseits und den gegenläufigen Nachbarinteressen gefordert ist (Berliner Kommentar, a.a.o., 31 BauGB RdNr. 20). Der Interessenausgleich zwischen Bauherrn und Nachbarn hat dabei unter Berücksichtigung der Grundsätze des Rücksichtnahmegebots zu erfolgen, nach dem um so mehr Rücksicht auf den Nachbarn zu nehmen ist, je empfindlicher seine Stellung durch die Befreiung berührt werden kann. Umgekehrt braucht derjenige, der die Befreiung in Anspruch nehmen will, umso weniger Rücksicht zu nehmen, je verständlicher und unabweisbarer die von ihm verfolgten Interessen sind. Weiterhin ist zu prüfen, ob die durch die Befreiung entstehenden Nachteile das Maß dessen überschreiten, was einem Nachbarn billigerweise noch zumutbar ist (BVerwG, DVBl. 1987, 476). Hier hat die Festsetzung der Höhenlage (auch) nachbarschützende Funktion und soll den Oberlieger die Aussicht über den Unterlieger hinweg ermöglichen. Es handelt sich dabei also um einen rechtlich abgesichertes Interesse der Klägerin. Durch die Photovoltaikanlage wird die Aussicht des Oberliegers nicht nur unwesentlich beeinträchtigt, sondern vollständig vereitelt, während dem B bewusst sein konnte und musste, dass er auf Grund der Festsetzung der Höhenlage im Bebauungsplan keine derartigen Anlagen dort platzieren kann und ggf. auf andere Teile seines Grundstücks ausweichen muss. Weiter ist auch der von der K-GmbH geltend gemachte

8 Wertverlust der Grundstücke zu berücksichtigen. Deswegen sind die Belange des B an der Photovoltaikanlage zurückzustellen. 5. Ermessensausübung Darüber hinaus hat S das ihr eingeräumte Ermessen bei der Entscheidung, ob die Befreiung erteilt wird oder nicht, fehlerhaft ausgeübt. Ob die Behörde überhaupt Ermessen ausgeübt hat und von welchen Ermessenserwägungen sie sich hat leiten lassen, geht aus der Erteilung der Befreiung nicht hervor. Die nachbarlichen Interessen der K-GmbH (Erhalt der Sicht auf den Bodensee) wurden nicht (ordnungsgemäß) berücksichtigt. C. Ergebnis Die Klage der K-GmbH ist zulässig und begründet.