WRD Unternehmergespräch 15.04.2015 Mindestlohngesetz Update Rechtsanwalt Stephan Becker Fachanwalt für Arbeitsrecht Fachanwalt für Verkehrsrecht WRD Berlin Leipziger Platz 15 10117 Berlin Tel.: 030 278707 E-Mail: berlin@wrd.de WRD Hamburg Alte Rabenstraße 32 20148 Hamburg Tel.: 040 1804010 E-Mail: hamburg@wrd.de WRD Schwerin Dr.-Hans-Wolf-Straße 15 19055 Schwerin Tel.: 0385 590030 E-Mail: schwerin@wrd.de WRD Dresden Königstraße 4 01097 Dresden Tel.: 0351 2111760 E-Mail: dresden@wrd.de WRD Frankfurt a. M. Friedrich-Ebert-Anlage 56 60325 Frankfurt Tel.: 069 75699260 E-Mail: frankfurt@wrd.de
I. Einleitung: Vorstellung Referent Rechtsanwalt seit mehreren Jahren in Berlin Baurechtlich ausgerichtete überörtliche Sozietät (Rechtsanwälte, Steuerberater, Wirtschaftsprüfer) selbst schon für mehrere große Unternehmen gearbeitet (Rolls-Royce, Daimler-Chrysler, GM, Adam Opel, ) Eigene Ausrichtung: Arbeitsrecht (FA), Verkehrsrecht (FA), Datenschutzbeauftragter (TÜV) 2
II. Themenübersicht 1. Mindestlohn nach MiLoG ab 2015 2. Regelungen zum Mindestlohn 3. Zeitplan 4. Der gesetzliche Mindestlohn im Überblick 5. Aktuelle Fragen und erste Antworten (?) zum Mindestlohn 3
1. Mindestlohn nach MiLoG seit 2015 Wirksamkeit: Der Gesetzgeber hat in Deutschland mit Wirkung zum 1.1.2015 einen gesetzlichen Mindestlohn eingeführt. Das Gesetz hat nicht nur Auswirkungen auf Arbeitsverhältnisse, die bislang eine Vergütung unterhalb des Niveaus des gesetzlichen Mindestlohns vorsahen, sondern auf alle Unternehmen in Deutschland, egal ob tarifgebunden oder nicht. Anwendungsbereich: Der Mindestlohn gilt für alle Arbeitnehmer, d. h. nicht nur für die sozialversicherungspflichtig Beschäftigten, sondern auch für geringfügig Beschäftigte (Minijobber) und kurzfristig Beschäftigte (Saisonkräfte). Höhe: Der Mindestlohn beträgt ab dem 1.1.2015 genau 8,50 EUR brutto pro Stunde. 4
2.1 Rechtliche Grundlagen Die wichtigsten Gesetze im Überblick: MiLoG Arbeitnehmer-Entsendegesetz (AEntG) Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) Grundlage für zusätzliche branchenbezogene Mindestlöhne im Übergangszeitraum Arbeitszeitgesetz (ArbZG) 5
2.2 Tarifverträge Bestehende tarifliche Regelungen, die einen Stundenlohn von weniger als 8,50 brutto pro Stunde vorsehen, haben bis zum 31.12.2016 Vorrang vor dem MiLoG. 6
3. Zeitplan Zweite Anpassung Mindestlohn 8,50 Erste Anpassung Keine Ausnahmen 7
4. Der gesetzliche Mindestlohn im Überblick 4.1 Anspruchsberechtigte Personen Der gesetzliche Anspruch auf Mindestlohn gilt für alle in Deutschland tätigen Arbeitnehmer über 18 Jahre. Ausnahmen: Personen unter 18 Jahren ohne Berufsabschluss Auszubildende Personen im Ehrenamt 8
4. Der gesetzliche Mindestlohn im Überblick 4.1 Anspruchsberechtigte Personen Streitthema: Entsendung bisher weitere ungeklärter Punkt. Vorübergehende Entsendung soll wohl nicht unter das MiLoG fallen, da hier das AEntG vorrangig ist ( 1 Abs. MiLoG). Bei einer dauerhaften Entsendung wird der Mindestlohn aber wohl zu beachten sein! Dennoch auch weiterhin: Rechtsunsicherheit!!! 9
4.2 Vergütung Herleitung: Mindestlohn = Bruttolohn pro Arbeitsstunde Umrechnung bei festem Monatsgehalt Sachleistungen: Steuerlichen Wert ansetzen 10
4.2 Vergütung Anrechnung variabler Vergütungsbestandteile: Variable Vergütungsbestandteile können angerechnet werden, wenn sie eine Gegenleistung für die reguläre Tätigkeit des Arbeitnehmers darstellen. Für die Anrechenbarkeit von Leistungen auf Mindestlohnansprüche kommt es darauf an, ob die anrechenbaren Vergütungsbestandteile funktional gleichwertig mit dem Zweck des Mindestlohns sind. 11
4.2 Vergütung Nicht anrechenbare Vergütungsbestandteile: Vermögenswirksame Leistungen Wechselschichtzulagen Schmutzzulagen Überstundenzuschläge Nachtschichtzuschläge Sonn- und Feiertagszuschläge Gefahrenzulagen Akkord- bzw. Qualitätsprämien 12
4.2 Vergütung Anrechenbare Vergütungsbestandteile: Zusätzliche Vergütungselemente zählen mit! Dies gilt jedenfalls für Geldleistungen wie laufende variable Vergütungsanteile, wenn sie eine Gegenleistung für die reguläre Tätigkeit darstellen (EuGH). Denn auch diese erhöhen das Niveau der monatlichen Gegenleistungen für die Arbeit, so der EuGH. Dies betrifft u.a. Provisionen und Ähnliches. Leistungszulagen können je nach Einzelfall einzubeziehen sein. Das Bundesarbeitsgericht erklärte die freiwillige monatliche Leistungszulage für unwirksam, sodass diese vorbehaltlos monatlich zu zahlen ist und damit Vergütungsbestandteil ist. 13
4.2 Vergütung Auswirkungen in der Praxis (Beispiel): Grundlohn: 8,00 Pauschale monatliche Schichtzulage: 200 Lösungsansätze: a) Anrechnung der Schichtzulage 200 : 160 Monatsstunden = 1,25 Stundenlohn => durchschnittlicher Stundenlohn 9,25 (8,00 + 1,25 ) b) Keine Anrechnung der Schichtzulage: Zusätzlicher Anspruch auf 0,50 Stundenlohn (8,00 + 0,50 = 8,50 ) Bei 160 Stunden = 80,00 pro Monat!!! 14
4.2 Vergütung Praxis-Beispiel: Arbeitsvertrag: Der Arbeitnehmer erhält eine monatliche Qualitäts- /Leistungszulage in Höhe von 500,00 Frage: Anrechenbar oder nicht? Leistungszulage wäre anrechenbar. Qualitätszulage wäre nicht anrechenbar. Abrechnung: Leistungszulage 500,00 Auslegung Rechtsunsicherheit!!! Was ist Qualitätzulage, was ist Leistungszulage? Wann ist es eine Gegenleistung und können Zeitunabhängige Pauschalbestandteile überhaupt Teil der zeitabhängigen Mindestvergütung sein? 15
4.2 Vergütung Erste Rechtsprechung zum Thema: Nach Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 04.03.2015 (54 Ca 14420/14), darf der Arbeitgeber ein zusätzliches Urlaubsgeld und eine jährliche Sonderzahlung nicht auf den gesetzlichen Mindestlohn anrechnen. Eine Änderungskündigung, mit der eine derartige Anrechnung erreicht werden sollte, ist unwirksam. 16
4.3 Lohnsteuerrechtliche Mindestlohnermittlung Berechnung des steuerpflichtigen Bruttolohns: Ermittlungsansätze Festlegen des Stundenlohns im Arbeitsvertrag Umrechnung Monatslohn in Stundenlohn 17
4.3 Lohnsteuerrechtliche Mindestlohnermittlung Beispiel: Festgehalt 2.400 Fahrtkostenzuschuss 100 Betriebliche Altersvorsorge 100 Sonn-/Feiertagszuschläge 200 Gesamtbruttolohn 2.700 Steuerbruttolohn 2.300 Maßgeblicher Bruttolohn 2.400 Grundlohn 13,79 18
4.4 Mindestlohnberechnung bei festem Monatsgehalt MiLoG enthält dazu keine konkreten Vorgaben Vorsicht vor vereinfachenden Berechnungen eventuell Umstellung der Gehaltsabrechnung von festem Monatsgehalt auf Stundenlohn 19
4.4 Mindestlohnberechnung bei festem Monatsgehalt Wirklich Umstellung der Gehaltsabrechnung von festem Monatsgehalt auf Stundenlohn erforderlich? Erste Anfragen beim Zoll und der Behörde haben ergeben: Durchschnittsbetrachtung über das Jahr gesehen soll wohl zulässig sein (1. Anfrage) Durchschnittsbetrachtung über das Jahr ausdrücklich nach dem Wortlaut des MiLoG nicht zu lässig! (2. Anfrage) Urteile hierzu stehen noch aus. => Rechtsunsicherheit!!! 20
Inhaltsübersicht 5. Fragen und erste Antworten (?) zum Mindestlohn 5.1 Ist der Mindestlohn abdingbar? 5.2 Wann ist der Mindestlohn fällig? 5.3 Wie weit reicht die Unternehmerhaftung? 5.4 Wie wird die Einhaltung des Mindestlohns kontrolliert? 5.5 Aufzeichnungspflichten 5.6 Haftung des Auftraggebers 5.7 Erste Antworten und Handlungsvorschläge 21
5.1 Ist der Mindestlohn abdingbar? Grundsätzlich nicht, aber diese Regeln sind zu beachten: Neben den tarifvertraglichen Sonderregelungen darf der Mindestlohn nicht unterschritten werden. Vereinbarungen, die den Anspruch auf Mindestlohn unterschreiten sind unwirksam. Ein Arbeitnehmer kann auf den Anspruch auf Mindestlohn nur durch gerichtlichen Vergleich verzichten. 22
5.2 Wann ist der Mindestlohn fällig? Zeitpunkt der Fälligkeit: Spätestens bis zum letzten Bankarbeitstag des Monats, der auf den Monat folgt, in dem die Arbeitsleistung erbracht wurde. Arbeitsstunden, die auf ein Arbeitszeitkonto gebucht werden, müssen spätestens innerhalb von zwölf Kalendermonaten nach ihrer Erfassung durch bezahlte Freizeit oder Zahlung des Mindestlohns ausgeglichen werden. Endet das Arbeitsverhältnis, muss der Ausgleich binnen eines Monats nach Vertragsende erfolgen. 23
5.2 Wann ist der Mindestlohn fällig? Achtung Arbeitgebern im Niedriglohnsektor, deren Entgelte nicht erheblich über dem Mindestlohn liegen, ist dringend anzuraten, die Zeitkontenstände ihrer Arbeitnehmer regelmäßig zu überprüfen. 24
5.2 Arbeitszeitkonten 2 Abs. 2 MiLoG setzt eine schriftliche Vereinbarung über ein Arbeitszeitkonto voraus (Arbeitsvertrag, Betriebsvereinbarung, anwendbarer Tarifvertrag). In das Arbeitszeitkonto dürfen monatlich maximal ein Arbeitszeitguthaben von bis zu 50 Prozent der vertraglich vereinbarten Arbeitszeit eingebracht werden. Beispiel: Bei einer vertraglich vereinbarten Wochenarbeitszeit von 18,75 Wochenstunden beträgt die monatliche Arbeitszeit 81,5 Stunden. In das Arbeitszeitkonto dürfen monatlich maximal 40,75 zusätzliche Mehrarbeitsstunden eingestellt werden. Wurde eine solche Arbeitszeitkontenvereinbarung getroffen, dann ist der auf die Vergütung entfallende Mindestlohnanteil spätestens 12 Monate nach der Erfassung im Arbeitszeitkonto durch eine entsprechende bezahlte Freistellung oder Auszahlung auszugleichen. Entgeltanteile, die über den gesetzlichen Mindestlohn hinausgehen, werden von dieser Regelung nicht erfasst. Bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses hat der Ausgleich im folgenden Kalendermonat zu erfolgen. Diese Regelung ist nicht tarifdispositiv. 25
5.2 Arbeitszeitkonten Tarifverträge und darauf beruhende arbeitsvertragliche Vereinbarungen oder Betriebsvereinbarungen, die für Arbeitszeitkonten einen längeren Übertragungszeitraum/Ausgleichszeitraum als 12 Monate vorsehen, sind - allerdings nur im Hinblick auf den Entgeltanteil, der dem Mindestlohn entspricht - insoweit unwirksam. In das Arbeitszeitkonto eingestellte Arbeitszeitstunden, die 12 Monate alt sind, müssten im Hinblick auf den Mindestlohnentgeltanteil durch Freistellung oder Auszahlung ausgeglichen werden. 26
5.3 Wie weit reicht die Unternehmerhaftung? Haftung bei Beauftragung anderer Unternehmer: wie ein selbstschuldnerischer Bürge für Nettoentgelt der Arbeitnehmer für Beiträge zu den sog. Gemeinsamen Einrichtungen der Tarifparteien 27
5.4 Wie wird die Einhaltung des Mindestlohns kontrolliert? Kontrolle Finanzkontrolle Schwarzarbeit (FKS) der Bundeszollverwaltung 28
A r b e i t s z e i t 5.4 Wie wird die Einhaltung des Mindestlohns kontrolliert? Neue Aufzeichnungspflichten ab 01.01.2015: Beginn Ende Dauer 29
5.5 Aufzeichnungspflichten Dokumentationspflicht / Aufzeichnungspflicht In 17 MiLoG ist festgelegt, welche Aufzeichnungen der Arbeitgeber im Zusammenhang mit dem Mindestlohnansprüchen zu führen hat und welche Dokumente aufzubewahren und für Prüfungen bereitzuhalten sind. Dokumentation von Arbeitszeiten Sind im Unternehmen geringfügig Beschäftigte, sog. Minijobber, angestellt oder werden Arbeitnehmer aus den Wirtschaftsbereichen oder Wirtschaftszweigen von 2 a Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz (bspw. Bauhaupt- und Baunebengewerbe oder Zeitarbeitnehmer) beschäftigt, sind für diese Mitarbeiter gesonderte Aufzeichnungen über die Arbeitszeit zu führen. Dies betrifft aber auch das Speditions-, Transport- und damit verbundene Logistikgewerbe u.a.. Der Arbeitgeber muss Beginn, Ende und Dauer der tatsächlichen täglichen Arbeitszeit der Mitarbeiter aufzeichnen. 30
5.5 Aufzeichnungspflichten Dokumentationspflicht / Aufzeichnungspflicht Übertragung Für das Arbeitszeitgesetz und das Arbeitnehmer-Entsendegesetz wurde von der Rechtsprechung die Übertragung der Aufzeichnungspflicht auf den Arbeitnehmer für zulässig erachtet. In entsprechender Anwendung dieser Rechtsprechung könnte der Arbeitgeber bzw. Entleiher daher die Aufzeichnungspflicht auch auf den Arbeitnehmer bzw. Zeitarbeitnehmer übertragen. Die Aufzeichnungen müssen spätestens bis zum Ablauf des siebten Tages nach dem Tag der Arbeitsleistung erstellt sein und die Aufzeichnungen ab dem Zeitpunkt der Erstellung mindestens zwei Jahre lang vom Arbeitgeber bzw. Entleiher aufbewahrt werden. Der Arbeitgeber hat weiterhin die für eine Kontrolle erforderlichen Unterlagen bereitzuhalten. Dazu gehören alle Unterlagen, die die Behörde in die Lage versetzen, die Bezahlung des Mindestlohns zu kontrollieren. Dazu gehören z. B. die schriftlich niederzulegenden Arbeitsbedingungen nach 2 Nachweisgesetz, Arbeitszeitnachweise, Lohnlisten, Urlaubspläne, Nachweise hinsichtlich Zeiten ohne Entgeltanspruch (Langzeiterkrankung). Diese Bereithaltungspflicht umfasst zeitlich die gesamte Dauer der Beschäftigung, insgesamt jedoch höchstens zwei Jahre. 31
5.5 Aufzeichnungspflichten Dokumentationspflicht / Aufzeichnungspflicht Prüfung Nur auf ausdrückliches Verlangen der Prüfbehörde sind die Unterlagen auch am Ort der Beschäftigung bereitzuhalten. Das Bundesministerium für Finanzen kann durch Rechtsverordnung hinsichtlich der Aufzeichnungs- und Aufbewahrungsfristen vereinfachende oder abwandelnde Regelungen treffen. Zuständige Prüfbehörde für die Einhaltung der Vorschriften des Mindestlohngesetzes ist gemäß 14 MiLoG der Zoll. 15 MiLoG macht allerdings deutlich, dass daneben die Zuständigkeit der weiteren Behörden nach dem Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz bestehen bleibt (Finanzbehörden, Agenturen für Arbeit, Beitragseinzugsstellen der Sozialversicherung, Prüfdienste der Renten- und Unfallversicherung). Der Prüfungsumfang beschränkt sich auf die Einhaltung der Mindestlohnvorschriften. Zu den Befugnissen gehören auch Personenüberprüfungen, das Betreten von Geschäftsräumen und Grundstücken, die Einsichtnahme von Geschäftsunterlagen, die Befragung von Personen. Die Prüfungen erfolgen in der Regel überraschend und vor Ort. 32
5.6 Haftung des Auftraggebers Haftung des Auftraggebers 13 MiLoG begründet eine spezielle Durchgriffshaftung für Mindestlohnverstöße von Fremdfirmen. Danach haftet ein Unternehmer, der einen anderen Unternehmer mit der Erbringung von Werk- oder Dienstverträgen beauftragt, für dessen Verpflichtungen zur Zahlung des Mindestlohns. Die Haftung besteht auch für einen vom Beauftragten eingesetzten Nachunternehmer sowie für ein vom Auftraggeber bzw. vom Beauftragten eingesetztes Zeitarbeitsunternehmen. Der Auftraggeber haftet in all diesen Fällen gegenüber den Beschäftigten auf Zahlung des Mindestlohns wie ein Bürge, der auf die Einrede der Vorausklage verzichtet hat. Inhalt, Umfang und Bedeutung der Bürgenhaftung Das bedeutet, dass der Auftraggeber einstehen muss, wenn ein Dienst- oder Werkvertragsunternehmen (z. B. der Paketdienst oder ein Handwerker) seinen Arbeitnehmern den Mindestlohn nicht oder nicht vollständig zahlen will oder kann. Hier geht es nicht alleine um eine Generalunternehmerhaftung, sondern um eine Haftung im Rahmen aller abgeschlossener Dienst- oder Werkverträge. 33
5.6 Haftung des Auftraggebers Haftung des Auftraggebers Beispiel: Beauftragung von Nachunternehmern, Logistikunternehmen, Handwerkern, Werbeagenturen etc. Der Auftragnehmer hat seinen Mitarbeitern im vergangenen Monat keinen Lohn gezahlt und auch keine Sozialversicherungsbeiträge abgeführt. Die Mitarbeiter wenden sich nun an den (solventeren) Auftraggeber und fordern von ihm den Mindestlohn für einen ganzen Monat ein. Der Auftraggeber kann die Mitarbeiter des Nachunternehmers nicht darauf verweisen, dass sie sich zuerst an ihren Arbeitgeber wenden müssten. Die Haftung greift nicht nur bei Verstößen des eigenen Vertragspartners, sondern bei Verstößen aller Subunternehmer in der Kette. Sie ist betragsmäßig auf das sich aus dem Mindestlohn ergebende Nettoentgelt (ohne Steuern und Sozialversicherungsbeiträge) begrenzt. Die Haftung entspricht der Haftung bei einer sog. selbstschuldnerischen Bürgschaft (wie bereits oben dargelegt). Der Arbeitnehmer der Fremdfirma muss sich also nicht darauf verweisen lassen, erst gegen die Fremdfirma (seinen Arbeitgeber) die Zwangsvollstreckung zu betreiben; er kann direkt gegen den Auftraggeber vorgehen. 34
5.7 Erste Antworten Haftungsbefreiung, Sorgfaltsmaßstab Der Auftraggeber kann sich nicht von dieser Haftung durch vertragliche Vereinbarung mit der Fremdfirma freizeichnen, sondern nur versuchen den Schaden zu minimieren. Ich empfehle für die Vertragsgestaltung mit Fremdfirmen die Aufnahme einer Bestätigung, dass der gesetzliche Mindestlohn gezahlt wird und dass die Fremdfirma nicht von der Vergabe öffentlicher Aufträge ausgeschlossen ist. Weiterhin sollten Kontrollmöglichkeiten vereinbart werden. Wenn es während der Vertragslaufzeit konkrete Anhaltspunkte dafür gibt, dass der Mindestlohn tatsächlich nicht gezahlt wird, z. B. durch Hinweise von Mitarbeitern, reicht eine solche Bestätigung allein jedoch nicht aus. Für diesen Fall sollte mit dem Auftragnehmer die Stellung einer Bürgschaft vereinbart werden. Dies alleine schützt jedoch nicht vor Verfehlungen weiterer Nachunternehmer in einer Kette. Durch das MiLoG werden keine neuen oder zusätzlichen Instrumentarien geschaffen, die Fremdfirma zu kontrollieren. Insbesondere bleibt es bei den datenschutzrechtlichen Regelungen, die den Zugriff auf die Personalakten der Fremdbeschäftigten eng begrenzen sowie dabei, dass der Auftraggeber gegenüber den Arbeitnehmern seiner Werk- oder Dienstvertragsunternehmen nicht weisungsbefugt ist. 35
5.7 Fragen zum MiLoG Haftungsbefreiung, Sorgfaltsmaßstab Keinesfalls dürfen den Mitarbeitern von Fremdfirmen (Auftragnehmer von Werk- oder Dienstverträgen) durch den Auftraggeber direkte Weisungen erteilt werden. Denn dadurch würde die Grenze zur Arbeitnehmerüberlassung (Zeitarbeit) überschritten. Es könnte ein sog. Scheinwerkvertrag bzw. Scheindienstvertrag entstehen (s.o.). Der Arbeitnehmer der Fremdfirma könnte sich auf illegale Arbeitnehmerüberlassung berufen und ein Arbeitsverhältnis mit dem Auftraggeber (als illegalen Entleiher ) einklagen. Außerdem würde dies auf Seiten des Auftraggebers eine Ordnungswidrigkeit bedeuten. Die Gesetzesbegründung stellt dazu allerdings klar: Soweit als Maßnahme gegen Verstöße vertragliche Prüf- und Kontrollrechte vorgesehen sind, ist dies allein kein Indiz dafür, dass der Werkvertrag nur zum Schein abgeschlossen wurde oder der Auftraggeber tatsächlich Arbeitgeber der von seinem Werkvertragspartner eingesetzten Mitarbeiter ist. Freistellungsbescheinigungen gibt es bislang keine!!! 36
5.7 Fragen zum MiLoG Sanktionen - Ordnungswidrigkeiten / Bußgeldvorschriften Verstöße gegen das MiLoG werden als Ordnungswidrigkeiten geahndet. 21 MiLoG enthält einen umfangreichen Katalog an Bußgeldvorschriften. Zuständig für die Verfolgung von Ordnungswidrigkeiten sind die Behörden der Zollverwaltung jeweils für ihren Geschäftsbereich. Mit einer Geldbuße bis zu 500.000 Euro belegt werden kann, wer vorsätzlich oder fahrlässig den gesetzlichen Mindestlohn nicht oder nicht rechtzeitig zahlt ( 21 Abs. 1 Nr. 9 MiLoG). 37
5.7 Fragen zum MiLoG Sanktionen - Ordnungswidrigkeiten / Bußgeldvorschriften Mit einer Geldbuße bis zu 30.000 Euro belegt werden kann, wer vorsätzlich oder fahrlässig Prüfungen der Zollbehörden und der diese unterstützenden Stellen nicht duldet oder bei einer Prüfung nicht mitwirkt ( 21 Abs. 1 Nr. 1 MiLoG), im Rahmen einer Prüfung das Betreten eines Grundstücks oder Geschäftsraums nicht duldet ( 21 Abs. 1 Nr. 2 MiLoG), in Datenverarbeitungsanlagen gespeicherte Daten nicht, nicht richtig etc. übermittelt ( 21 Abs. 1 Nr. 3 MiLoG), eine Aufzeichnung der Arbeitszeiten für geringfügig Beschäftigte oder für alle in den in 2a SchwarzArbG genannten Wirtschaftsbereichen oder Wirtschaftszweigen (Sofortmeldepflicht) beschäftigten Arbeitnehmer nicht, nicht richtig etc. erstellt oder diese Unterlagen nicht mindestens zwei Jahre aufbewahrt ( 21 Abs. 1 Nr. 7 MiLoG), die für die Kontrolle der Einhaltung des Mindestlohns und der Fälligkeit erforderlichen Unterlagen (z. B. Lohnabrechnungen, Arbeitszeitkonten) nicht, nicht richtig etc., auf Verlangen auch am Ort der Beschäftigung bereithält ( 21 Abs. 1 Nr. 8 MiLoG). 38
5.7 Fragen zum MiLoG Sanktionen - Ordnungswidrigkeiten / Bußgeldvorschriften Mit einer Geldbuße bis zu 500.000 Euro belegt werden kann, wer Werk- oder Dienstleistungen in erheblichem Umfang ausführen lässt, indem er als Unternehmer einen anderen Unternehmer beauftragt, von dem er weiß oder fahrlässig nicht weiß, dass dieser bei der Erfüllung dieses Auftrags den Mindestlohn nicht oder nicht rechtzeitig zahlt oder einen Nachunternehmer einsetzt oder zulässt, dass ein Nachunternehmer tätig wird, der den Mindestlohn nicht oder nicht rechtzeitig zahlt. Ausschluss von der Vergabe öffentlicher Aufträge ( 19 MiLoG) Ausschluss von öffentlichen Aufträgen Unternehmen, die wegen einer Ordnungswidrigkeit nach dem MiLoG mit einer Geldbuße von wenigstens 2.500 Euro belegt worden sind, sollen von der Teilnahme an einem Wettbewerb um einen Liefer-, Bau- oder Dienstleistungsauftrag eines öffentlichen Auftraggebers für eine angemessene Zeit bis zur nachgewiesenen Wiederherstellung ihrer Zuverlässigkeit ausgeschlossen werden. 39
5.7 Fragen zum MiLoG Sanktionen - Ordnungswidrigkeiten / Bußgeldvorschriften Mit einer Geldbuße bis zu 500.000 Euro belegt werden kann, wer Werk- oder Dienstleistungen in erheblichem Umfang ausführen lässt, indem er als Unternehmer einen anderen Unternehmer beauftragt, von dem er weiß oder fahrlässig nicht weiß, dass dieser bei der Erfüllung dieses Auftrags den Mindestlohn nicht oder nicht rechtzeitig zahlt oder einen Nachunternehmer einsetzt oder zulässt, dass ein Nachunternehmer tätig wird, der den Mindestlohn nicht oder nicht rechtzeitig zahlt. Ausschluss von der Vergabe öffentlicher Aufträge ( 19 MiLoG) Ausschluss von öffentlichen Aufträgen Unternehmen, die wegen einer Ordnungswidrigkeit nach dem MiLoG mit einer Geldbuße von wenigstens 2.500 Euro belegt worden sind, sollen von der Teilnahme an einem Wettbewerb um einen Liefer-, Bau- oder Dienstleistungsauftrag eines öffentlichen Auftraggebers für eine angemessene Zeit bis zur nachgewiesenen Wiederherstellung ihrer Zuverlässigkeit ausgeschlossen werden. 40
5.7 Erste Antworten Mögliche Risikominimierung (unverbindlicher Formulierungsvorschlag): der... GmbH, (Adresse) - Auftragnehmer (kurz: AN) - gegenüber der GmbH, (Adresse) - Auftraggeber (kurz: AG) - Freistellungs- und Verpflichtungserklärung Mit Wirkung zum 1. Januar 2015 trat das Mindestlohngesetz (MiLoG) in Kraft. Es regelt einen flächendeckenden, branchenunabhängigen Mindestlohn. Es sieht vor, dass jeder Arbeitnehmer in Deutschland einen Anspruch auf Mindestlohn in Höhe von 8,50 je Arbeitsstunde hat. Die Einhaltung dieses Gesetzes obliegt nicht nur den Arbeitgebern, sondern auch deren Auftraggebern. Zusätzlich gibt es für die Baubranche weitere Besonderheiten und Dokumentationspflichten. 41
5.7 Erste Antworten Der Auftragnehmer bestätigt gegenüber dem Auftraggeber hiermit ausdrücklich die ausnahmslose Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben des Mindestlohngesetzes, insbesondere die Einhaltung der nachfolgenden Bestimmungen: 1. Der Auftragnehmer verpflichtet sich, bei Ausführung von Aufträgen des Auftraggebers alle ihm aufgrund des Mindestlohngesetzes obliegenden Pflichten in seinem Betrieb einzuhalten. Hiervon sind insbesondere - aber nicht abschließend - umfasst: Entsprechend 20 MiLoG ein Arbeitsentgelt an seine im Inland beschäftigten Arbeitnehmerlinnen mindestens in Höhe des Mindestlohns nach 1 Abs. 2 MiLoG spätestens zu dem in 2 Abs. 1 MiLoG bestimmten Fälligkeitszeitpunkt zu zahlen. Entsprechend 17 MiLoG Beginn, Ende und Dauer der täglichen Arbeitszeit seine Arbeitnehmer/innen rechtzeitig aufzuzeichnen und diese Aufzeichnungen mindestens zwei Jahre beginnend an dem für die Aufzeichnung maßgeblichen Zeitpunkt aufzubewahren. Entsprechend 16 MiLoG als Arbeitgeber mit Sitz im Ausland vor Beginn jeder Werkoder Dienstleistung eine schriftliche Anmeldung in deutscher Sprache bei der zuständigen Behörde der Zollverwaltung vorzulegen. 42
5.7 Erste Antworten 2. Der Auftragnehmer verpflichtet sich zudem, Nur solche weiteren Nachunternehmer oder Verleihbetriebe einzusetzen und/oder nur den Einsatz solcher Nachunternehmer zuzulassen, die entsprechend 20 MiLoG das dort genannte Arbeitsentgelt rechtzeitig an ihre Arbeitnehmerlinnen zahlen. Nur solche weiteren Nachunternehmer oder Verleihbetriebe einzusetzen und/oder nur den Einsatz solcher Nachunternehmer zuzulassen, welche sich ihrerseits gegenüber dem Subunternehmer schriftlich zur Einhaltung der in dieser Vereinbarung enthaltenen Vorgaben (oder: inhaltsgleicher Vorgaben) verpflichtet haben, Auf Verlangen des Auftraggebers geeignete Nachweise (z. B. Lohnabrechnungen, Arbeitszeitnachweise, Kopie der Zollanmeldung, Auszug aus dern Gewerbezentralregister) darüber zu erbringen, dass er die in dieser Vereinbarung genannten Pflichten sowie die ihm aufgrund Mindestlohngesetzes obliegenden Pflichten erfüllt. 3. Der Auftragnehmer erklärt ausdrücklich, dass er nicht von öffentlichen Aufträgen ausgeschlossen worden ist und die Voraussetzungen für einen Ausschluss auch nicht vorliegen. Er erklärt ferner, dass sein Gewerbezentralregister einwandfrei ist, jedenfalls keine Geldbußen von wenigstens 2.500,00 aufweist und den Auftraggeber über jede Eintragung im Gewerbezentralregister unverzüglich innerhalb von 7 Tagen nach 43 Eintragung - informiert.
5.7 Erste Antworten 4. Der Auftragnehmer verpflichtet sich des Weiteren unwiderruflich dazu, den Auftraggeber auf erstes schriftliches Anfordern von sämtlichen Ansprüchen und Forderungen Dritter, einschließlich - aber nicht abschließend - von Forderungen der eigenen Arbeitnehmer des Subunternehmers, Forderungen der Arbeitnehmer weiterer Nachunternehmer und beauftragten Verleihbetrieben, behördlichen Forderungen einschließlich etwaig rechtskräftig festgesetzter Bußgelder sowie von behördlich erteilten Auflagen sowie auch wegen der im Zusammenhang hiermit anfallenden Rechtsverfolgungs- und Rechtsverteidigungskosten rechtsverbindlich freizustellen sofern die geltend gemachten Ansprüche und Forderungen auf einer behaupteten Verletzung der dem Auftragnehmer oder eines von diesem eingesetzten Nachunternehmers aufgrund des Mindestlohngesetzes obliegenden Pflichten beruhen. 44
5.7 Erste Antworten 5. Der Auftragnehmer verpflichtet sich, den Auftraggeber unverzüglich darüber in Kenntnis zu setzen, wenn dem Auftragnehmer gegenüber zivilrechtliche Ansprüche eigener Arbeitnehmer oder von Arbeitnehmern weiterer Nachunternehmer geltend gemacht werden, sofern diese Ansprüche im Zusammenhang mit dem Mindestlohngesetz stehen, oder wenn gegen den Auftragnehmer ein Ordnungswidrigkeitsverfahren eingeleitet worden ist und das Ordnungswidrigkeitsverfahren im Zusammenhang mit dem Mindestlohngesetz steht. 6. Zusätzlich zu der Pflicht des Auftragnehmers zur Haftungsfreistellung verpflichtet sich der Auftragnehmer für jeden Fall der Verletzung der dem Auftragnehmer aufgrund des Mindestlohngesetzes obliegenden Pflichten sowie für jeden Fall der Verletzung der in dieser Vereinbarung übernommenen Pflichten dem Auftraggeber pro Verletzungsfall eine Vertragsstrafe in einer vom Auftraggeber nach billigem Ermessen zu bestimmenden und vom zuständigen Amts- oder Landgericht überprüfbaren Höhe zu zahlen. [besser: konkret beziffern, sofern möglich!!!] 45
5.7 Erste Antworten 7. Für den Fall des Verstoßes gegen die Pflichten aus dem Mindestlohngesetz durch den Auftragnehmer sowie auch für den Fall des Verstoßes des Auftragnehmers gegen die von ihm in dieser Vereinbarung übernommenen Pflichten ist der Auftraggeber außerdem berechtigt, den Vertrag außerordentlich und fristlos aus wichtigem Grund zu kündigen. Ort, Datum Firmenstempel, Unterschrift, Vor- und Nachname des für den Auftragnehmer unterzeichneten Geschäftsführers 46
III. Fazit Mindestlohngesetz (MiLoG) Das MiLoG bringt weitere Bürokratie. Vieles kennt man im Baubereich bereits. Im Einzelfall sollten die Verträge überprüft und angepasst werden. Formulierungsvorschläge erheben keinen Anspruch auf Richtigkeit und Vollständigkeit und ersetzen keine rechtliche Beratung, sondern dienen nur der ersten Orientierung. Weiterhin Rechtsunsicherheit! Die Entwicklung des MiLoG auch in der Rechtsprechung bleibt abzuwarten, um weitere Erkenntnisse und Rechtssicherheit gewinnen zu können. Erste Urteile sind bereits ergangen. 47
Ich danke für Ihre Aufmerksamkeit und wünsche Ihnen alles Gute! Rechtsanwalt Stephan Becker Fachanwalt für Arbeitsrecht Fachanwalt für Verkehrsrecht stephan.becker@wrd.de WRD Berlin Leipziger Platz 15 10117 Berlin Tel.: 030 278707 E-Mail: berlin@wrd.de WRD Hamburg Alte Rabenstraße 32 20148 Hamburg Tel.: 040 1804010 E-Mail: hamburg@wrd.de WRD Schwerin Dr.-Hans-Wolf-Straße 15 19055 Schwerin Tel.: 0385 590030 E-Mail: schwerin@wrd.de WRD Dresden Königstraße 4 01097 Dresden Tel.: 0351 2111760 E-Mail: dresden@wrd.de WRD Frankfurt a. M. Friedrich-Ebert-Anlage 56 60325 Frankfurt Tel.: 069 75699260 E-Mail: frankfurt@wrd.de 48