Bettina Graue Der deutsche und europäische öffentliche Dienst zwischen rechtlicher und faktischer Gleichberechtigung der Geschlechter Ein rechtssystematischer Vergleich zur Frauenförderung in beiden öffentlichen Diensten unter besonderer Berücksichtigung des Gemeinschaftsgrundrechts der Gleichberechtigung von Männern und Frauen PETER LANG Europäischer Verlag der Wissenschaften
Inhaltsverzeichnis Literaturverzeichnis 19 Abkürzungsverzeichnis 37 Einleitung 45 Gang der Untersuchung 49 1. Kapitel Voraussetzungen der Verwirklichung faktischer Gleichberechtigung in beiden öffentlichen Diensten 53 1. Zwei unterschiedliche Dienstrechtsordnungen als Ausgangsbasis der Untersuchung 53 2. Statistische Ungleichgewichte der Männer- und Frauenanteile im öffentlichen Dienst Deutschlands und der Europäischen Gemeinschaft _ 56 2.1. Der deutsche öffentliche Dienst 57 2.2. Der Europäische öffentliche Dienst 59 a) Überblick über die Verteilung von Männern und Frauen in den verschiedenen Laufbahngruppen der Gemeinschaftsorgane von 1990 bis 1999 59 b) Die Veränderungen der Männer- und Frauenanteile bis 1999 in der Europäischen Kommission 63 aa) Personalstand in der Kommission am 31.12.1987 63 bb) Bilanz der Kommission zur Verteilung der Männer und Frauen im Zweiten und Dritten Aktionsprogramm für die Chancengleichheit des weiblichen Personals 64 cc) Personalstand in der Kommission am 31.12.1999 66 c) Zwischenergebnis 68 2.3. Zwischenergebnis 69 3. Diskriminierung und faktische Gleichberechtigung 70 3.1. Der Diskriminierungsbegriff 71 3.2. Diskriminierungsformen 73 3.3. Das Verhältnis von struktureller Diskriminierung und faktischer Gleichberechtigung 78
3.4. Zwischenergebnis 79 4. Zwischenergebnis 80 2. Kapitel Vergleichbarkeit des deutschen und des europäischen öffentlichen Dienstes 83 1. Aufbau und Grundprinzipien 83 1.1. Der deutsche öffentliche Dienst 83 a) Aufbau 83 b) Grundprinzipien 85 aa) Das Leistungsprinzip 87 bb) Sonstige Prinzipien 92 c) Grundrechtsbindung 93 d) Rechtsschutz 95 aa) Die beamtenrechtliche Konkurrentenklage 96 bb) Die arbeitsrechtliche Konkurrentenklage 101 cc) Die Beweislastproblematik der im Auswahlverfahren übergangenen Bewerberin 106 e) Zwischenergebnis 114 1.2. Der europäische öffentliche Dienst 115 a) Aufbau 115 b) Grundprinzipien 120 aa) Das Wettbewerbsprinzip 121 bb) Sonstige Prinzipien 129 c) Grundrechtsbindung 133 d) Rechtsschutz 139 aa) Die Konkurrentenklage im EÖD 142 bb) Die Beweislastproblematik der im Auswahlverfahren übergangenen Bewerberin 147 e) Zwischenergebnis 151 2. Gemeinsamkeiten und Unterschiede des deutschen und europäischen öffentlichen Dienstes sowie Zwischenergebnis 153 3. Kapitel Die rechtlichen Rahmenbedingungen der Frauenförderung 157 1. Europarechtliche Rechtsgrundlagen 157 1.1. Der (ungeschriebene) allgemeine Rechtsgrundsatz der Gleichbehandlung 157 a) Entwicklung und Grundrechtsqualität 157 10
b) Entwicklung der Grundrechte durch den EuGH und Geltungsgrund 159 c) Stellung der allgemeinen Rechtsgrundsätze als Gemeinschaftsrechtsnorm 161 d) Die Effektivierung des allgemeinen Rechtsgrundsatzes der Gleichbehandlung von Mann und Frau als Gemeinschaftsgrundrecht 165 aa) Art. 14 EMRK 166 bb) Die Europäische Sozialcharta und die Gemeinschaftscharta der sozialen Grundrechte der Arbeitnehmer 169 aaa) Die ESC im einzelnen 170 bbb) Die Gemeinschaftscharta der sozialen Grundrechte der Arbeitnehmer im einzelnen 174 cc) Die gemeinsamen Verfassungsüberlieferungen der Mitgliedstaaten 178 dd) Doppelcharakter des Primärrechts: Grundrechtseffektivierung und Ermächtigungsfunktion 183 aaa) Art. 13, 137 Abs. 1 Spiegelstrich 5 und Art. 141 Abs. 3 EGV 185 bbb) Art. 2, 3 Abs. 2 sowie Art. 141 Abs. 1, 2 und 4 EGV 189 (1) Art. 2 und 3 Abs. 2 EGV 189 (2) Art. 141 Abs. 1 und 2 EGV 193 (3) Art. 141 Abs. 4 EGV 201 ee) Doppelcharakter des verbindlichen Sekundärrechts: Grundrechtseffektivierung und Umsetzungsverpflichtung 212 aaa) Die Richtlinie 75/117/EWG 213 bbb) Die Richtlinie 76/207/EWG 215 ccc) Zusammenfassung und Grundrechtseffektivierung 219 ff) Doppelcharakter des unverbindlichen Sekundärrechts: Grundrechtseffektivierung und Empfehlung 222 aaa) Die Empfehlung 84/635/EWG 223 bbb) Das 5. Aktionsprogramm 2001-2005 227 e) Zwischenergebnis 230 aa) Zusammenfassung der effektivierenden Rechtserkenntnisquellen 230 bb) Inhalt des Gemeinschaftsgrundrechts 236 cc) Rang des Gemeinschaftsgrundrechts vor dem Hintergrund einer Europäischen Verfassung 239 11
1.2. Bindung der Mitgliedstaaten an das Gemeinschaftsrecht 241 a) Vorrang des Gemeinschaftsrechts 241 b) Der Vorrang des Gemeinschaftsrechts und die Rechtsprechung des BVerfG 243 c) Bewertung 248 d) Zwischenergebnis 254 1.3. Bindung des EÖD an das Gemeinschaftsgrundrecht der Gleichbehandlung von Männern und Frauen und mittelbare Geltung des Primär- und Sekundärrechts 254 a) Art. la und Art. 27 Abs. 2 BSt: Eigenständige Rechtsgrundlage für Frauenförderung im EÖD und Beleg der Geltung des Grundsatzes der Gleichbehandlung der Geschlechter 256 aa) Art. laabs. 1 BSt 256 bb) Art. la Abs. 2 BSt 260 cc) Art. la Abs. 3 BSt 265 dd) Art. 27 Abs. 2 BSt 271 b) Die Dienstrechtsprechung des EuGH und des EuG zur Bindung des EÖD an den Gleichbehandlungsgrundsatz der Geschlechter 273 aa) Der Gleichbehandlungsgrundsatz und das diskriminierende Kriterium Familienvorstand" bei der Auslandszulage 274 bb) Der Gleichbehandlungsgrundsatz und das diskriminierende Kriterium Staatsangehörigkeit" bei der Auslandszulage 277 cc) Der Gleichbehandlungsgrundsatz und das diskriminierende Kriterium mangelnde körperliche Eignung" 281 dd) Der Gleichbehandlungsgrundsatz und das Witwergeld _ 285 ee) Der Gleichbehandlungsgrundsatz und die Beförderung 287 ff) Zwischenergebnis 294 c) Zwischenergebnis 296 2. Die deutschen Rechtsgrundlagen 298 2.1. Verfassungsrechtliche Rechtsgrundlagen 299 a) Art. 3 Abs. 2 GG 299 aa) Art. 3 Abs. 2 GG in der alten Fassung 301 aaa) Art. 3 Abs. 2 a.f. in der Literatur unter Berücksichtigung von Art. 3 Abs. 3 GG ' 302 bbb) Die Rechtsprechung des BVerfG zu Art. 3 Abs. 2 GG a.f. unter Berücksichtigung von Art. 3 Abs. 3 GG 314 12
bb) Art. 3 Abs. 2 GG in der neuen Fassung 328 aaa) Die Meinungen zu Art. 3 Abs. 2 GG n.f. in der Sachverständigenanhörung der GVK 329 bbb) Die Literatur zu Art. 3 Abs. 2 GG n.f. unter Berücksichtigung von Art. 3 Abs. 3 GG 334 (1) Die restriktiven Meinungen 335 (2) Die gemäßigten Meinungen zu Art. 3 Abs. 2 GG n.f. unter Berücksichtigung von Art. 3 Abs. 3 GG 346 (3) Die progressiven Meinungen zu Art. 3 Abs. 2 GG n.f. unter Berücksichtigung von Art. 3 Abs. 3 GG 356 (4) Zusammenfassung 367 ccc) Die Rechtsprechung des BVerfG zu Art. 3 Abs. 2 GG n.f. unter Berücksichtigung von Art. 3 Abs. 3 GG 369 (l)der Beschluß zur kommunalen Gleichstellungsbeauftragten 369 (2) Der Beschluß zur Feuerwehrabgabe 374 cc) Eigene Stellungnahme 379 aaa) Würdigung des Art. 3 Abs. 2 GG n.f. unter Berücksichtigung von Art. 3 Abs. 3 GG vor dem Hintergrund der Literaturmeinungen und der Rechtsprechung des BVerfG 380 bbb) Inhaltsbestimmung des Art. 3 Abs. 2 GG n.f. unter Berücksichtigung des gender mainstreaming" 391 (1) Das Verhältnis von Förderklausel und Nachteilsbeseitigungsklausel innerhalb der Staatszielbestimmung 392 (2) Mindestanforderungen zulässiger Frauenförderung 395 (3) Vorrangregelungen und Zielvorgaben 399 (4) Art. 3 Abs. 2 GG n.f. und das gender mainstreaming" 408 ccc) Zwischenergebnis 417 2.2. Gesetzliche Grundlagen 420 a) 7 BRRG, 8 Abs. 1 und 3 BBG 420 aa) 7 BRRG 421 bb) 8 Abs. 1 und 3 BBG 424 aaa) Allgemeiner Inhalt des 8 Abs. 1 S. 1 BBG 425 13
bbb) 8 Abs. 3 BBG unter Berücksichtigung von 6 2. BGleiG 429 b) 611a und 611b BGB 432 aa) 611a BGB 433 aaa) Das Benachteiligungsverbot 433 bbb) 61 la Abs. 1 BGB und Maßnahmen der Frauenförderung im öffentlichen Dienst 440 ccc) Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen 61 la Abs. 1 BGB 443 bb) 611b BGB 452 c) Zwischenergebnis 457 3. Zwischenergebnis ; 459 3.1. Zusammenfassung der europäischen Rechtsgrundlagen 459 3.2. Zusammenfassung der deutschen Rechtsgrundlagen 464 3.3. Konsequenz aus der Gegenüberstellung von europäischen und deutschen Rechtsgrundlagen 468 4. Kapitel Die rechtssystematische Entwicklung der Frauenförder- und Gleichstellungsgesetzgebung im deutschen und europäischen öffentlichen Dienst 473 1. Überblick 473 1.1. Der deutsche öffentliche Dienst 473 1.2. Der europäische öffentliche Dienst 474 a) Rechtsqualität der Aktionsprogramme des EÖD 475 b) Zwischenergebnis 479 2. Die Struktur der deutschen Frauenförder-und Gleichstellungsgesetze _ 481 2.1. Bundesebene 481 2.2. Länderebene 483 a) Baden-Württemberg 483 b) Bayern 484 c) Berlin 486 d) Brandenburg 487 e) Bremen 489 f) Hamburg 490 g) Hessen 491 h) Mecklenburg-Vorpommern 494 i) Niedersachsen 495 j) Nordrhein-Westfalen 497 k) Rheinland-Pfalz 498 1) Saarland 500 14
m) Sachsen 504 n) Sachsen-Anhalt 506 o) Schleswig-Holstein 508 p) Thüringen 510 2.3. Zwischenergebnis 513 3. Die Struktur der Verordnung Nr. 781/98 (Gleichbehandlungsverordnung) und des Dritten Aktionsprogrammes für die Chancengleichheit von Mann und Frau in der Europäischen Kommission 515 3.1. Das rechtliche Verhältnis zwischen Gleichbehandlungsverordnung und 3. Aktionsprogramm unter Bezugnahme auf den EGV und die Gleichbehandlungsrichtlinie 515 3.2. Der Entwicklungsprozess der Gleichbehandlungsverordnung Nr. 781/98 519 a) Die Kommissionsvorschläge und die Änderungen durch das Europäische Parlament 519 aa) Diel. Phase (1993) 519 bb) Die 2. Phase (1996-1997) 522 cc) Die 3. Phase (1998) 526 b) Bewertung 527 aa) Bewertung vor dem Hintergrund der Art. 250,252 EGV 527 bb) Bewertung vor dem Hintergrund der Kaianke- und der Marschall-Entscheidung des EuGH 530 cc) Bewertung unter vergleichenden Strukturgesichtspunkten 537 c) Zwischenergebnis 540 3.3. Die Entwicklung der Aktionsprogramme im EÖD 543 a) Vorgeschichte 543 aa) Die Entschließungen des Europäischen Parlaments 543 bb) Die Kommission und die Mittelfristigen Aktionsprogramme der Gemeinschaft 547 cc) Rechtliche Einordnung und Bewertung der Entschließungen des Parlaments und der Aktionsprogramme der Gemeinschaft 551 b) Die Aktionsprogramme für die Chancengleichheit von Mann und Frau in der Kommission und beim Europäischen Parlament 554 aa) Die Kommissionsebene 554 bb) Bewertung 558 cc) Die Parlamentsebene im Vergleich 562 c) Zwischenergebnis 568 15
4. Zwischenergebnis 570 5. Kapitel Vergleich spezifischer Frauenfördermaßnahmen der Gleichstellungsgesetze des Bundes und der Länder mit denen des 3. Aktionsprogramms der Kommission und des 2. Aktionsprogramms des Europäischen Parlaments 575 1. Zielsetzung und nicht berücksichtigte Frauenfördermaßnahmen 575 2. Detailvergleich der spezifischen Frauenfördermaßnahmen 577 2.1. Vorrangregelungen/Zielvorgaben 577 a) Rechtsqualität und Effektivität 577 b) Auswertung im einzelnen 585 2.2. Auswahlverfahren/Auswahlkriterien 594 a) Grundsätze 594 b) Auswertung im einzelnen 598 2.3. Zwischenergebnis 607 6. Kapitel Die Rechtsprechung des EuGH und der deutschen Verwaltungs- und Arbeitsgerichtsbarkeit zur Frauenförderung 611 1. Der Rechtsprechungszeitraum vor dem Marschall-Urteil des EuGH 612 1.1. Ausgewählte Entscheidungen der deutschen Verwaltungs- und Arbeitsgerichtsbarkeit 612 a) Die Verwaltungsgerichte 612 b) Die Arbeitsgerichte 616 1.2. Entscheidungen des EuGH zur bevorzugten Beförderung von Frauen im europäischen öffentlichen Dienst 622 a) Die Entscheidung Bonino/Kommission 622 b) Die Entscheidung Delauche/Kommission 630 c) Die Entscheidung Frederiksen/Parlament 635 1.3. Entscheidung des EuGH in der Rechtssache Kalanke/Freie Hansestadt Bremen 639 1.4. Zwischenergebnis 646 2. Entscheidung des EuGH in der Rechtssache Marschall/Land Nordrhein-Westfalen 647 3. Der Rechtsprechungszeitraum im unmittelbaren Vorfeld und nach dem Marschall-Urteil des EuGH 658 3.1. Ausgewählte Entscheidungen der deutschen Verwaltungs- und Arbeitsgerichtsbarkeit 659 a) Die Verwaltungsgerichte 659 16
aa) Die Beschlüsse des VG und OVG des Saarlandes unter Berücksichtigung des Vorlagebeschlusses des Hess.StGH an den EuGH in der Rechtssache Badeck u.a./hess. Ministerpräsident 659 bb) Der Beschluß des VG Schleswig unter Berücksichtigung des Vorlagebeschlusses des Hess.StGH an den EuGH cc) Der Beschluß des VG Berlin dd) Folgebeschlüsse deutscher Verwaltungsgerichte b) Die Arbeitsgerichte c) Zwischenergebnis 3.2. Entscheidung des EuGH in der Rechtssache Badeck u.a./he Ministerpräsident 3.3. Entscheidung des EuGH in der Rechtssache Abrahamsson, Anderson/Fogelqvist 698 4. Zwischenergebnis 704 Gesamtergebnis und Perspektiven der Herstellung faktischer Gleichberechtigung 709 Anhang 715 17