Die Abmahnung Begriff und Funktion der Abmahnung 1 Die gesetzlich nicht geregelte Abmahnung ist die Aufforderung an den Vertragspartner des Arbeitsverhältnisses, ein für vertragswidrig erachtetes Verhalten einzustellen. Sie steht zwar sowohl dem Arbeitgeber als auch dem Arbeitnehmer zu, wird jedoch in der betrieblichen Praxis fast ausschließlich vom Arbeitgeber als Voraussetzung für eine spätere Änderungsoder Beendigungskündigung und somit als ein kündigungsrechtliches Instrument eingesetzt. Für die rechtliche Einordnung ist ohne Bedeutung, ob die Abmahnung als Mahnung, Missbilligung, Erinnerung, Rüge, Tadel, Verwarnung, Verweis oder in vergleichbarer Weise bezeichnet wird. Sie muss nur die inhaltlichen Voraussetzungen erfüllen. Zur Vermeidung von Missdeutungen sollte jedoch der Begriff Abmahnung verwendet werden. Zu den unverzichtbaren Voraussetzungen einer ordnungsgemäßen Abmahnung gehört neben der Rüge eines genau zu bezeichnenden Fehlverhaltens (sog. Rügefunktion) der Hinweis auf die Bestands- oder Inhaltsgefährdung des Arbeitsverhältnisses für den Wiederholungsfall (sog. kündigungsrechtliche Warnfunktion). Durch die Abmahnung soll dem Arbeitnehmer gegenüber zum Ausdruck gebracht werden, dass der Arbeitgeber die vom Arbeitnehmer erbrachten Arbeitsleistungen oder ein bestimmtes Verhalten des Arbeitnehmers als nicht vertragsgemäß ansieht und künftig nicht mehr hinzunehmen gewillt ist 2. Sinn und Zweck der Abmahnung ist es, dass der Arbeitnehmer nicht von einer verhaltensbedingten Kündigung seines Arbeitsverhältnisses überrascht werden soll. Eine Vorstufe der Abmahnung ist die Belehrung über die Pflichten aus dem Arbeitsvertrag - Ermahnung. Sie soll dem Arbeitnehmer verdeutlichen, dass sein pflichtwidriges Verhalten erkannt worden ist und nicht geduldet wird. Die Ermahnung enthält jedoch im Gegensatz zur Abmahnung keine Ankündigung arbeitsrechtlicher Konsequenzen für den Fall erneuter Pflichtverletzung. Ein Anspruch auf Entfernung der Ermahnung (vorausgesetzt, diese entspricht den personalaktenrechtlichen Grundsätzen von Wahrheit und Objektivität) aus der Personalakte besteht grundsätzlich nicht 3. Erforderlichkeit und Gegenstand der Abmahnung Eine Abmahnung ist nicht vor jeder Kündigung erforderlich. So ist sie z.b. vor einer ordentlichen Kündigung entbehrlich, wenn es sich um einen Kleinbetrieb (bis 5 Arbeitnehmer) handelt oder, wenn das Arbeitsverhältnis noch nicht länger als 6 Monate bestanden hat (in der Regel während der Probezeit), also das Kündigungsschutzgesetz nicht anwendbar ist. Allerdings ist zu beachten, dass vor einer fristlosen Kündigung eine Abmahnung ohne Rücksicht auf die Beschäftigungsdauer und Betriebsgröße erforderlich sein kann. Ferner ist nicht jedes vom Arbeitgeber missbilligte Arbeitnehmerverhalten abmahnfähig. Sowohl Begriff als auch Sinn und Zweck der Abmahnung machen deutlich, dass eine Abmahnung grundsätzlich nur vor dem Ausspruch einer verhaltensbedingten Kündigung im Sinne des 1 Abs.2 KSchG in Betracht kommen kann. Bei personen- und betriebsbedingten Kündigungsgründen ist eine Abmahnung grundsätzlich entbehrlich bzw. nicht möglich. Dies ergibt sich aus dem Umstand, dass der Arbeitnehmer diese Kündigungsgründe in aller Regel nicht beeinflussen kann und somit eine Abmahnung ihre Wirkung verfehlen würde. Im einzelnen gilt folgendes: - Störungen im Leistungsbereich 1 Weiterführende Literatur: Beckerle/Schuster, Die Abmahnung. Vorstufe d. Kündigung in d. betriebl. Praxis, Freiburg 1988; Roßbruch, Handbuch des Pflegerechts, Loseblattwerk in 6 Bänden, Neuwied 1996 ff., Band 3. 2 Vgl. insbesondere BAG,AP Nr. 3 zu 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung, zu 2a der Gründe = DB 1980, 1351. 3 ArbG Freiburg, DB 1987, 748.
Nach ständiger Rechtsprechung des BAG ist bei Pflichtverletzungen im Leistungsbereich regelmäßig vor Ausspruch einer Änderungs- oder Beendigungskündigung eine vergebliche Abmahnung erforderlich 4. Die verhaltensbedingte Kündigung ist jedoch regelmäßig nur dann gerechtfertigt, wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer nach erfolgter Abmahnung hinreichend Gelegenheit und Zeit gegeben hat, sein Verhalten zu korrigieren 5. Für die Wirksamkeit der verhaltensbedingten Kündigung ist weiterhin erforderlich, dass sich der unmittelbare Kündigungsgrund und der Gegenstand der vorhergehenden, vergeblichen Abmahnung auf einen vergleichbaren Sachverhalt beziehen. So kann sich z.b. der Arbeitgeber bei Ausspruch einer verhaltensbedingten Kündigung wegen mehrmaligen Zuspätkommens oder unentschuldigten Fehlens nicht auf eine Abmahnung berufen, die die Nichtbeachtung von Arbeitsschutzvorschriften zum Gegenstand hatte. Eine solche Kündigung ist unwirksam, weil es an einer dem Kündigungsgrund vergleichbaren abgemahnten Pflichtverletzung fehlt. Zu den Pflichtverletzungen im Leistungsbereich zählen nicht nur Störungen der Hauptpflichten, sondern auch Verletzungen von Nebenpflichten, die im Zusammenhang mit der Arbeitsleistung stehen. Pflichtverletzungen im Leistungsbereich liegen z.b. vor bei geringer oder schlechter Arbeitsleistung, häufiger Unpünktlichkeit, unentschuldigtem Fehlen, Nichtbefolgung gerechtfertigter Arbeitsanweisungen, Ablehnung notwendiger Mehrarbeit, verspäteter Krankmeldung 6, Nichtbeachtung von Arbeitsschutzvorschriften, eigenmächtigem Urlaubsantritt bzw. eigenmächtiger Urlaubsverlängerung oder sonstigem Fehlverhalten. - Störungen im Vertrauensbereich Zu den Pflichtverletzungen im Vertrauensbereich gehören insbesondere strafbare Handlungen des Arbeitnehmers zum Nachteil des Arbeitgebers (z.b. Abänderung einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung, Diebstahl von Medikamenten und Verbandsmaterial). Grundsätzlich bedarf es bei einer Störung im Vertrauensbereich vor Ausspruch einer verhaltensbedingten Kündigung keiner Abmahnung, da sie weder geeignet noch in der Lage ist, die Störung oder Erschütterung des Vertrauensverhältnisses zu beseitigen 7. Auch unsachliche Angriffe und Beleidigungen des Arbeitnehmers gegen den Arbeitgeber sind als erhebliche Störungen des Vertrauensbereiches anzusehen, so dass auch in diesen Fällen eine Abmahnung vor Kündigungsausspruch entbehrlich ist. Ausnahmsweise kann jedoch dann eine Abmahnung erforderlich sein, wenn der Arbeitnehmer mit vertretbaren Gründen annehmen konnte, sein Verhalten sei nicht vertragswidrig oder werde vom Arbeitgeber zumindest nicht als ein erhebliches, den Bestand des Arbeitsverhältnisses gefährdendes Fehlverhalten angesehen 8. - Personenbedingte Störungen Bei Pflichtverletzungen, die auf persönlichen Eigenschaften und Fähigkeiten des Arbeitnehmers beruhen, z.b. Alkohol- und Drogensucht, Krankheit, bedarf es grundsätzlich keiner Abmahnung, da diese nicht an das subjektive Wollen gebunden sind und der Arbeitnehmer somit durch eine Abmahnung nicht beeinflusst werden kann 9. 4 Vgl. BAG, AP Nr. 12 zu 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung = DB 1984, 2703. 5 BAG, DB 1976, 2356 f. (2357). 6 BAG, NZA 1987, 93. 7 LAG Niedersachsen, BB 1978, 1811. 8 Vgl. BAG, AP Nr.15 zu Art. 140 GG, zu IV 1 der Gründe. 9 So auch LAG Düsseldorf, NZA 1986, 431.
Eine Abmahnung kann ausnahmsweise erforderlich sein, wenn z.b. bei mangelnden Führungseigenschaften einer Stations- bzw. Pflegedienstleitung die Möglichkeit besteht, dass diese nach ihren Fähigkeiten den betrieblichen Anforderungen genügen kann 10. - Störungen im Betriebsbereich Zu den Pflichtverletzungen im Betriebsbereich gehören Verstöße gegen die Betriebsordnung, Störungen des Betriebsablaufes oder Störungen des Betriebsfriedens. Bei schweren Verletzungen von Nebenpflichten, die zu Störungen im Betriebsbereich führen ist die Erteilung einer Abmahnung vor Ausspruch einer verhaltensbedingten Kündigung grundsätzlich nicht erforderlich, da der Arbeitnehmer von vornherein nicht mit einer Billigung seines Verhaltens durch den Arbeitgeber rechnen kann. Dies gilt insbesondere bei Beleidigungen (z.b. Götz-Zitat 11 ) und tätlichen Auseinandersetzungen unter Arbeitskollegen 12. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz besteht lediglich dann, wenn die Vertragsverletzung des Arbeitnehmers nicht allzu schwerwiegend ist und der Arbeitgeber damit rechnen kann, dass die Abmahnung zu einem zukünftigen vertragsgemäßen Verhalten führen wird. Entbehrlichkeit der Abmahnung aus anderen Gründen Eine Abmahnung ist selbst bei Störungen im Leistungsbereich entbehrlich, wenn sie nicht erfolgversprechend ist (z.b. im Hinblick auf die geringe Einsichts- oder Handlungsfähigkeit des Arbeitnehmers 13 ), ein Fehlverhalten des Arbeitnehmers vorliegt, das trotz Abmahnung nicht abgestellt werden kann (z.b. Leistungsmängel, die durch gesundheitliche Beeinträchtigungen des Arbeitnehmers hervorgerufen werden 14 ), der Arbeitnehmer auch ohne Abmahnung davon ausgehen muss, dass der Arbeitgeber sein Fehlverhalten in keinem Fall billigen werde (z.b. verspätete Beibringung einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung trotz eines vorhandenen Betriebsaushangs zum Verhalten bei Krankheit 15 ) und - das Fehlverhalten bereits zu nicht behebbaren schwerwiegenden Folgen geführt hat 16 ). Wirkungslosigkeit der Abmahnung Zu beachten ist, dass auch eine ursprünglich berechtigte Abmahnung durch Zeitablauf oder aufgrund neuer Umstände, z.b. einer späteren unklaren Reaktion des Arbeitgebers auf ähnliche Pflichtverletzungen anderer Arbeitnehmer, gegenstandslos werden kann. Insbesondere kann es nach einer längeren Zeit einwandfreier Führung des Arbeitnehmers dem Arbeitgeber verwehrt sein, sich auf eine frühere Abmahnung zu berufen. 10 Vgl. auch BAG, DB 1976, 2356. 11 LAG Frankfurt, ArbuR 1984, 378. 12 Vgl. BAG, BB 1985, 1599. 13 BAG, BB 1976, 1560. 14 BAG, BB 1976, 1560. 15 LAG Hamm, BB 1983, 1601. 16 LAG Hamm, DB 1976, 1726; BAG DB 1960, 819.
Mit dem BAG ist jedoch davon auszugehen, dass sich für den Zeitablauf nicht eine bestimmte Regelfrist aufstellen lässt 17. Wann es vor Ausspruch einer verhaltensbedingten Kündigung wieder einer erneuten Abmahnung bedarf, bestimmt sich vielmehr nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalles. Hierbei sind insbesondere die Art und Schwere der abgemahnten Pflichtverletzung des Arbeitnehmers und das Verhalten des Arbeitgebers im Anschluss an die Abmahnung zu berücksichtigen 18. Die jeweiligen Umstände des Einzelfalles bestimmen somit, wann es vor Ausspruch einer verhaltensbedingten Kündigung wieder einer erneuten Abmahnung bedarf 19. Recht auf Gegendarstellung Der Arbeitnehmer ist berechtigt, der Personalakte Erklärungen zu ihrem Inhalt beizufügen. Damit wird dem Arbeitnehmer die Möglichkeit eröffnet, seine Personalakte so zu ergänzen, dass die darin enthaltenen Vorgänge ein seines Erachtens objektiv richtiges Bild wiedergeben. Hat z.b. ein Arbeitnehmer eine individualrechtliche Abmahnung erhalten oder stößt er bei der Akteneinsicht auf Schriftstücke, mit deren Inhalt er nicht einverstanden ist, so sind seine diesbezüglichen schriftlichen Erklärungen auf sein Verlangen der Personalakte beizufügen. Im Bereich des öffentlichen Dienstes ergibt sich dies aus 13 Abs. 2 BAT. Der Arbeitgeber muss die nach Umfang und Inhalt angemessene Gegenerklärung auch dann in die Personalakte aufnehmen, wenn er mit deren Inhalt nicht einverstanden ist 20. Entfernung einer Abmahnung aus der Personalakte Ist eine Abmahnung zu Unrecht erteilt worden, so hat der Arbeitnehmer Anspruch auf Entfernung einer solchen Abmahnung aus seiner Personalakte 21. Dies gilt, wenn die Abmahnung unrichtige Tatsachenbehauptungen enthält, nicht aber, wenn nur die rechtliche Wertung (z.b. die Qualifizierung einer bestimmten Handlung als Verstoß gegen die Schweigepflicht) unrichtig ist 22. Zu Recht vertritt das BAG darüber hinaus die Auffassung, dass der Arbeitnehmer auch die Entfernung einer berechtigten Abmahnung aus seiner Personalakte verlangen könne. Dies soll jedoch nur dann möglich sein, wenn eine Interessenabwägung ergebe, dass einerseits eine weitere Aufbewahrung zu unzumutbaren beruflichen Nachteilen für den Arbeitnehmer führe, andererseits der in der Abmahnung festgehaltene Vorgang für das Arbeitsverhältnis rechtlich bedeutungslos geworden sei 23. Zwar fallen Ansprüche des Arbeitnehmers aus der Verletzung seines Persönlichkeitsrechts im allgemeinen nicht unter eine tarifliche Ausschlussfrist (=Ausschlussklausel), die ihren Wirkungsbereich auf Ansprüche aus dem Arbeitsvertrag oder dem Arbeitsverhältnis erstreckt 24. Hierzu zählt jedoch nicht der Anspruch des Arbeitnehmers auf Entfernung einer Abmahnung aus der Personalakte. Denn im Vordergrund einer missbilligenden Äußerung des Arbeitgebers, in Form einer Abmahnung, steht wegen ihrer Warnfunktion das Schicksal des Arbeitsvertrages und nicht das Ansehen des Arbeitnehmers gegenüber seinen Kollegen oder gar der Öffentlichkeit 25. Daher unterliegt der Entfernungsanspruch der tariflichen Ausschlussfrist des 70 Abs. 1 BAT und verfällt somit nach 6 Monaten, wenn er vom Arbeitnehmer nicht schriftlich geltend gemacht worden ist. 17 Siehe BAG, DB 1987, 1303; anderer Ansicht ist das LAG Hamm, LAGE 611 BGB Abmahnung Nr. 2 = DB 1986, 1628 = NZA 1987, 26, welches eine Zeit von zwei Jahren angenommen hat. 18 BAG, AP Nr. 17 zu 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung. 19 BAG, DB 1987, 1303. 20 Vgl. auch Hunold, BB 1986, 2055. 21 BAG, AP Nrn. 84, 93 zu 611 BGB Fürsorgepflicht. 22 Vgl. ArbG Mainz, EzA 611 BGB Abmahnung Nr. 6. 23 Vgl. BAG, EzA Nr.47 zu 611 BGB Fürsorgepflicht; BAG, EzA Nr.17 zu 611 BGB Abmahnung. 24 Vgl. zuletzt BAG, DB 1987, 2571. 25 Vgl. LAG Düsseldorf, DB 1988, 450.
Gleiches gilt für die Abgabe einer Gegendarstellung zu dem im Abmahnungsschreiben enthaltenen Sachverhalt. Abmahnungsberechtigter Personenkreis Für eine wirksame Abmahnung ist es nicht erforderlich, dass der Abmahnende kündigungsberechtigt ist. Abmahnungsberechtigt sind mithin alle Mitarbeiter, die befugt sind, verbindliche Anweisungen bezgl. des Ortes, der Zeit sowie der Art und Weise der geschuldeten Arbeitsleistung zu erteilen (z.b. Stations- bzw. Pflegedienstleitung, Lehrer/Lehrerin in der Altenund (Kinder-)Krankenpflege) 26. Verwirkung des Rechts der Abmahnung Vorliegend geht es um die Frage, innerhalb welchen Zeitraums nach Kenntnis von den die Abmahnung begründenden Tatsachen der Arbeitgeber die Abmahnung aussprechen muss. Nach Ansicht des BAG besteht keine Regelausschlussfrist für den Ausspruch einer Abmahnung (z.b. 2 oder 4 Wochen seit Kenntnis des zu rügenden Vorfalls) 27, da es an einer entsprechenden gesetzlichen Vorschrift fehle. Auch sei eine analoge Übernahme gesetzlicher Ausschlussfristen nicht zulässig. Danach steht es im Belieben des Arbeitgebers, wann er eine Abmahnung ausspricht. Unabhängig davon kann jedoch das Recht der Abmahnung verwirken 28. Um einem arbeitgeberseitigen Missbrauch des Rechts der Abmahnung vorzubeugen, ist unseres Erachtens in aller Regel eine Abmahnung spätestens 4 Wochen nach Kenntnis des abmahnungsfähigen Ereignisses auszusprechen. Geschieht dies nicht, ist das Abmahnrecht verwirkt 29. Formfreiheit, Zugang und Kenntnisnahme der Abmahnung Eine Formvorschrift für die Abmahnung besteht nicht; aus Beweisgründen erfolgt sie jedoch regelmäßig in Schriftform. Aus der Warnfunktion der Abmahnung folgert das BAG, dass zur Wirksamkeit der Abmahnung über ihren Zugang hinaus auch die Kenntnis des Empfängers von deren Inhalt erforderlich ist, es sei denn, der Arbeitnehmer könne sich auf die fehlende Kenntnis nach Treu und Glauben nicht berufen 30. Mitbestimmungsrechte des Personal-/Betriebsrates Soweit die Abmahnung sich lediglich als Geltendmachung von Gläubigerrechten des Arbeitgebers darstellt und keinen über den Warnzweck hinausgehenden Sanktionscharakter aufweist (z.b. durch ein Unwerturteil über die Person des Arbeitnehmers) 31, unterliegt die Erteilung der Abmahnung nicht der Mitbestimmung des Personalrats/Betriebsrats. 26 BAG, BB 1980, 1269; LAG Hamm, DB 1983, 1930 f. 27 BAG, AP Nr.96 zu 611 BGB Fürsorgepflicht m. Anm. Echterhölter; vgl. zur Frage auch unterschiedlich: Brill, NZA 1985, 109 ff.; Hunoldt, BB 1986, 2050 ff.; Falkenberg, NZA 1988, 489 ff.; Schaub, NJW 1990, 872 ff. 28 So auch Brill, NZA 1985, 109; Hunold, BB 1986, 2051; Schaub, NJW 1990, 874. 29 So auch Hunold, BB 1986, 2051. 30 BAG, AP Nr. 12 zu 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung. 31 Vgl. BAG, AP Nr. 3 zu 87 BetrVG 1972 Betriebsbuße.