Restrukturierung und Sanierung

Nr.1 2013 Immobilienbrief Restrukturierung und Sanierung Inhalt 02» Lessons learned «auch in der Immobilienbranche? 05 Rechtssicherheit durch Sanierungskonzepte Neufassung des IDW S 6 07 Steuerliche Auswirkungen von Sanierungsmaßnahmen 10 Der Rangrücktritt als Sanierungsmaßnahme 13 Insolvenzantragspflicht des GmbH-Geschäftsführers

Nr.1 2013 Immobilienbrief» Lessons learned «auch in der Immobilienbranche? or Ausbruch der noch andauernden Krise an den Kapitalmärkten orientierte sich die Fremdfinanzierung von Immobilien durch die Banken vor allem an den sich bei Abschluss des Kreditvertrages ergebenden Beleihungswerten. Kreditengagements wurden bei den Banken häufig erst bei Störungen im Kapitaldienst, also in einem sehr späten Krisenstadium, von der Betreuung durch die sog. Marktseite der Bank an die Intensivbetreuung bzw. Sanierungsabteilung in den jeweiligen Häusern abgegeben. Auch auf Eigentümerseite, insbesondere bei offenen und geschlossenen Immobilienfonds, erfolgte die Einleitung von Restrukturierungsmaßnahmen häufig erst in einem späten Krisenstadium. Die dann seitens des Managements der Eigentümerseite ergriffenen Maßnahmen beschränkten sich aufgrund des Zeitdruckes in der Regel auf Notmaßnahmen. Für eine umfassende und systematische Restrukturierung erschien das Zeitfenster den Beteiligten zu kurz. In dieser Situation wurden bei Immobilienportfolien nicht selten die ertragsstarken Immobilien unter Realisation der stillen Reserven verkauft und so kurzfristig der Kapitaldienst ermöglicht. In der Folge war es jedoch umso schwieriger, die Cashflows des verbleibenden Portfolios im Rahmen einer umfassenden Restrukturierung nachhaltig zu stabilisieren. Frühwarnsysteme zur Identifizierung von Risiken Die Krise an den Kapitalmärkten hat sowohl auf Bankenseite als auch auf Eigentümerseite gerade auch in der Immobilienbranche zu einem Umdenken geführt. Beide Marktteilnehmer führen zunehmend Frühwarnsysteme zur Identifizierung von Risiken ein, die sich an Ertrags- und Cashflow-Projektionen orientieren. Gehandelt wird hier nicht erst, wenn der Fremdkapitaldienst gefährdet ist, sondern bereits, wenn die angestrebte Eigenkapitalrendite nicht erreicht wird. Steuerungsgröße ist dabei ein permanenter Abgleich zwischen Planzahlen und erreichten Ist-Zahlen. Die Steuerung von Immobilieninvestments unterscheidet sich dabei immer weniger von der Steuerung von Investitionen in der Industrie oder im Handel. Dabei ist es vom Grundsatz her unerheblich, ob es sich um ein Investment in eine Wohnimmobilie, in ein Hotel, ein Shopping-Center oder eine sonstige gewerbliche Immobilie handelt. Auch bei Immobilien werden der erzielte Nettoertrag bzw. die Cashflows letztlich von dem vom Kunden/Mieter für den erhaltenen Nutzwert gezahlten Preis und die zur Schaffung dieses Nutzwertes beim Eigentümer angefallenen Investitionskosten sowie den laufenden Kosten bestimmt. Bei größeren Finanzierungen bildet sich zunehmend heraus, dass Frühwarnsysteme und die Sanktionierung einer Verfehlung von wirtschaftlichen Kennzahlen bereits im Kreditvertrag festgeschrieben werden. Die diesbezüglichen Regelungen im Kreditvertrag werden auch als sog. Financial Covenants bezeichnet. Häufig betreffen die Kennzahlen festgelegte Relationen von Erträgen im Vergleich zum Volumen der Fremdfinanzierung oder des Verkehrswertes der Immobilie im Vergleich zum Volumen der Fremdfinanzierung. Die festgelegten Rechtsfolgen können von der Zinsanpassung 02

Bei größeren Finanzierungen bildet sich zunehmend heraus, dass Frühwarnsysteme und die Sanktionierung einer Verfehlung von wirtschaftlichen Kennzahlen bereits im Kreditvertrag festgeschrieben werden. bis hin zum Recht auf Kreditkündigung reichen. In jedem Fall zwingen sie die Vertragspartner, die Kennzahlen regelmäßig zu ermitteln, und erfüllen somit zugleich die Funktion, ein Frühwarnsystem zu installieren und zu nutzen. Sie lösen somit quasi automatisch einen Handlungsbedarf aus. Unabhängig, ob im Kreditvertrag Financial Covenants vereinbart sind, empfiehlt es sich, wirtschaftliche Frühwarnsysteme zu installieren und Restrukturierungsmaßnahmen schon dann einzuleiten, wenn die Eigenkapitalrendite unbefriedigend wird. Diese Vorgehensweise ist zugleich der beste Weg, die Immobilie für Eigen- und Fremdkapitalgeber attraktiv zu halten und die eigene Rendite zu optimieren. Zudem ist es die beste Vorsorge, einen Bruch von Covenants oder gar die Gefährdung der Kapitaldienstfähigkeit zu vermeiden. Insgesamt empfiehlt es sich, in Frühwarnsysteme nicht nur Ertrags- und Aufwandskennzahlen aufzunehmen, sondern auch Bestandskennzahlen, wie beispielsweise die Leerstandsquote in Bezug auf die Anzahl der Mieteinheiten oder in Bezug auf die vermietbaren Flächen, das Volumen überfälliger Mieten sowie das Volumen noch nicht abgerechneter Nebenkosten und das Volumen ausstehender Instandhaltungen. Von zentraler Bedeutung sind in jedem Fall am Cashflow orientierte Kennzahlen und Projektionen, da hier subjektive Bewertungen weitgehend vermieden werden. Weisen die Kennzahlen auf einen Handlungsbedarf hin, sind möglichst kurzfristig zielgerichtete Restrukturierungsmaßnahmen einzuleiten. Handlungsoptionen in der Krise Ist die Eigenkapitalrendite bei einem Immobilieninvestment unbefriedigend oder gar der Kapitaldienst gefährdet, so sollte zeitnah ein Maßnahmenplan zur Restrukturierung des Investments erarbeitet werden. Hierzu bedarf es einer validen Grundlage in Form einer genauen Ursachenanalyse. Denkbare Ursachen können beispielsweise sein: // Mängel in der Hausverwaltung // Mieterstrukturprobleme // ein Instandhaltungsstau // ein Miet- und Ausstattungsangebot, das den Marktgegebenheiten nicht gerecht wird // Standortprobleme // zu hohe bzw. nicht umlegbare Nebenkosten // Anschaffungskosten- / Herstellkosten, die nicht im Einklang mit der erzielbaren Ertragskraft stehen Hinweise auf die Ursachen ergeben sich in der Regel aus der Analyse von Erträgen und Aufwendungen sowie aus sonstigen Kennzahlen und können sein: // zu geringe Miethöhe // zu hoher Leerstand // hohe Fluktuation // Forderungsausfälle bei Kaltmieten und / oder Kostenumlagen // zu hohe Instandhaltungskosten // zu hohe Verwaltungs- bzw. Rechtsberatungskosten // zu hohe Finanzierungskosten Abhängig von den festgestellten Ursachen sind die Handlungsoptionen abzuleiten. Im Bereich der Hausverwaltung ist zu prüfen, ob ein Wechsel der handelnden Personen bzw. eingeschalteten Firmen erforderlich 03

Nr.1 2013 Immobilienbrief ist oder Maßnahmen zur Qualifizierung und Professionalisierung ausreichen. Im Bereich der Instandhaltungsmaßnahen sind diese als Investment zu beurteilen, das sich angemessen verzinst. Bei Standortproblemen ist zu prüfen, ob diese gemindert werden können oder ob ein Exit aus dem Immobilieninvestment die einzige Lösung darstellt. Nicht selten erfordert der Restrukturierungsprozess neue Kapitalmittel. Diese können häufig ohne die Beteiligung bzw. Beiträge weiterer Stakeholder, wie z. B. der Fremdkapitalgeber und oder der Mieter, nicht aufgebracht werden. Generell gilt für neue Mittel, das sog. Fresh Money, dass hieraus für den Mittelgeber eine angemessene Rendite generiert wird. Zu den Maßnahmen dritter Stakeholder können aber auch gerade bei größeren Liegenschaften Infrastrukturmaßnahmen im Rahmen der kommunalen Stadtentwicklung sowie Fördermittel, beispielsweise für energetische Maßnahmen, gehören. Neben dem Ansatz bei Ertrags- und Kostenpositionen empfiehlt sich mithin ein Stakeholder -Ansatz, der sich an möglichen Beitragsgebern orientiert. Gerade in den Fällen, in denen der Kapitaldienst gefährdet ist, empfiehlt sich eine Lastenverteilung auf mehrere Stakeholder. Die Instrumente einer Tilgungsaussetzung oder gar eines Forderungsverzichtes seitens der Fremdkapitalgeber sind zwar in manchen Fällen unausweichlich, führen aber selten zu einer nachhaltigen Restrukturierung und Stabilisierung eines Immobilieninvestments. der Maßnahmen sodann die erreichten Ist- Werte der Planung gegenüberzustellen und so ein Controlling der Restrukturierungsmaßnahmen sicherzustellen. Letztlich unterscheidet sich die Restrukturierung im Immobilienbereich hinsichtlich der betriebswirtschaftlichen Grundlagen nicht von der prinzipiellen Vorgehensweise in Industrie und Handel. Die Unterschiede betreffen letztlich lediglich spezifische rechtliche Rahmenbedingungen sowie spezielle Marktusancen. Gemeinsam ist allen Wirtschaftsbereichen, dass die Halbwertzeit der Güter aufgrund sich ändernder Kunden- / Mieteranforderungen zunehmend abnimmt. Die Nutzenerwartung an Shopping-Center, Büroimmobilien, Hotelimmobilien aber auch Wohnimmobilien unterliegt in immer kürzeren Zeitabständen einem Wandel. Auch dieses erfordert ein permanentes sowie aktives Immobilienmanagement und Controlling, sollen Werte erhalten und gesteigert oder im Fall einer Krise wiederhergestellt werden. Gerade mit Blick auf die Banken gewinnt die Managementqualität vor diesem Hintergrund zunehmend an Bedeutung und wird zu einem wesentlichen Faktor in den Finanzierungsverhandlungen. Dr. Gunter Franzke Wirtschaftsprüfer Steuerberater Tel.: + 49 30 890482-455 gunter.franzke@trinavis.com Ist ein umfänglicher Maßnahmenplan entwickelt und in ein geschlossenes Restrukturierungskonzept eingebunden, empfiehlt es sich dringend, die erwarteten Effekte in einer integrierten Ertrags-, Finanz- und Vermögensplanung abzubilden. Hierauf aufbauend sind im Rahmen der Umsetzung 04

Rechtssicherheit durch Sanierungskonzepte Neufassung des IDW S 6 Hintergrund Die Anforderungen an das Verhalten aller Beteiligten im Rahmen von Sanierungen haben sich deutlich erhöht. ie Erstellung bzw. Beurteilung von Sanierungskonzepten gewinnt bei Unternehmen, die sich in einer Krise befinden, zunehmend an Bedeutung. Während früher vielfach auf der Basis von einzelnen isoliert betrachteten Restrukturierungsmaßnahmen Entscheidungen zur Überwindung der Krise getroffen wurden, haben sich nunmehr überwiegend umfassende und vollständig integrierte Sanierungskonzepte als Beurteilungsgrundlage möglicher Optionen der Krisenbewältigung durchgesetzt. Grundsätzlich gilt das unabhängig von den nachstehend genannten Hauptadressaten des Konzepts. Die jeweilig verfolgten Ziele der Adressaten betreffen regelmäßig das Bedürfnis nach Rechtssicherheit. Die Forderung der finanzierenden Kreditinstitute nach Erstellung von integrierten Sanierungskonzepten bei Problemkrediten resultiert aus den regulatorischen Vorgaben der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin), den Mindestanforderungen an das Risikomanagement (MaRisk) und der Vermeidung von Anfechtungsrisiken im Rahmen einer Insolvenz. Für Unternehmen bzw. Gesellschafter gewinnen Sanierungskonzepte zunehmend an Bedeutung, da diese unter anderem Voraussetzung für die Nutzung von steuerlichen Sanierungsprivilegien sowie für Sanierungsbeihilfen der öffentlichen Hand sind. Bei den originär für die Geschäftsführung erstellten Sanierungskonzepten liegt das Interesse in der Vermeidung von zivilrecht lichen Haftungsrisiken, so z. B. aus der Verletzung der Sorgfaltspflichten eines ordentlichen Kaufmannes ( 43 und 64 GmbHG). Neufassung des IDW S 6 Die Anforderungen an das Verhalten aller Beteiligten im Rahmen von Sanierungen haben sich deutlich erhöht. Zwar gibt es keine gesetzlichen Normen hinsichtlich des Inhaltes von Sanierungskonzepten, jedoch hat die Rechtsprechung in den vergangenen Jahren in zahlreichen Urteilen Mindestanforderungen an ein Sanierungskonzept herausgearbeitet, die in der am 30. November 2012 verabschiedeten Neufassung des IDW S 6 berücksichtigt wurden. Somit stellt der IDW S 6 eine komprimierte Zusammenstellung der unter Berücksichtigung der aktuellen Rechtsprechung entwickelten Anforderungen für die Erstellung von Sanierungskonzepten dar. Die Anforderungen an ein Sanierungskonzept betreffen danach folgende Komponenten: // Beschreibung des Auftragsgegenstandes sowie des Auftragsumfanges // Basisinformationen zu organisatorischen, finanz-, leistungs-, personalwirtschaftlichen und (neuerdings) zu rechtlichen Grundlagen sowie zum Unternehmensumfeld // Festlegung des Krisenstadiums auf Basis der Ergebnis-, Finanz- und Vermögensanalyse sowie Analyse der Krisenursachen. Die verschiedenen Krisenstadien lassen sich dabei in Stakeholder-, Strategie-, Produkt- und Absatzkrise sowie 05

Nr.1 2013 Immobilienbrief Erfolgs- und Liquiditätskrise unterscheiden. Darüber hinaus ist in diesem Zusammenhang auch eine Analyse, ob eine Insolvenzgefährdung des Unternehmens vorliegt, vorzunehmen: // Darstellung des Leitbilds mit dem Geschäftsmodell des sanierten Unternehmens // Ableitung der Sanierungsmaßnahmen zur Bewältigung der Unternehmenskrise sowie Maßnahmen zur Abwendung einer Insolvenz // Erstellung eines integrierten Sanierungsplanes, welcher durch eine integrierte Erfolgs-, Finanz- und Bilanzplanung alle funktionalen Unternehmensbereiche unter Berücksichtigung der Sanierungsmaßnahmen und -effekte abbildet // Zusammenfassende Einschätzung der Sanierungsfähigkeit auf Basis der zuvor dargestellten Kernbestandteile des Sanierungskonzepts Nach unseren Erfahrungen werden in Sanierungskonzepten häufig die nachstehenden Komponenten nicht ausreichend bearbeitet: // die genaue Analyse und Dokumentation der Krisenursachen // die Darstellung des Leitbildes des sanierten Unternehmens unter Berücksichtigung der Ziele einer angemessenen Eigenkapitalrendite und damit eines nachhaltig stabilisierten Unternehmens // die Erstellung eines integrierten Sanierungsplanes mit der Abbildung aller erwarteten Maßnahmeneffekte und damit zugleich die Schaffung eines Maßstabes für die Kontrolle des Sanierungserfolges In der Folge besteht die Gefahr, dass bei den eingeleiteten Maßnahmen zu kurz gegriffen wird und der angestrebte Sanierungserfolg nicht erreicht wird. Somit sind grundsätzlich in einem Sanierungskonzept alle oben genannten Komponenten aufzunehmen, wodurch im Ergebnis für alle Stakeholder des Krisenunternehmens eine hohe Transparenz hinsichtlich der Krisenursachen, Sanierungsmaßnahmen und -effekte geschaffen wird. Bei kleineren Unternehmen kann es aufgrund der geringeren Komplexität jedoch sachgerecht sein, weniger umfangreiche Untersuchungen und Berichterstattungen bezüglich der einzelnen Komponenten vorzunehmen. Schlussfolgerung Die Neufassung des IDW S 6 berücksichtigt die aus der aktuellen BGH-Rechtsprechung abgeleiteten Anforderungen an Sanierungskonzepte. Somit kann die Anwendung des vom Institut der Wirtschaftsprüfer herausgegebenen Standards eine valide Grundlage für Entscheidungen zur Überwindung der Krise schaffen. Zugleich bietet es den Stakeholdern des Krisenunternehmens eine hohe Rechtssicherheit bezüglich der Vermeidung von Haftungs- bzw. Anfechtungsrisiken bei einer gescheiterten Sanierung. Thomas Leschke Steuerberater Tel.: + 49 30 890482-451 thomas.leschke@trinavis.com Joseph Rost Diplom-Kaufmann Tel.: + 49 30 890482-452 joseph.rost@trinavis.com 06

Steuerliche Auswirkungen von Sanierungsmaßnahmen ine Reihe von Immobiliengesellschaften befindet sich angesichts des Auslaufens von Krediten in 2013 bzw. 2014 in einer wirtschaftlich prekären Situation, die Sanierungsmaßnahmen erforderlich macht, um eine Insolvenz abzuwenden und eine Anschlussfinanzierung zu erlangen. Dabei darf nicht übersehen werden, dass jede Sanierungsmaßnahme auch steuerliche Auswirkungen hat. Diese sollten bei der Planung einer Sanierung genau analysiert werden, damit es nicht zu einem ungeplanten Liquiditätsabfluss in Richtung Fiskus kommt, der jedes Sanierungskonzept torpediert. Einige neuralgische Punkte sollen nachfolgend skizziert werden. 1. Zahlungsaufschub Wird einer defizitären Immobiliengesellschaft von einem Gläubiger dadurch Entlastung gewährt, dass der Gläubiger seine Forderung stundet und zinslos stellt, führt die Unverzinslichkeit zu einem steuerpflichtigen Ertrag. Denn unverzinsliche Verbindlichkeiten sind bei der Gesellschaft bei einer Restlaufzeit von mindestens 12 Monaten am Bilanzstichtag mit einem Zinssatz von 5,5 % unter Berücksichtigung der voraussichtlichen Laufzeit abzuzinsen ( 6 Abs. 1 Nr. 3 EStG). Der Ertrag aus der Abzinsung löst grundsätzlich Steuern aus, die dadurch vermieden werden können, dass die Forderung minimal verzinst wird. Ein Zins von 0,5 % sollte ausreichen (BMF-Schreiben vom 26.05.2005, BStBl. I 2005, 699, Rz. 13). Unerheblich ist, ob die fälligen Zinsen auch tatsächlich gezahlt werden. 2. Forderungsverzicht Die eine Gesellschaft wirtschaftlich am stärksten entlastende Sanierungsmaßnahme ist der Verzicht des Gläubigers auf die Rückzahlung seiner Forderung. In diesem Fall kommt es durch den Wegfall der Verbindlichkeit in der Bilanz der Gesellschaft zu einem steuerpflichtigen Ertrag in Höhe des Nennwerts der Verbindlichkeit. Auch wenn es sich hierbei um einen Sanierungsgewinn handelt, gibt es seit 1998 keine gesetzliche Regelung mehr, die einen solchen Sanierungsgewinn steuerfrei stellt. Hilfe kommt in diesem Fall ausnahmsweise einmal von der Finanzverwaltung. Das Finanzamt ist grundsätzlich bereit, die Steuer auf einen Sanierungsgewinn im Wege einer Billigkeitsentscheidung zu erlassen, wenn die Gesellschaft nachweist, dass sie sanierungsbedürftig und sanierungsfähig ist, und der Schuldenerlass geeignet ist, die Sanierung herbeizuführen. Außerdem muss der Gläubiger die Sanierung der Gesellschaft beabsichtigen. Sein Verzicht auf eine Forderung darf nicht im Zusammenhang mit der Liquidation der Gesellschaft stehen. Der Nachweis wird in der Regel durch ein Sanierungskonzept erbracht. Die durch die Sanierungsmaßnahmen entstehenden Steuern werden unter Ausschöpfung aller ertragsteuerlichen Verlustverrechnungsmöglichkeiten vom Finanzamt festgesetzt und zunächst gestundet. Später wenn der endgültige Sanierungsgewinn feststeht werden die Steuern erlassen. Grundlage für dieses großzügige Verwaltungshandeln ist ein Erlass aus dem Jahre 07

Nr.1 2013 Immobilienbrief Die eine Gesellschaft wirtschaftlich am stärksten entlastende Sanierungsmaßnahme ist der Verzicht des Gläubigers auf die Rückzahlung seiner Forderung. 2003 (BMF-Schreiben vom 27.03.2003, BStBl. I 2003, 240). Der Bundesfinanzhof hat die Rechtmäßigkeit dieses Verwaltungshandelns in einem im Jahre 2012 ergangenen Beschluss (VIII R2 / 08 V vom 28.02.2012, DStR 2012, 843) massiv in Frage gestellt. Nach Auffassung des Bundesfinanzhofs kann ein Sanierungsgewinn nicht auf der Grundlage des oben genannten BMF-Schreibens steuerfrei gestellt werden, nachdem der Gesetzgeber die Steuerfreiheit qua Gesetz abgeschafft hat. Dieser Standpunkt des BFH entbehrt nicht einer gewissen Logik, kommt jedoch für notleidende Immobiliengesellschaften zum absolut falschen Zeitpunkt. Mit Erleichterung wurde der Erlass des Finanzministeriums des Landes Schleswig-Holstein vom 17.04.2012 (VI 304 S 2140 017 / 05, DStR 2012, 969) zur Kenntnis genommen. In bewährter Manier nur diesmal zugunsten der Steuerpflichtigen erklärt die Finanzverwaltung, dass sie die Ausführungen des Bundesfinanzhofs in der Praxis ignorieren will und sich an ihren Erlass aus dem Jahre 2003 gebunden fühlt. 3. Verzicht gegen Besserungsschein Erfolgt der Forderungsverzicht des Gläubigers gegen Besserungsschein, wird die Steuer auf den Sanierungsgewinn zunächst über den Besserungsfall hinaus gestundet. Tritt später der Besserungsfall ein mit der Folge, dass die Gesellschaft an den Gläubiger Zahlungen leisten muss, mindern diese den steuerpflichtigen Sanierungsgewinn. Ein Abzug dieser Zahlungen als Betriebsausgaben ist ausgeschlossen. Steuern auf den verbleibenden Sanierungsgewinn werden wie unter Ziffer 2. beschrieben von der Finanzverwaltung erlassen. 4. Verzicht durch Gesellschafter- Gläubiger Erfolgt der Verzicht auf eine Forderung durch einen Gesellschafter, wird bei der Gesellschaft aus Fremdkapital Eigenkapital. Steuerlich kommt es auch hier zu einem steuerpflichtigen Ertrag, soweit die Gesellschaft nicht in der Lage ist, die Forderung zu bedienen und damit die Forderung des Gesellschafters nicht mehr werthaltig ist. Es ist im Weiteren dann zu prüfen, ob die Voraussetzungen für einen begünstigten Sanierungsgewinn und damit für eine Stundung und Erlass der Steuern vorliegen (vgl. Ziffer 2.). 5. Rangrücktritt Ein Rangrücktritt beinhaltet, dass der Gläubiger mit seiner Forderung hinter die Forderung anderer Gläubiger zurücktritt und erst dann befriedigt wird, wenn die Gesellschaft hierzu wirtschaftlich in der Lage ist. Wenn eine Rangrücktrittsvereinbarung vorsieht, dass eine Rückzahlung nur aus zukünftigen Gewinnen oder einem Liquidationsüberschuss erfolgt, kommt es steuerlich zu einem Wegfall der Verbindlichkeit in der Steuerbilanz mit der Folge, dass in Höhe der Verbindlichkeit wie bei einem Verzicht ein steuerpflichtiger Ertrag entsteht (BFH-Urteil vom 30.11.2011, Az. I R 100/10, BStBl. II 2012, 332, unter Verweis auf 5 Abs. 2a EStG). Diese dramatischen Folgen eines Rangrücktritts lassen sich durch Formulierungen in der Rangrücktrittsvereinbarung vermeiden. Entscheidend ist, dass die Verbindlichkeit der Gesellschaft nicht nur aus künftigen Gewinnen oder einem eventuellen Liquida- 08

tionsüberschuss zu bedienen ist, sondern auch aus sonstigem Vermögen der Gesellschaft. Nähere Informationen zum Rangrücktritt als Sanierungsmaßnahme entnehmen Sie bitte dem nachfolgenden Beitrag. 6. Eigenkapitalbeschaffung Zur Verbesserung des Eigenkapitals der Gesellschaft werden Gesellschafterdarlehen in Genussrechte umgewandelt, die wenn sie bestimmte Voraussetzungen erfüllen in der Handelsbilanz der Gesellschaft als Eigenkapital auszuweisen sind (sog. Debt- Mezzanine-Swap). Für den Ausweis als Eigenkapital in der Handelsbilanz kommt es darauf an, dass das gewährte Kapital nachrangig ist. Die Vergütung für die Kapitalüberlassung ist erfolgsabhängig und es findet eine Verlustteilnahme in voller Höhe des eingesetzten Kapitals statt. Darüber hinaus ist das Kapital langfristig gebunden, im Regelfall mindestens fünf Jahre mit einer Kündigungsfrist von mindestens zwei Jahren. Durch Gestaltung wird versucht, für steuerliche Zwecke den Charakter des Gesellschafterdarlehens als Fremdkapital zu erhalten, um die steuerlichen Nachteile der Umwandlung in Eigenkapital zu vermeiden. Um dies zu erreichen, sieht die Genussrechtsvereinbarung dann vor, dass der Kapitalgeber nicht an einem Liquidationserlös beteiligt ist. In diesem Falle erfüllt das Genussrecht nämlich nicht die Voraussetzung des 8 Abs. 3 Satz 2 2. Halbsatz Körperschaftsteuergesetz. Diese Norm besagt, dass Ausschüttungen auf Genussrechte bei der Gesellschaft Aufwand für Fremdkapital sind, wenn der Genussrechtsinhaber nicht am Liquidationserlös beteiligt ist. Die Anwendbarkeit dieser Norm auf diesen Sachverhalt soll belegen, dass es sich hier weiterhin steuerlich um Fremdkapital handelt. Diese Gestaltung der Sanierung durch Schuldumwandlung ist mit großen steuerlichen Risiken verbunden. Denn die OFD Rheinland sagt in einer Kurzinformation vom 14.12.2011 (KSt Nr. 56 / 2011), dass die handelsbilanzielle Umqualifizierung der Verbindlichkeit in Eigenkapital in Folge des Maßgeblichkeitsprinzips auch eine steuerbilanzielle Umqualifizierung in Eigenkapital nach sich zieht. Das hat zur Folge, dass die Umwandlung der Verbindlichkeit in Eigenkapital bei der Gesellschaft einen steuerpflichtigen Ertrag hervorruft, soweit die Forderung des Gesellschafters nicht mehr werthaltig ist. Damit löst die Umwandlung von Fremdkapital in Eigenkapital wie ein Forderungsverzicht Steuern aus (vgl. Ziffer 4.). Es verbleibt in diesem Fall die Unsicherheit, ob der Sanierungserlass auch für den hier entstehenden Sanierungsgewinn Anwendung findet. Heidemarie Wagner Wirtschaftsprüferin Steuerberaterin Rechtsanwältin Tel.: + 49 30 890482-258 heidemarie.wagner@trinavis.com 09

Nr.1 2013 Immobilienbrief Der Rangrücktritt als Sanierungsmaßnahme Hintergrund n Krisensituationen von Immobiliengesellschaften haben sich in der Vergangenheit verschiedene Maßnahmen etabliert, die insbesondere zum Ziel hatten, eine Überschuldung im insolvenzrechtlichen Sinne ( 19 InsO) zu vermeiden. Gleichzeitig sollte jegliche daraus resultierende steuerliche Mehrbelastung der Gesellschaft vermieden werden. Ein häufig eingesetztes Mittel zur Vermeidung der Überschuldung im insolvenzrechtlichen Sinne ist die Vereinbarung eines Rangrücktritts. Durch eine Rangrücktrittserklärung verzichtet der Gläubiger vorläufig auf die Befriedigung seiner Forderung. Mit dem Rangrücktritt entfällt bei der Gesellschaft die Passivierung der Verbindlichkeit im Überschuldungsstatus. BFH-Entscheidung Insbesondere die Frage der steuerlichen Wirkung von Rangrücktrittsvereinbarungen hat durch die Entscheidung des Bundesfinanzhofs (BFH) vom 30. November 2011 (Aktenzeichen I R 100 / 10) eine neue Dynamik erhalten. Der BFH nennt darin Kriterien, die dazu führen, dass ein Rangrücktritt einem Forderungsverzicht mit Besserungsschein gleichzusetzen ist. In diesen Fällen führt ein Rangrücktritt zu einem steuerpflichtigen Ertrag. Da der Rangrücktritt im Gegensatz zum Forderungsverzicht bisher regelmäßig steuerlich neutral war, hat die aktuelle Entscheidung des BFH auch Bedeutung für notleidende Immobiliengesellschaften. Forderungsverzicht mit Besserungsschein Der Verzicht auf eine Forderung gegen die Gesellschaft ( 397 BGB) führt aus Sicht der Gesellschaft zum Erlöschen der Verbindlichkeit (mit auflösender Bedingung), das heißt, der Forderungsverzicht mit Besserungsschein führt zu einer Ausbuchung der Verbindlichkeit in Handels- und Steuerbilanz beim Unternehmen bis zu der Höhe, bis zu der der Forderungsverzicht vereinbart wurde. Auf der Ebene der (Schuldner-) Gesellschaft führt der Forderungsverzicht zu einem (grundsätzlich steuerpflichtigen) Ertrag und damit zu einer Vermögensmehrung. Steuerrechtlich ist zu beachten, dass im Falle eines Forderungsverzichts, der durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasst ist, in Höhe des werthaltigen Teils der Verbindlichkeit eine verdeckte Einlage des Gesellschafters vorliegt. Handelsrechtlich ist der Forderungsverzicht grundsätzlich als Ertrag in der Erfolgsrechnung oder (bei Gesellschaftern, sofern vereinbart) als Einlage in die Kapitalrücklage zu erfassen. Bei Eintritt des Besserungsfalls ist die zuvor (ertragswirksam) ausgebuchte Verbindlichkeit wieder ertragswirksam einzubuchen. Steuerrechtlich gilt der Teil des Forderungsverzichts, der als (verdeckte) Einlage behandelt wurde, bei Eintritt des Besserungsfalls als zurückgewährt. 10

Eine Reihe von Immobiliengesellschaften befindet sich angesichts des Auslaufens von Krediten in 2013 bzw. 2014 in einer wirtschaftlich prekären Situation, die Sanierungsmaßnahmen erforderlich macht, um eine Insolvenz abzuwenden und eine Anschlussfinanzierung zu erlangen. Rangrücktritt Anstelle eines Forderungsverzichts kann ein Gesellschafter zur Vermeidung einer insolvenzrechtlichen Überschuldung auch mit seiner Forderung im Rang hinter die anderen Gläubiger zurücktreten (Rangrücktritt). Damit gewährt der Gesellschafter dem Krisenunternehmen dauerhaft oder in Abhängigkeit von künftigen Gewinnen / Liquidationserlösen oder sonstigem freien Vermögen eine Einrede gegenüber der Forderung. Bis zur genannten Entscheidung des BFH bestand gemäß BMF-Schreiben vom 8. September 2006 (IV B 2 - S 2133-10 / 06) sowohl für den einfachen als auch für den sog. qualifizierten Rangrücktritt kein Passivierungsverbot. Mithin wurden Rangrücktrittsvereinbarungen regelmäßig steuerlich neutral behandelt. Gemäß dem BMF-Schreiben hatte die Vereinbarung eines (einfachen oder qualifizierten) Rangrücktritts keinen Einfluss auf die Bilanzierung der zugrundeliegenden Verbindlichkeit: Im Gegensatz zu einem Forderungsverzicht mindert sich oder erlischt die Verbindlichkeit nicht. Diese wird weiterhin geschuldet und stellt eine wirtschaftliche Belastung dar. Die Verbindlichkeit ist daher sowohl handels- als auch steuerrechtlich weiter anzusetzen und nicht ertragswirksam auszubuchen. Lediglich in der insolvenzrechtlichen Überschuldungsbilanz wirkt sich der Rangrücktritt aus. Die entsprechende Verbindlichkeit ist nicht zu passivieren, das Unternehmen also insoweit auch nicht insolvenzrechtlich überschuldet. Abgrenzung Rangrücktritt versus Forderungsverzicht mit Besserungsschein Bei der Abgrenzung eines Rangrücktritts von einem Forderungsverzicht mit Besserungsschein ist nicht nur auf die rechtliche Vereinbarung, sondern auch auf den wirtschaftlichen Gehalt der Vereinbarung abzustellen. Eine Verbindlichkeit ist nur dann (ertragswirksam/als Einlage) auszubuchen, wenn sie durch Erfüllung, Aufrechnung, Erlass, Schuldumwandlung oder befreiende Schuldübernahme erloschen ist. Durch das Urteil vom 30. November 2011 hat der BFH klargestellt, unter welchen Umständen ein Rangrücktritt als Forderungsverzicht mit Besserungsschein anzusehen ist und damit zu einem (steuerlichen) Gewinn der Gesellschaft führt. In dem zu entscheidenden Fall war die Verbindlichkeit nur aus zukünftigen Gewinnen oder einem etwaigen Liquidationsüberschuss zu erfüllen und nicht aus sonstigem freien Vermögen. Nach Auffassung des BFH stellt eine solche Vereinbarung keine aktuelle wirtschaftliche Belastung dar: Erlässt ein Gläubiger eine Verbindlichkeit mit der Maßgabe, dass die Forderung wieder aufleben soll, wenn künftige Jahresüberschüsse oder ein Liquidationsüberschuss erzielt werden, ist die 11

Nr.1 2013 Immobilienbrief durch einen solchen Besserungsschein begründete Leistungspflicht zunächst nicht als Verbindlichkeit zu passivieren. Daher ist nach Auffassung des BFH sowohl entsprechend 5 Abs. 2a EStG als auch wegen der fehlenden gegenwärtigen wirtschaftlichen Belastung keine Verbindlichkeit zu passivieren. Die bestehende Verbindlichkeit war mithin im vorliegenden Fall (steuerlich) ertragswirksam aufzulösen. Folgt man der Auffassung des BFH, dürfte auch handelsrechtlich ein Forderungsverzicht mit Besserungsschein und ein Rangrücktritt danach zu unterscheiden sein, ob die dazugehörige Verbindlichkeit nur aus zukünftigen Gewinnen / aus einem Liquidationsüberschuss zu bedienen ist (Forderungsverzicht mit Besserungsschein) oder darüber hinaus auch aus sonstigem freien Vermögen (Rangrücktritt). Eine Ausbuchung der Verbindlichkeit könnte damit auch handelsrechtlich vorzunehmen sein, wenn ein Rangrücktritt (mit Besserungsschein) vorliegt, der wirtschaftlich einem Forderungsverzicht entspricht. Handlungsbedarf Vor dem Hintergrund der Entscheidung des BFH, bestimmte Rangrücktritte einem Erlass mit Besserungsabrede gleichzustellen, sind zweierlei Maßnahmen erforderlich: 1. Gesellschaften mit bestehenden Rangrücktrittsvereinbarungen sollten untersuchen, ob sie den durch den BFH definierten Kriterien eines Rangrücktritts entsprechen. 2. Bei zukünftigen Rangrücktrittsvereinbarungen sollte sichergestellt werden, dass die vom BFH festgelegten Kriterien für die Vereinbarung eines (steuerneutralen) Rangrücktritts beachtet werden. Insbesondere sollte die Vereinbarung eine Klausel enthalten, dass die zugrundliegende Verbindlichkeit nicht nur aus künftigen Gewinnen oder einem etwaigen Liquidationsüberschuss erfüllt zu werden braucht, sondern auch aus sonstigem freien Vermögen. Fazit Es ist anzunehmen, dass die neue BFH- Rechtsprechung zukünftig verstärkt bei Außenprüfungen berücksichtigt werden wird. Dies wird dazu führen, dass bestehende oder aktuelle Rangrücktrittsvereinbarungen hinsichtlich der genauen Abreden durch die Finanzverwaltung überprüft werden dürften. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund der erfahrungsgemäß materiell bedeutenden Rangrücktrittsvereinbarungen, die insbesondere im Zusammenhang mit der Mindestbesteuerung schnell zu steuerlichen Mehrergebnissen führen können. Matthias Lowa Wirtschaftsprüfer Steuerberater Tel.: + 49 30 890482-182 matthias.lowa@trinavis.com Thorsten Schmidt Wirtschaftsprüfer Steuerberater Tel.: + 49 30 890482-162 thorsten.schmidt@trinavis.com 12

Insolvenzantragspflicht des GmbH-Geschäftsführers eder Geschäftsführer einer GmbH ist gemäß 15a Abs. 1 InsO verpflichtet, ohne schuldhaftes Zögern (d. h. unverzüglich), spätestens aber innerhalb von drei Wochen nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung, einen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu stellen. Ein Verstoß gegen diese Insolvenzantragspflicht kann als sog. Insolvenzverschleppung für Geschäftsführer auf ihrer persönlichen Ebene nicht nur haftungsrechtliche (vgl. etwa 823 Abs. 2 BGB i. V. m. 15a InsO oder 64 Satz 1 GmbHG), sondern auch strafrechtliche (vgl. etwa 15a Abs. 4 InsO) Konsequenzen nach sich ziehen und sogar zum Verlust der Fähigkeit führen, weiterhin als Geschäftsführer tätig zu werden (vgl. 6 Abs. 2 GmbHG). Vor diesem Hintergrund werden im Folgenden die für die Insolvenzantragspflicht entscheidenden und unabhängig voneinander zu prüfenden Tatbestandsmerkmale der Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung kurz dargestellt und gegenüber der drohenden Zahlungsunfähigkeit abgegrenzt. Zahlungsunfähigkeit Gemäß 17 Abs. 2 InsO ist die Gesellschaft zahlungsunfähig, wenn sie nicht in der Lage ist, ihre fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen. Dies ist nach gefestigter Rechtsprechung grundsätzlich dann der Fall, wenn die Liquiditätslücke der Gesellschaft 10 % oder mehr ihrer fälligen Gesamtverbindlichkeiten beträgt und sie diese nicht innerhalb der nächsten drei Wochen abdecken kann. Sobald die Gesellschaft ihre Zahlungen eingestellt hat, wird gesetzlich vermutet, dass die Gesellschaft zahlungsunfähig ist, und die Geschäftsführer müssen aufgrund dieser Vermutung die Zahlungsfähigkeit der Gesellschaft nachweisen. Um die Zahlungsunfähigkeit festzustellen oder die gesetzliche Vermutung bei Zahlungseinstellung zu widerlegen, ist es erforderlich, einen stichtagsbezogenen Liquiditätsstatus aufzustellen, in dem erstens alle verfügbaren liquiden Finanzmittel sowie alle fälligen Verbindlichkeiten gegenübergestellt werden und der zweitens um eine Finanzplanung für die nächsten drei Wochen zu ergänzen ist. Bei Unterdeckungen sind insbesondere auch die Möglichkeiten der Gesellschaft zu berücksichtigen, neue Liquidität (z. B. durch Darlehen im Rahmen von Sanierungs- und Restrukturierungsmaßnahmen) aufzunehmen oder Stundungsvereinbarungen abzuschließen. Kann die Unterdeckung nicht beseitigt werden, ist die Gesellschaft zahlungsunfähig und die Geschäftsführer müssen die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens beantragen. 13

Nr.1 2013 Immobilienbrief Überschuldung Neben der Zahlungsunfähigkeit besteht eine Insolvenzantragspflicht auch bei Überschuldung. Aufgrund der im Zusammenhang mit der Finanzmarktkrise eingeführten und inzwischen unbefristet (d. h. auch nach dem 31.12.2013) geltenden gesetzlichen Regelung in 19 Abs. 2 Satz 1 InsO liegt eine insolvenzrechtlich relevante Überschuldung vor, wenn das Vermögen der Gesellschaft die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt, es sei denn, die Fortführung des Unternehmens ist überwiegend wahrscheinlich. Aus Praktikabilitäts- und Kostengründen ist also zunächst eine sog. insolvenzrechtliche Fortbestehensprognose zu treffen und erst im Anschluss falls die Fortführung des Unternehmens nicht überwiegend wahrscheinlich ist die insolvenzrechtlich relevante Überschuldung der Gesellschaft zu ermitteln. Eine positive Fortbestehensprognose kann bejaht werden, wenn anhand der Finanzplanung des Unternehmens plausibel gemacht werden kann, dass im Prognosezeitraum, der nach der herrschenden Meinung das laufende und das nächste Geschäftsjahr umfasst, das finanzielle Gleichgewicht gewahrt bleibt oder wiedererlangt wird. In diesem Fall liegt keine insolvenzrechtlich relevante Überschuldung vor. Fällt hingegen die Fortbestehensprognose negativ aus, liegt zumindest eine drohende Zahlungsunfähigkeit vor und die insolvenzrechtliche Überschuldung der Gesellschaft muss anhand eines sog. Überschuldungsstatus geprüft werden. In diesem sind die Aktiva und Passiva der Gesellschaft mit ihren Liquidations- bzw. Zerschlagungswerten gegenüberzustellen, wobei z. B. Darlehen, für die ein Rangrücktritt erklärt wurde, gemäß 19 Abs. 2 Satz 2 InsO nicht zu berücksichtigen sind. Wenn die so ermittelten Verbindlichkeiten das Vermögen der Gesellschaft übersteigen, ist die Gesellschaft im insolvenzrechtlichen Sinne überschuldet und die Geschäftsführer müssen die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens beantragen. Drohende Zahlungsunfähigkeit Von der eingangs dargestellten Zahlungsunfähigkeit zu unterscheiden ist die drohende Zahlungsunfähigkeit, die keine Insolvenzantragspflicht auslöst. Durch diese Vorschrift soll der Gesellschaft vielmehr die Chance gegeben werden, bereits in einem recht frühen Stadium freiwillig die Möglichkeiten des Insolvenzverfahrens zu nutzen, um die erforderlichen Sanierungs- und Restrukturierungsmaßnahmen leichter umsetzen zu können. Drohende Zahlungsunfähigkeit liegt gemäß 18 Abs. 2 InsO vor, wenn der Schuldner voraussichtlich nicht in der Lage sein wird, die bestehenden Zahlungspflichten im Zeitpunkt der Fälligkeit zu erfüllen. Hierbei muss wie bei der Überschuldungsprüfung eine stichtagsbezogene Prognose für einen künftigen Zeitraum von rund zwei Jahren erstellt werden, in der die gesamte Entwicklung der Finanzlage unabhängig von der jeweiligen Fälligkeit durch Gegenüberstellung aller bestehenden und künftigen Verbindlichkeiten und den zu erwartenden Einnahmen ermittelt wird. Fazit Abschließend bleibt festzuhalten, dass es im Hinblick auf die erheblichen Risiken für Geschäftsführer wegen einer möglichen Insolvenzverschleppung zunächst einmal wichtig ist, zu erkennen, wann eine Gesellschaft zahlungsunfähig oder überschuldet 14

Die vom Bundestag am 9. November 2012 beschlossene Entfristung des 19 Abs. 2 InsO ist wegen der Kapitalintensität von Immobilienunternehmen gerade für diese relevant. ist und welche Handlungsmöglichkeiten in der konkreten Situation bestehen. Zu beachten ist aber auch, dass eine positive Fortbestehensprognose naturgemäß in vielen Fällen mit Unsicherheiten behaftet ist und deshalb vorsorglich z. B. ein Rangrücktritt vereinbart werden sollte, um die Überschuldung zuverlässig zu beseitigen. Um darüber hinaus auch den von der Rechtsprechung auferlegten strengen Sorgfalts-, Beobachtungs- und Überwachungspflichten zu genügen, sollten Geschäftsführer anhand von Finanz- und Liquiditätsplänen regelmäßig in geeigneter Weise prüfen und dokumentieren, dass sie ihre Insolvenzantragspflicht nicht verletzt haben. Da dies gerade bei komplexen Sachverhalten schwierig und mitunter streitig sein kann, empfiehlt es sich, rechtzeitig fachkundigen Rat einzuholen. Nils Neuwerth Rechtsanwalt Tel.: + 49 30 890482-173 nils.neuwerth@trinavis.com 15

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