LG Nürnberg-Fürth, Endurteil v. 12.08.2015 10 O 7741/13 Titel: Schadensersatz aufgrund unerlaubter Finanzportfolioverwaltung - Besondere Vertauensempfindlichkeit Normenketten: BGB 823 Abs. 2 KWG 32 Abs. 1, 1 Abs. 1 a Nr. 3 Schlagworte: Schadensersatz, Vermögensverwaltung, Finanzportfolioverwaltung, Erlaubnispflicht, Schutzgesetz, Kenntnis Rechtsmittelinstanz: OLG Nürnberg, Endurteil vom 21.12.2016 5 U 1923/15 Tenor I. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 38.211,00 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten seit 09.08.2013 aus 21.966,00 zu bezahlen. II. Die Beklagte wird verurteilt, an den 3.689,36 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 06.11.2013 zu bezahlen. III. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. IV. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 10% über dem jeweils zu vollstreckenden Betrag vorläufig vollstreckbar. Beschluss Der Streitwert wird auf 21.966,00 festgesetzt. Tatbestand 1 Der Kläger macht Schadensersatzansprüche in Zusammenhang mit der Tätigkeit der Beklagten als Vermögensverwalterin für Schäden im Zeitraum vom 10.08.2009 bis 08.09.2010 geltend. 2 Unter dem 16./22.09.2008 schloss die Beklagte mit der V W AG (im Folgenden: Varengold) einen Kooperationsvertrag, der die Zusammenarbeit bei Bankgeschäften mit von der Beklagten an Varengold vermittelten Kunden regelte (Anlage K 1). Die Beklagte vermittelte den Kläger an V Der Kläger eröffnete bei V ein Konto und schloss unter dem 03./04.08.2009 einen Vermögensverwaltungsvertrag mit der Beklagten ( L T P M M, Anlage K 4). Darin erteilte der Kläger der Beklagten Vollmacht zur Verfügung über sein Konto und räumte ihr einen Entscheidungsspielraum dahingehend ein, welche Finanzinstrumente die Beklagte im Bereich des Forex-Handels im Namen und für Rechnung des Klägers kaufen und veräußern darf. Ferner erteilte der Kläger der Beklagten Vollmacht, Dritten gegenüber Untervollmacht zur Verfügung über sein Konto zu erteilen. Am 05.08.2009 zahlte der Kläger 150.000,00
auf sein Konto bei der V ein. Am 10.08.2009 nahm der von der Beklagten unterbevollmächtigte T W die Forexgeschäfte für den Kläger auf. Vom 02. bis 08.09.2010 beauftragte die Beklagte die Fa. M mit einem Probetrading für den Kläger. Die Beauftragung der Unterbevollmächtigten erfolgte in Abstimmung mit dem Kläger, wobei der Kläger keine Kenntnis von der Person der Unterbevollmächtigten hatte. Am 08.09.2010 wies das Konto des Klägers bei V einen Stand von 106.033,45 auf. Auf die Differenz zum Anfangsbestand von 150.000,00 mit 43.966,55 erstattete V dem Kläger 22.000,00. Bei Aufklärung darüber, dass die Beklagte keine Erlaubnis zum Betreiben von Finanzportfolioverwaltung besitzt, hätte der Kläger weiter in Industrieanleihen investiert, die eine jährliche Rendite in Höhe von mindestens 5% ergeben hätten. 3 Die Beklagte besaß keine Erlaubnis der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungen für Finanzportfolioverwaltung gemäß 32 Abs. 1, 1 Abs. 1 a Nr. 3 KWG. Mit Strafbefehl des Amtsgerichts N rechtskräftig seit 22.05.2012, wurde die Beklagte wegen vorsätzlicher Finanzportfolioverwaltung ohne Erlaubnis zu einer Geldstrafe von 90 Tagessätzen verurteilt (Anlage K 10). 4 Der Kläger macht geltend, die Beklagte hafte für den ihm entstandenen Schaden nach 823 Abs. 2 BGB i.v.m. 32 KWG. Die Beklagte habe unerlaubte Finanzportfolioverwaltung betrieben, 32 KWG habe drittschützende Wirkung. Darüberhinaus hafte die Beklagte, weil sie ihn nicht über von V erhaltene Rückvergütungen aufgeklärt habe. 5 Der Kläger beantragt, 1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger einen Betrag von 38.211,00 nebst 5 Prozentpunkten Zinsen seit dem 09.08.2013 auf einen Betrag von 21.966,00 zu zahlen. 2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger einen Betrag von 3.689,36 nebst 5 Prozentpunkten Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit der Klage zu zahlen. 3. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits. 6 Die Beklagte beantragt, die Klage wird abgewiesen. 7 Die Beklagte macht geltend, ihre Tätigkeit stelle keine Finanzportfolioverwaltung dar. Ihre Leistung sei allein auf Vermittlung des Klägers an V bzw. an die Trader beschränkt gewesen, sie habe keinen Entscheidungsspielraum im Sinn von 1 Abs. 1 a Nr. 3 KWG gehabt. 32 KWG sei kein Schutzgesetz im Verhältnis der Parteien zueinander. Der Kläger habe gewusst, dass es für Finanzportfolioverwaltung einer Erlaubnis nach dem KWG bedurfte, Aufgrund der E-Mail vom 25.07.2009 (Anlage B 26), in der die Beklagte den Kläger bat, beim Ausfüllen des L T P M M und der P A I ihre Personengesellschaft nach 34 c MaBV einzusetzen, stehe fest, dass der Kläger von jeher wusste, dass die Beklagte nur eine Erlaubnis nach 34 GewO, aber keine Erlaubnis für Finanzportfolioverwaltung nach dem KWG hatte. Die Beklagte beruft sich auf Verjährung, der Kläger hätte seit 25.07.2009 Kenntnis davon gehabt, dass die Beklagte nur eine Erlaubnis nach 34 c MaBv hatte. 8 Das Gericht hat eine vergleichende Stellungnahme der BaFin zu den Voraussetzungen der Erlaubnis der Finanzportfolioverwaltung nach 32 KWG und Eidgenössischem Recht eingeholt. Diesbezüglich wird auf die Stellungnahme der BaFin vom 04.09.2014 (BL. 262 ff. d.a.) verwiesen. 9
Wegen des Vorbringens im Übrigen wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst den damit übergebenen Anlagen Bezug genommen. Entscheidungsgründe 10 Der Kläger hat Anspruch auf Schadensersatz aufgrund unerlaubter Finanzportfolioverwaltung gegen die Beklagte, 823 Abs. 2 BGB i.v.m. 32 Abs. 1, 1 Abs. 1 a Nr. 3 KWG. Der Kläger hat Anspruch auf Ersatz des im Zeitraum vom 10.08.2009 bis 08.09.2010 erlittenen Verlusts von 43.966,55 abzüglich der Erstattung durch V mit 22.000,00, mithin 21.966,00, des entgangenen Gewinns in Höhe von 16.245,00 und der Rechtsanwaltskosten für die außergerichtliche Rechtsverfolgung gegenüber V mit 3.689,36. 11 1. Finanzportfolioverwaltung durch die Beklagte: 12 Die Beklagte betrieb, wie ihr auch im Strafbefehl des Amtsgerichts N (Anlage K 11) zur Last gelegt, erlaubnispflichtige Finanzportfolioverwaltung gemäß 1 Abs. 1 a Nr. 3 KWG für den Kläger. 13 Diese gibt sich zwanglos aus den vertraglichen Vereinbarungen der Parteien. Nach den Vereinbarungen (L T P M M und P A I, Anlagen K 4 und K 5) war der Beklagten Verfügungsvollmacht über das klägerische Konto erteilt und ihr ein Entscheidungsspielraum hinsichtlich der Finanzinstrumente im Bereich des Forex-Handels eingeräumt. Darüberhinaus war die Beklagte bevollmächtigt, Untervollmachten zu erteilen. Die Beklagte hatte damit den erforderlichen Entscheidungsspielraum im Sinn von 1 Abs. 1 a Nr. 3 KWG in zweifacher Hinsicht. Sie entschied zum einen die Auswahl der Unterbevollmächtigten Trader, denn mit der Auswahl von Tradern erfolgt bereits eine Vorentscheidung über die Art und Weise der künftigen Anlagen (vgl. Merkblatt - Hinweise zum Tatbestand der Finanzportfolioverwaltung der BaFin Nr. 1 d). Zum anderen muss die Beklagte sich aufgrund der Untervollmachtserteilung die Entscheidungsbefugnis des Traders bei Durchführung der einzelnen Währungsgeschäfte zurechnen lassen (vgl. BGH VI ZR 303/09). Zweifellos hatten die Trader Entscheidungsbefugnis bei Vornahme der einzelnen Devisengeschäfte, auch wenn einzelne Parameter wie Art der Geschäfte und Risikobegrenzung vorgegeben waren. 14 Die Tätigkeit der Beklagten war auch gewerbsmäßig im Sinn von 1 Abs. 1 a KWG. Hierfür genügt, dass die Tätigkeit auf gewisse Dauer angelegt ist und der Betreiber mit Gewinnerzielungsabsicht bzw. entgeltlich handelt (BGH VI ZR 303/09). Vorliegend war die Tätigkeit der Beklagten nach den vertraglichen Vereinbarungen (Anlage K 4) auf unbestimmte Zeit und damit auf eine gewisse Dauer angelegt. Nach dem Vertrag erbrachte die Beklagte ihre Leistungen gegen Vergütung. Mithin kommt es auf die Frage, ob die Beklagte die Finanzdienstleistungen auch in einem Umfang erbrachte, der einen in kaufmännischerweise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, nicht an, beide Merkmale des 1 Abs. 1 a KWG stehen in einem Alternativverhältnis. 15 2. 32 KWG ist auch Schutzgesetz im Sinn von 823 Abs. 2 BGB, die fahrlässige Verletzung genügt, BGH III ZR 238/03 und BGH VI ZR 303/09 16 3. Schutzzweck: 17 Finanzdienstleistungen unterliegen wegen ihres Umgangs mit fremden Geldern einer besonderen Vertrauensempfindlichkeit. Die Erlaubnispflicht nach 32 KWG bezweckt, dass nur solche Unternehmen Bankgeschäfte betreiben, die personell und finanziell die Gewähr für eine ordnungsgemäße
Geschäftsführung bieten (Boos, KWG, 4. Aufl., 2012 32 Rdnr. 5). Dieser Schutzzweck könnte erreicht sein, wenn die Beklagte ein Unternehmen unterbevollmächtigt hätte, das die Erlaubnis zur Finanzportfolioverwaltung hat. Hinsichtlich der beiden unterbevollmächtigten Trader ist eine Erlaubnis nach 32 KWG oder eine vergleichbare Erlaubnis nach eidgenössischem Recht nicht feststellbar. Aus dem als Anlage B 97 von der Beklagten vorgelegten Schreiben der eidgenössischen Finanzmarktaufsicht FINMA ergibt sich die Erlaubnis für die M C oder die F nicht. Im Übrigen waren die Voraussetzungen einer Regulierung nach dem Schweizer Geldwäschereigesetz, das (damals) allein die Bekämpfung der Geldwäsche bezweckte, nicht mit den Erlaubnisanforderungen nach dem KWG vergleichbar. 18 4. Kenntnis des Klägers von fehlender Erlaubnis: 19 Eine Kenntnis des Klägers von der fehlenden Erlaubnis der Beklagten zum Zeitpunkt der Beauftragung der Beklagten bzw. des Tradingzeitraum ist nicht feststellbar. Dabei kann unterstellt werden, dass der Kläger wusste, dass Finanzportfolioverwaltung erlaubnispflichtig nach KWG war. Aus der E-mail der Beklagten vom 25.07.2009 an den Kläger (Anlage B 26) mit der die Beklagte den Kläger bat, meine untenstehende Personengesellschaften nach 34 c MaBV einzusetzen kann jedoch nicht der Schluss gezogen werden, dass der Kläger wusste, dass die Beklagte keine Erlaubnis nach KWG für eine Finanzportfolioverwaltung hatte. Weder schließt die Erlaubnis nach MaBV die Erlaubnis nach KWG aus, noch sind Rückschlüsse oder Vermutungen aus dem Vorliegen einer der Erlaubnisse auf die andere Erlaubnis gerechtfertigt. Die diesbezügliche Behauptung der Beklagten (S. 16 der Klageerwiderung) ist unzutreffend. Die angebotene Parteieinvernahme des Klägers war nicht veranlasst. Die Kenntnisnahme des Klägers von der E-mail vom 25.07.2009 ist unstreitig, die von der Klägerin gezogene Schlussfolgerung, aufgrund des Schreibens stehe die Kenntnis des klägers fest, ist keine einer Beweisaufnahme (durch Parteieinvernahme) zugängliche Tatsachenbehauptung. Das Schreiben des Klägers vom 22.12.2010 (Anlage K 21) deutet im Übrigen darauf hin, dass der Kläger erst im Zuge seiner Nachforschungen wegen der eingetretenen Verluste Kenntnis von der fehlenden Erlaubnis erlangte. 20 5. Verjährung: 21 Fristbeginn der dreijährigen Verjährungsfrist war nach 199 Abs. 1 Nr. 1 und 2 BGB nicht vor Ende des Jahres 2010, mithin war die Verjährungsfrist bei Klageerhebung noch nicht abgelaufen. 22 Der Kläger erlangte Kenntnis von der fehlenden Erlaubnis erst im Jahr 2010, vgl. oben Ziffer 4. 23 Darüberhinaus dauerte der Eingriff durch die Beklagte bis 08.09.2010 an, der streitgegenständliche saldierte Schaden in Höhe von 43.966,55 (abzüglich Erstattung durch V von 22.000,00 ) wurde erst zu dem Stichtag (Ende des Probetradings) fällig. Ferner hat die Beklagte nicht dargelegt, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe Ansprüche des Klägers im Jahr 2009 fällig wurden. 24 6. Haftung wegen Nichtaufklärung über Provisionierung der Beklagten durch V 25 Einem Anspruch wegen fehlender Aufklärung über die Verprovisionierung des Vermögensverwalters durch die Bank, der sich aus einer analogen Anwendung der Entscheidung des BGH XI ZR 349/99 ergeben könnte, steht entgegen, dass der Kläger durch V über die Provisonierung der Beklagten aufgeklärt wurde (Information Record, Anlage B 26 e). Mithin fehlt es an der Kausalität der fehlenden Aufklärung durch die Beklagte für ihre Beauftragung. 26
7. Entgangener Gewinn: 27 Der Kläger hat Anspruch auf Erstattung des entgangenen Gewinns in Höhe von 16.245,00. Er hat unwidersprochen vorgetragen, dass er das Kapital bei Aufklärung über die fehlende Erlaubnis in Industrieanleihen investiert und damit mindestens 5% Gewinn erzielt hätte. 28 8. Rechtsanwaltsgebühren: 29 Der Kläger hat auch Anspruch auf Erstattung der Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von 3.689,36 für die außergerichtlichen Verhandlungen mit V Die Anwaltsgebühren sind kausal durch den Schutzgesetzverstoß der Beklagten verursacht worden. 30 9. Die Zinsen in gesetzlicher Höhe ergeben sich aus Verzugsgesichtspunkten bzw. Rechtshängigkeit (Antrag Ziffer II.). Kosten: 91 Abs. 1 ZPO. 31 Vorläufige Vollstreckbarkeit: 709 ZPO.