Vertikale Beschränkungen im Internethandel - Plattformverbote und Bestpreisklauseln - Innsbrucker Symposion - 6. März 2014

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1 Vertikale Beschränkungen im Internethandel - Plattformverbote und Bestpreisklauseln - Innsbrucker Symposion - 6. März 2014 JURISTISCHE FAKULTÄT Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Handels- und Wirtschaftsrecht (einschließlich Berg- und Energierecht)

2 A. Internethandel im Fokus des Kartellrechts horizontal price-fixing conspiracy DOJ: Apple ibookstore (District Court Southern New York 2013) Preisbindungen und Doppelpreissysteme, insbes. Rabattsysteme OFT : Booking, Expedia und InterContinental Hotelgruppe (2014) BKartA: Dornbracht (2011); Bosch Hausgeräte Selektiver Vertrieb, insbes. Drittplattformverbote BKartA: Adidas (2014); Asics; Sennheiser Gerichte: Scout (2008/2013); Sportartikel (2009); Digitalkameras (2013) Meistbegünstigungsklauseln, insbes. Preisparitäts-/Bestpreisklauseln BKartA: Amazon Marketplace (2013), HRS (2013); Booking; Expedia Gerichte: Amazon (2010); Justbook (2012); Hotel.de (2012); HRS (2012) 2

3 B. Agenda Drittplattformverbote (PFV) Adidas vs. Amazon und Ebay Ausgangsbefund und Wettbewerbsbeeinträchtigungen Wettbewerbsbeschränkungen? Kernbeschränkungen? Freistellungsvoraussetzungen? Bestpreisklauseln (BPK) HRS vs. andere Vertriebskanäle Ausgangsbefund und Wettbewerbsbeeinträchtigungen Wettbewerbsbeschränkungen? Kernbeschränkungen? Freistellungsvoraussetzungen? 3

4 C. PFV: Flucht in den Selektiven Vertrieb Ausgangslage Preiskämpfe zwischen Händlern von Markenartikeln auf Plattformen Vorwurf: Verramschung der Markenartikel zu Billigpreisen Lösungsversuch der Markenartikelhersteller Verschärfung der Vertriebsvorgaben gerade auch für den Internetvertrieb Ausschluss von reinen Internethändlern; Sperrung von Internetplattformen, Portalen, Metasuchmaschinen, Google Adwords/Shopping Übergang zu Flagship-Stores und Markenshops auf Plattformen Begründungsversuche für strengere Vertriebsvorgaben Sicherung der Qualität im Verkauf (Anforderungen an die Präsentation) Schutz der Marke (Vergleich der Plattformen mit Discountern) 4

5 C. PFV: Wettbewerbsbeeinträchtigungen Beeinträchtigung des intra und interbrand Wettbewerbs Plattformen erleichtern Suche/Vergleich und Vertragsabwicklung Plattformen erhöhen Angebotsreichweite der Händler Plattformen verbessern Informationslage/Markttransparenz Behinderung der/ Errichtung von Marktzutrittsschranken für Plattformen Erfolg von Amazon: Bei uns finden Sie alles. Gefahr auch für andere innovative Vertriebskanäle im Internet Behinderung der Fachhändler im Internetvertrieb Nutzung der Internetplattformen infolge veränderter Nachfragegewohnheiten nahezu unabdingbar: Verbraucher surfen nicht mehr von website zu website, sondern nutzen cybermediaries, die das für sie übernehmen 5

6 C. PFV: Wettbewerbsbeschränkungen? - I PVF wären nach der Rechtsprechung des EuGH in einem selektiven Vertriebssystem keine Wettbewerbsbeschränkungen isv. Art. 101 Abs. 1 AEUV, wenn unter anderem die Eigenschaften des fraglichen Erzeugnisses zur Wahrung seiner Qualität und seines richtigen Gebrauchs ein selektives Vertriebssystem erfordern (Fabre, L Oréal, Leclerc) und die Verpflichtungen nicht über die Notwendigkeiten eines auf Qualitätsanforderungen aufgebauten selektiven Vertriebssystems hinausgehen (L Oréal) bzw. die aufgestellten Kriterien in Anbetracht der Eigenschaften der in Rede stehenden Produkte objektiv gerechtfertigt sind (Fabre), jedoch nur unter der Voraussetzung, dass das System/die Beschränkungen zur Stärkung des Wettbewerbs beitragen und damit einen Ausgleich für die Wettbewerbsbeschränkungen schaffen (Leclerc, Metro I, AEG) 6

7 C. PFV: Wettbewerbsbeschränkungen? - II 1. Test: Produktcharakter muss ein auf Qualitätsanforderungen aufgebautes selektives Vertriebssystem erfordern, das den Wettbewerb stärkt Erhebliche Werbeanstrengungen sind für sich allein kein objektiver Rechtfertigungsgrund für ein selektives Vertriebssystem (Leclerc) Langlebige, hochwertige und technisch hoch entwickelte Erzeugnisse (Metro I, AEG): Wettbewerbsfördernder Erhalt von fachhandelsspezifischen Serviceleistungen; ergänzend: Pflege der Marke bzw. des Produktimages Luxuskosmetika (Leclerc, Copard): Wettbewerbsfördernder Erhalt der an unterschiedlichen Kundenbedürfnissen ausgerichteten Marktsegmentierung Bestimmte Markenprodukte (Signalisierung hoher Produktqualität bei Erfahrungs-/Vertrauensgütern über das Markenimage): Wettbewerbsfördernder Erhalt der Vermarktungsmöglichkeit hochwertiger Produkte 7

8 C. PFV: Wettbewerbsbeschränkungen? - III 2. Test: Qualitative Anforderungen an den Vertrieb dürfen nicht über das hinausgehen, was in Anbetracht des Produktcharakters erforderlich ist, und müssen auf eine Verbesserung des Wettbewerbs abzielen Langlebige, hochwertige und technisch hoch entwickelte Erzeugnisse (Metro I): Keine Voraussetzungen, die über die Notwendigkeiten eines der Art des Erzeugnisses entsprechenden Vertriebs hinausgehen Luxuskosmetika (Leclerc; vgl. auch Copard): Qualitative Kriterien, die nicht über das hinausgehen, was für den Verkauf dieser Produkte unter angemessenen Bedingungen für ihre Präsentation erforderlich ist. Markenprodukte (Signalisierung hoher Produktqualität bei Erfahrungs- /Vertrauensgütern über das Markenimage): Qualitative Anforderungen an den Vertrieb, die einen dem Qualitätssignal angemessenen Verkauf sicherstellen (insbesondere an die Präsentation) 8

9 C. PFV: Wettbewerbsbeschränkungen? - IV Sind PFV erforderliche qualitative Anforderungen an den Vertrieb, die tatsächlich auf eine Verbesserung des Wettbewerbs abzielen (AEG)? Keine Qualitätsanforderung, sondern Abnehmerbeschränkung, da der Verkauf an die Verbraucher erschwert wird, die in erster Linie über Plattformen einkaufen ( internetspezifische Vertriebsbindung )? Pflege des Exklusivitäts-/Prestigecharakters bzw. des Qualitätssignals der Marke durch angemessene Verkaufsbedingungen? Den Prestigecharakter vermittels einer Qualitätsanforderung zu schützen, die de facto alle Formen des Internetverkaufs untersagt, kann kein legitimes Ziel zur Beschränkung des Wettbewerb sein (Fabre) Schädigung durch Plattformvertrieb? Hier eingeführte und bekannte Markenprodukte, die bislang keinem selektiven Vertrieb unterlagen oder trotz selektiven Vertriebs auch über Discounter vertrieben wurden 9

10 C. PFV: Kernbeschränkungen? - I Kundenbeschränkungen? Art. 4 lit. b, lit. c GVO: restriction of customers, to whom a buyer may sell bzw. restriction of active or passive sales to end users Internetkunden sind Kundenkreis bzw. Kunden PFV sind Kundenkreis- bzw. Kundenbeschränkungen, da der Zugang zu den Internetkunden zwar nicht versperrt, aber eingeschränkt wird Kommission (vln 52, 56): Kernbeschränkung des passiven Verkaufs, wenn Händler gehindert werden, über das Internet mehr oder andere Kunden zu erreichen... Innerhalb eines selektiven Vertriebssystems ist jede Verpflichtung eine Kernbeschränkung, die die Vertragshändler davon abhält, das Internet zu benutzen, um mehr oder andere Kunden zu erreichen. 10

11 C. PFV: Kernbeschränkungen? - II Oder doch bloße Qualitätsanforderungen an den Internetvertrieb? Kommission (vln 52, 54, 56 ): Beschränkungen über die Nutzung des Internets sind Beschränkungen, über das Internet mehr oder andere Kunden zu erreichen (Kernbeschränkungen) oder Qualitätsanforderungen an die Verwendung des Internets zum Weiterverkauf Differenzierung zwischen unzulässigen Beschränkungen des ob und zulässigen Beschränkungen des wie des Weiterverkaufs über das Internet Qualitätsanforderungen nach Ansicht der Kommission: Gestaltung des Onlineshops des Händlers (vln 52, 54, 56) Unterhaltung eines stationären Ladens (vln 54, 56) Mindestumsatz im stationären Laden (vln 52, 56) Plattformverbote (vln 54, 56) 11

12 C. PFV: Kernbeschränkungen? - III Sind PFV wirklich Qualitätsanforderungen an den Internetvertrieb? Pflege des Exklusivitäts-/Prestigecharakters bzw. des Qualitätsignals der Marke durch Qualitätsanforderung an die Verwendung des Internets zum Weiterverkauf? Schädigung durch Plattformvertrieb? Angemessene Präsentation vs. Formatvorgaben Sortimentsbreite/-tiefe vs. einzelproduktbezogene Darstellung Marken-/Mitbewerberumfeld vs. Liste von Neu- und Gebrauchtwaren Markenimage vs. Plattformimage ( Flohmarkt ) Bedeutungsverlust der Marke durch Preiskämpfe der Händler? Äquivalenztest: Können PFV eine Entsprechung in den Qualitätsanforderungen an den herkömmlichen Offline- und Onlinevertrieb haben? Logoklausel: Bloßer Schutz vor Zuordnungsverwirrung? 12

13 C. PFV: Kernbeschränkungen? - IV Was, wenn man einen ambivalenten Charakter der PFV annähme? Kommission: Grundsatz des freien Internetvertriebs (Freiheit, der Händler, über das Internet mehr oder andere Kunden zu erreichen ) Änderung der Qualitätsanforderungen darf nicht bezwecken, den Onlineverkauf der Händler direkt oder indirekt zu beschränken (vln 54). Selektivvertrieb ist unabhängig von der Art der Auswahlkriterien freigestellt, sofern die Möglichkeiten der Händler, an Endverbraucher zu verkaufen, nicht eingeschränkt werden (vln 176). Hervorhebung der Bedeutung des Internetvertriebs im Vergleich zu den bisherigen Verkaufsmethoden, da mehr oder andere Kunden schnell und effektiv angesprochen werden können (vln 52). PFV wäre Kernbeschränkung im Gewand einer Qualitätsanforderung 13

14 C. PFV: Freistellungsvoraussetzungen? Einzelfreistellung bei Kernbeschränkung (Entzug des Vorteils der Gruppenfreistellung bei Annahme einer Qualitätsanforderung)? Kommission (vln 176): Erfordert das Produkt nicht die gewählten Auswahlkriterien, so fehlt in der Regel eine effizienzsteigernde Wirkung, die einen Verlust an markeninternem Wettbewerb aufwiegen könnte. Plattformverbote Begrenzte Effizienzen / Mehr Nachteile als Vorteile für Verbraucher? Beschränkung auf unseriöse Plattformen? Vorgaben für den Plattformvertrieb? Keine inkonsequente Vertriebspolitik des Herstellers? Markenwettbewerb findet gerade auf Plattformen statt Behinderung innovativer Vertriebskanäle 14

15 D. BPK: Suchen, vergleichen und buchen - I Hotelkunden: Hotelzimmer Hotelportale (HRS, Booking, Expedia): Suchen, Vergleichen, Buchen Provision vom Hotelpartner bei Buchung Hotelsuchmaschinen (trivago): Suchen, Vergleichen, Verlinken pay per click vom Betreiber bei Weiterleitung auf Buchungswebseite Google Adwords, Google Universal Search, Google Search: Suchen, Vergleichen, Verlinken pay per click vom Betreiber bei Weiterleitung auf verlinkte Webseite Sonstige (etwa Online-Reisebüros, Städte- und Reiseveranstalterportale) Crossnutzung, insbesondere: Hotelkunde informiert sich bei den Intermediären und bucht direkt beim Hotel 15

16 D. BPK: Suchen, vergleichen und buchen - II Hotelbetreiber: Vertriebskanäle Hotelportale (HRS, Booking, Expedia): Suchen, Vergleichen, Buchen Google Adwords, Google Universal Search, Google Search Pay per click bei Weiterleitung auf Hotelwebseite Hotelportale nutzen neben Hotelsuchmaschinen ebenfalls Google Adwords, Google Universal Search und Google Search, um im Internet aufgefunden zu werden und zahlen dafür pay per click unabhängig davon, ob es zu einer Buchung kommt Hotelwebseite mit/ohne Buchungsmöglichkeit Hotelbetreiber profitieren von Billboardeffekt der Hotelportale Sonstige (etwa Online-Reisebüros, Städte- und Reiseveranstalterportale) 16

17 D. BPK: Suchen, vergleichen und buchen - III Folgefrage: Marktabgrenzung? BKartA: Markt für die Vermittlungsdienstleistungen der Hotelportale (Hotelportalmarkt), da nur die Hortelportale den Hotelbetreibern und deren Kunden ein umfassendes Dienstleistungspaket anbieten (Rn. 73) Werden die Wettbewerbsbeziehungen (die area of effective competition) auf diese Weise zutreffend erfasst? Wenn die Unternehmen die Markt- und Wettbewerbsverhältnisse am besten kennen (so Volker Emmerich zu 18 GWB a.f.): Warum erfassen BPK die Preise, die Buchungs- und Stornierungsbedingungen sowie die Zimmerverfügbarkeit auf allen anderen Vertriebskanälen? Hotelbetreiber: Anbieter von Hotelzimmern zum Zwecke der Vermittlung an Hotelkunden oder Nachfrager nach Vermittlungsleistungen? 17

18 D. BPK: Wettbewerbsbeeinträchtigungen Hotels BKartA: Dem Hotelpartner werden sämtliche Preisdifferenzierungsmöglichkeiten genommen mit der Folge einer Beschränkung des interbrand Wettbewerbs; BPK wirken sich wie die Festsetzung eines Mindestpreises für Hotelzimmer aus (Rn. 153, 156, 164 ff., 185, 226, 231) Hotelportale BKartA: Kein Anreiz, niedrigere Provisionen anzubieten, um etwa Zimmer zu niedrigeren Preisen oder günstigeren Konditionen zu bekommen, mit der Folge einer Beschränkung des intrabrand Wettbewerbs beim Absatz von Hotelzimmerbuchungen ; BPK wirken sich wie eine Abstimmung über eine Vermittlung zu einem Mindestpreis aus (Rn. 156 f., 226, 231) BKartA: BPK verhindert vorstoßenden Wettbewerb und Markteintritt neuer Wettbewerber (Rn. 158 f., 160 ff.) 18

19 D. BPK: Wettbewerbsbeschränkungen? Beschränkung der Wettbewerbsfreiheit von Unternehmen Hotelbetreiber: Keine Preis-/Konditionendifferenzierung Hotelportale: Keine günstigeren Preise/Konditionen und Provisionen Beschränkung des Wettbewerbs zum Nachteil der Verbraucher? These: BPK führen zu hoher Markttransparenz bei Preisen/Konditionen: Mehr Wettbewerb bei Hotelportalleistungen/zwischen Hotelbetreibern Keine Preisdiskriminierung der Hotelbetreiber gegenüber Endkunden Ergo: Ohne BPK könnten Zimmerpreise viel höher sein BKartA: Bei BPK steigen Zimmerpreise und Provisionen (Rn. 157, 225) Google stellt Markttransparenz bei Preisen/Konditionen her, so dass Hotelportale wie Hotelbetreiber sich dem Wettbewerb stellen müssen 19

20 D. BPK: Kernbeschränkungen? - I Vorfrage: Meistbegünstigungsklausel? HRS: dass HRS immer die mindestens gleich günstigen Preise erhält wie bzw. in Bezug auf die Verfügbarkeit, Buchungs- und Stornierungskonditionen nicht schlechter behandelt wird als andere Vertriebskanäle Keine Vertriebskette, sondern Dreieckskonstellation : Abnehmer der Vermittlungsleistung (Hotel) wird von Anbieter der Vermittlungsleistung (HRS) verpflichtet, Kunden für Hotelzimmer, die er über HRS absetzt, die günstigsten Preise anzubieten? MBK zu Lasten des Abnehmers? Verschiedene Vertragsgegenstände! Wer ist begünstigt? Kunde ( drittbegünstigende MBK )? HRS (MBK zugunsten des Anbieters?) Auch HRS (BKartA Rn. 157)? 20

21 D. BPK: Kernbeschränkungen? - II Vorfrage: Meistbegünstigungsklausel? HRS: dass HRS immer die mindestens gleich günstigen Preise erhält wie bzw. in Bezug auf die Verfügbarkeit, Buchungs- und Stornierungskonditionen nicht schlechter behandelt wird als andere Vertriebskanäle Keine Vertriebskette, sondern Dreieckskonstellation : Anbieter von Hotelzimmern zum Zwecke der Vermittlung an Hotelkunden (Hotel) wird von Abnehmer der Hotelzimmer zur Vermittlung an Hotelkunden (HRS) verpflichtet, Kunden für Hotelzimmer, die er über HRS absetzt, die günstigsten Preise anzubieten? MBK zu Lasten des Anbieters? Wer ist begünstigt? Kunde ( drittbegünstigende MBK )? HRS (MBK zugunsten des Abnehmers?) Auch HRS (BKartA Rn. 157)? 21

22 D. BPK: Kernbeschränkungen? - III Kernbeschränkung: Vorgabe von Fest- oder Mindestverkaufspreis für Abnehmer (Art. 4 lit. a GVO) BPK als MBK zu Lasten des Abnehmers Abnehmer der Vermittlungsleistung (Hotel) verkauft die Vermittlungsleistung nicht weiter (BKartA Rn. 163) BPK als MBK zu Lasten des Anbieters Nicht erfasst (BKartA Rn. 163: Gebunden Lieferanten (Hotels) Wirkung entspricht einer MBK zu Lasten des Anbieters Hotels bieten keine Hotelzimmer bei konkurrierenden Portalen zu niedrigeren Preisen an, weil sie sie dann auch HRS anbieten müssten Konkurrierende Portale fragen keine günstigeren Preise nach, weil sie dadurch keinen Wettbewerbsvorteil gegenüber HRS erlangen können 22

23 D. BPK: Freistellungsvoraussetzungen? - I Art. 101 Abs. 3 AEUV: Effizienzvorteile Beseitigung von Trittbrettfahrerproblemen Insbesondere: Kunde findet sein Hotel auf Hotelportal und bucht dann auf einem anderen Vertriebskanal, etwa direkt beim Hotel Absicherung vertragsspezifischer Investitionen? Absicherung nicht-vertragsspezifischer Investitionen - Billboardeffekt? Belegt der Umsatzrückgang seit Aussetzen der BPK die Existenz von Trittbrettfahrerproblemen (oder von Wettbewerbsbeschränkungen)? Intensivierung des Qualitätswettbewerbs bei Hortalportalleistungen? des interbrand Wettbewerbs zwischen den Hotelbetreibern? Führt BPK gar zu Ineffizienzen? (BKartA Rn 205 ff., 215, 224) 23

24 D. BPK: Freistellungsvoraussetzungen? - II Art. 101 Abs. 3 AEUV: Unerlässlichkeit Alternative Geschäftsmodelle Servicegebühr der Hotelkunden? Listungsgebühr der Hotelpartner? pay per click Zahlung der Hotelpartner? Modifizierte Provisionsmodelle? BKartA: Für die Finanzierung über Provisionen (die das Trittbrettfahren erst ermöglicht) könnte sprechen, dass hierdurch eine effizientere Risikoallokation erreicht werden kann, wenn etwa schlechter diversifizierten Anbietern erst im Fall des Verkaufs Kosten für die Plattformnutzung entstehen. Auch besteht bei einem Provisionsmodell ein Anreiz der Plattform, den Absatz der Anbieter zu fördern. (Hintergrundpapier 10/2013) 24

25 D. BPK: Freistellungsvoraussetzungen? - III Art. 101 Abs. 3 AEUV: Angemessene Verbraucherbeteiligung Risikoarmes und kostengünstiges Geschäftsmodell? Verbesserte Markttransparenz und effizientere Hotelsuche? Geringere Kosten für die Hotelsuche? Art. 101 Abs. 3 AEUV: Ausschaltung wesentlichen Wettbewerbs Bedeutung der Marktanteilsverschiebungen zugunsten von Booking? Bedeutung der Schwierigkeiten des Markteintritts von JustBook und Bookitnow!? 25

26 E. PFV und BPK: Fazit Da PFV und BPK grundsätzlich nicht auf eine Verbesserung des Wettbewerbs zielen, gibt es für sie keine Rechtfertigung, da ihre einzige Wirkung darin besteht, den Preiswettbewerb einzuschränken. (nach EuGH, Urt. V , Rs , Slg. 1983, 3151, Rn AEG) 26

27 F. Rechtsprechungsnachweise Drittplattformverbote OLG München, Urt. v , U (K) 4842/08, WuW/E DE-R 2698 OLG Karlsruhe, Urt. v , 6 U 47/08 Kart, WuW/E DE-R 2789 Kammergericht, Urt. v , 2 U 8/09 Kart, BB 2013, 2768 LG Kiel, Urt. v , 14 O Kart., BeckRS 2013, Bestpreisklauseln OlG Düsseldorf, Beschl. v , VI-W (Kart) 1/12 OLG Düsseldorf, Beschl. v , VI-W (Kart) 4/12 OLG Düsseldorf, Beschl. v , VI-W (Kart) 5/12 OLG Düsseldorf, Beschl. v , VI-W (Kart) 6/12 LG München, Beschl. v , 37 O 7636/10 27

28 Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit 28