Nomos. Das Spannungsverhältnis zwischen funktionaler Privatisierung und demokratischer Legitimation. Studien zu Staat, Recht und Verwaltung 22

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1 Studien zu Staat, Recht und Verwaltung 22 Antje von Münch Das Spannungsverhältnis zwischen funktionaler Privatisierung und demokratischer Legitimation Eine Untersuchung der Anwendung und Anforderungen des Demokratieprinzips auf die Einbeziehung privater Verwaltungshelfer im Vorfeld einer Verwaltungsentscheidung Nomos

2 Studien zu Staat, Recht und Verwaltung Herausgegeben von Prof. Dr. Wolfgang Hoffmann-Riem Prof. Dr. Jens-Peter Schneider Prof. Dr. Gunnar Folke Schuppert Band 22

3 Antje von Münch Das Spannungsverhältnis zwischen funktionaler Privatisierung und demokratischer Legitimation Eine Untersuchung der Anwendung und Anforderungen des Demokratieprinzips auf die Einbeziehung privater Verwaltungshelfer im Vorfeld einer Verwaltungsentscheidung Nomos

4 Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über abrufbar. Zugl.: Hamburg, Univ., Diss., 2013 ISBN Auflage 2014 Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden Printed in Germany. Alle Rechte, auch die des Nachdrucks von Auszügen, der fotomechanischen Wiedergabe und der Übersetzung, vorbehalten. Gedruckt auf alterungsbeständigem Papier.

5 Inhaltsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis 15 Einleitung 19 A. Privatisierung in der aktuellen Diskussion 19 B. Problemstellung und Gang der Untersuchung Teil: Begriff und verfassungsrechtliche Problematik der funktionalen Privatisierung A. Privatisierungsformen 22 I. Materielle Privatisierung 23 II. Vermögensprivatisierung 24 III. Formelle Privatisierung 25 IV. Funktionale Privatisierung 27 V. Die Beleihung 30 VI. Zusammenfassung 32 B. Weitere Begriffe zum Thema Privatisierung 33 I. Outsourcing 33 II. Contracting out 34 III. Finanzierungsprivatisierung 34 IV. Verfahrensprivatisierung 35 V. Kostenprivatisierung 36 VI. Verwaltungsintern oder verwaltungsextern wirkende Privatisierung 37 VII. Teil- und Vollprivatisierung 37 VIII. Public Private Partnership 37 IX. Ergebnis 38 C. Die Funktionale Privatisierung und ihre verfassungsrechtliche Problematik 39 I. Die Ausgangslage vor funktionaler Privatisierung Staatsaufgabe als Bezugsobjekt der Privatisierung Verantwortung für die Staatsaufgabe vor Privatisierung

6 Inhaltsverzeichnis II. Privatisierungsvorgang Abspaltung von Teilbeiträgen Veränderung der Verantwortungsstruktur Gesetzliche Grundlage Vertrag zwischen Staat und Privaten Zusammenfassung 48 III. Privatisierungsmotive Motive aus wirtschaftlicher Sicht Motive aus politischer Sicht Motive aus rechtlicher Sicht Zusammenfassung 54 IV. Grenzen der Privatisierbarkeit aufgrund eines staatlichen Aufgabenkerns Notwendige Staatsaufgaben Feststehender Kern von Staatsaufgaben Offener Staatsaufgabenkern 59 V. Bereiche der Vorbereitungsprivatisierung Sachverständige Beratung Teilbeiträge planenden Charakters Private Beiträge in Verwaltungsverfahren i.e.s Anlagenüberwachung 65 VI. Verfassungsrechtliche Problematik Teil: Das Demokratieprinzip und die Legitimation der Verwaltung 68 A. Der Begriff der Demokratie 68 B. Klassische Anforderungen demokratischer Legitimation der Verwaltung 69 I. Institutionelle und funktionelle Legitimation 70 II. Personelle Legitimation 72 III. Sachlich-inhaltliche Legitimation Das Gesetz als Steuerungsmedium Verantwortlichkeit als Sicherung demokratischer Legitimation 75 a) Parlamentarische Kontrollmechanismen 75 b) Exekutive Kontrollmechanismen 76 aa) Rechtsaufsicht 77 bb) Fachaufsicht 77 cc) Verwaltungsvorschriften 78 8

7 Inhaltsverzeichnis dd) Rechtsverordnungen 79 ee) Weisungen 79 ff) Selbsteinstritts- und Letztentscheidungsrechte 80 IV. Zusammenwirken der Legitimationsformen 81 V. Zusammenfassung 82 C. Modifikationen des klassischen Demokratiemodells 83 I. Das Demokratieprinzip als Prinzip 84 II. Modifikationen bei der personellen Legitimation 85 III. Modifikationen bei der sachlich-inhaltlichen Legitimation Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts durch die Wasserverbandsentscheidung Output-Legitimation Legitimation durch Organisation Legitimation durch Verfahren Autonome Legitimation 92 IV. Ergebnis Teil: Anwendbarkeit des Gebotes demokratischer Legitimation auf die Vorbereitungshandlung des Verwaltungshelfers A. Staatsgewalt als Anknüpfungspunkt demokratischer Legitimation 95 I. Der Begriff der Staatsgewalt im Grundgesetz Entstehungsgeschichte des Art. 20 Abs. 2 GG Weitere Normen des Grundgesetzes als Interpretationshilfe 97 a) Verteilung der Staatsgewalt auf die drei Gewalten nach Art. 20 Abs. 2 Satz 2 GG 97 aa) Der Begriff der vollziehenden Gewalt 97 (1) Die Verwaltung im organisatorischen Sinne 98 (2) Die Verwaltung im formellen Sinne 99 (3) Die Verwaltung im materiellen Sinne 100 bb) Ergebnis 101 b) Vergleich des Begriffes der Staatsgewalt mit den Begriffen der staatlichen Gewalt und der öffentlichen Gewalt

8 Inhaltsverzeichnis B. II. Die Formel des Bundesverfassungsgerichts zur Staatsgewalt Die staatliche Komponente des Begriffes der Staatsgewalt 106 a) Öffentlich-rechtliche oder privatrechtliche Handlungsform 106 b) Wahrnehmung einer Staatsaufgabe 107 c) Staatliche oder private Sphäre Die Gewalt-Komponente des Begriffes der Staatsgewalt 112 a) Die Entscheidung als Charakteristikum der Ausübung von Staatsgewalt 112 aa) Außenwirksamkeit und Vorbereitungen von Entscheidungen 112 bb) Bagatellvorbehalt von Entscheidungen 115 b) Vorbereitungstätigkeit des Verwaltungshelfers als legitimationsbedürftige Entscheidung im Sinne der Staatsgewalt? 119 aa) Rechtliche Trennung zwischen Vorbereitung und Entscheidungsakt 120 bb) Tätigkeit des Verwaltungshelfers als Mitentscheidung Ergebnis 123 Abgemilderte Legitimationsanforderungen an der Schnittstelle zwischen privatem und staatlichem Bereich 123 I. Herleitung aus dem Sinn und Zweck des Demokratieprinzips Unterscheidung von Staat und Gesellschaft Anwendung des Demokratieprinzips auf den gesellschaftlichen Bereich Schnittstelle zwischen Staat und Gesellschaft Einflussnahme als Anknüpfungspunkt zum Eingreifen demokratischer Legitimationsforderungen 134 II. Herleitung aus der Gemeinwohlverantwortung des Staates Begriff des Gemeinwohls Hervorbringung des Gemeinwohls durch Staat und Gesellschaft Letztverantwortung des Staates für das Gemeinwohl

9 Inhaltsverzeichnis 4. Gefahr des Verlustes der Rolle des Staates als Hüter des Gemeinwohls durch Kooperation von Staat und Verwaltungshelfer Die formelle Seite der Gemeinwohlsicherung Die materielle Seite der Gemeinwohlsicherung Beeinflussung der Legitimationsanforderungen durch die materielle Seite der Gemeinwohlsicherung 144 III. Zusammenfassung Teil: Inhalt der Legitimationsanforderungen für die Einbeziehung Privater im Vorfeld einer Verwaltungsentscheidung A. B. Allgemeines zu den Legitimationsanforderungen der Vorbereitungsprivatisierung Das modifizierte Legitimationsmodell für die Vorbereitungsprivatisierung 149 I. Die personelle Legitimation des Verwaltungshelfers Das Grundmodell personeller Legitimation Modifikationen personeller Legitimation beim Verwaltungshelfer 150 a) Ausgangssituation des Verwaltungshelfers 150 b) Einschränkungen personeller Legitimation für den Bereich der unmittelbaren und mittelbaren Staatsverwaltung 151 aa) Geringe Legitimationswirkung aus Ernennungsakten 151 bb) Einschränkungen personeller Legitimation bei der funktionalen Selbstverwaltung 153 cc) Einschränkungen personeller Legitimation bei der Beleihung dd) Ableitungen für die Anforderungen der personellen Legitimation des Verwaltungshelfers c) Anforderungen zur Auswahl und Person des Verwaltungshelfers 157 aa) Auswahlkriterien des Art. 33 Abs. 2 GG 157 bb) Auswahlkriterien des 97 Abs. 4 Hs. 1 GWB 161 (1) Fachkunde 163 (2) Leistungsfähigkeit

10 Inhaltsverzeichnis (3) Zuverlässigkeit 165 cc) Auswahlkriterien für den entscheidungsvorbereitenden Verwaltungshelfer 166 (1) Fachkunde 167 (2) Leistungsfähigkeit 167 (3) Zuverlässigkeit 168 (4) Neutralität und Unbefangenheit 168 (5) Kontrollierbarkeit Zusammenfassung 176 II. Die sachlich-inhaltliche Legitimation des Verwaltungshelfers Das Grundmodell sachlich-inhaltlicher Legitimation Ausgangssituation des Verwaltungshelfers Beleihung und funktionale Selbstverwaltung als Orientierungshilfe für die Anforderungen sachlichinhaltlicher Legitimation beim Verwaltungshelfer 179 a) Erforderlichkeit eines Gesetzes zur Einbeziehung des Verwaltungshelfers 180 aa) Grundsatz vom Vorbehalt des Gesetzes 180 bb) Erforderlichkeit einer gesetzlichen Grundlage vor dem Hintergrund der Ausdehnung des Verwaltungshelferbegriffs 183 b) Erforderlichkeit von Aufsichts- und Kontrollpflichten des Staates 192 aa) Rechtliche und fachliche Aufsicht 196 bb) Einzelne abstrakte und konkrete Aufsichts- und Steuerungsmittel 200 (1) Gesetz und Rechtsverordnung 200 (2) Weisung 201 (3) Selbsteintritts- und Letztentscheidungsrechte 203 cc) Weitere Verantwortungsbausteine 204 (1) Schaffung von Transparenz durch Informationspflichten 204 (2) Gemeinwohlverpflichtung durch Zielfestlegung 205 (3) Kündigung und Sanktionierung 205 c) Übertragung von Aufgaben nur abgegrenzter Bereiche

11 Inhaltsverzeichnis 4. Zusammenfassung 208 III. Ergänzende Legitimationsformen des Verwaltungshelfers Legitimation durch Organisation Legitimation durch Verfahren Output-Legitimation Autonome Legitimation Ergebnis 225 IV. Zusammenwirken verschiedener Legitimationsformen 226 V. Höhe der Legitimationsanforderungen Kriterien für den Bereich der Staatsgewalt 230 a) Kriterien der politischen Tragweite und Gewichtigkeit der Aufgabe 230 b) Kriterium der Größe des Entscheidungsgehaltes 233 c) Theorie der abgestuften Stringenz 234 d) Weitere Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts zur Höhe des Legitimationsniveaus 236 e) Ergebnis Kriterien für den Bereich der entscheidungsvorbereitenden Verwaltungshilfe 238 a) Bedeutung des übertragenen Aufgabenteils 238 aa) Parallele zur Wesentlichkeitstheorie 240 bb) Gemeinwohl als Bezugspunkt für den Bedeutungsbegriff 241 b) Einfluss des Verwaltungshelfers 243 aa) Umfang des übertragenen Aufgabenteils 244 bb) Komplexität des übertragenen Aufgabenteils 244 cc) Überlegene Sachkenntnis des Verwaltungshelfers 245 dd) Handlungsspielraum des Verwaltungshelfers 245 ee) Zusammenwirken der Einflussfaktoren 246 c) Zusammenspiel der beiden Kriterien zur Bestimmung des Legitimationsniveaus 246 C. Ergebnis 248 Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse 253 Literaturverzeichnis