Das Recht der beschuldigten Person auf Ladung und Befragung von Entlastungszeugen im ordentlichen Strafverfahren

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1 Zürcher Studien zum Verfahrensrecht \ 165 Herausgegeben im Auftrag der Rechtswissenschaftlichen Fakultät I der Universität Zürich von A. Donatsch, U. Haas, I. Meier, j P. Oberhammer, F. Uhlmann! Claudine Cavegn Das Recht der beschuldigten Person auf Ladung und Befragung von Entlastungszeugen im ordentlichen Strafverfahren Schulthess 2010

2 Inhaltsverzeichnis Literaturverzeichnis XVII Materialienverzeichnis XXIX Abkürzungs Verzeichnis XXXI Einleitung 1 Überblick über den Inhalt dieser Arbeit 3 1. TEIL: GRUNDLAGEN 5 1 Begriffe 5 I. Beweisantrag 5 1. Definition 5 2. Arten Exkurs: Rechtslage in der Bundesrepublik Deutschland Qualifizierung beweisrechtlicher Verfahrenshandlungen der Verteidigung Auswirkung der gewählten Verfahrenshandlung auf die Beweisabnahme Rechtslage in der Schweiz 8 II. Zeuge 9 1. Definition Nationales Recht Konventionsrecht Vorbemerkungen zur Auslegung der EMRK Der Begriff des «Zeugen» gemäss Strassburger Rechtsprechung Belastungs- und Entlastungszeuge Herkunft der Begriffe Definition und Inhalt Belastungszeuge Entlastungszeuge Verfahrensrechtliche Auswirkungen der Qualifizierung als Belastungs- oder Entlastungszeuge 14 2 Rechtsgrundlagen 16 I. Verfassungsrecht Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) Besondere Garantien im Strafverfahren (Art. 31 und Art. 32 BV) 18 II. Konventionsrecht Überblick Europäische Menschenrechtskonvention (EMRK) Wesen und Bedeutung Beweisrechtliche Grundlagen im Überblick Grundsatz des fairen Verfahrens (Art. 6 Ziff. 1 EMRK) Anwendungsbereich Sachlicher Anwendungsbereich Zeitlicher Anwendungsbereich Persönlicher Anwendungsbereich Konkretisierung und Inhalt der Fairnessgarantie Bedeutung der Fairnessgarantie Recht auf Ladung und Befragung von Entlastungszeugen (Art. 6 Ziff. 3 fit. d EMRK) Internationaler Pakt über bürgerliche und politische Rechte (IPBPR) Wesen und Bedeutung Rechtsgrundlagen 27 IX

3 III. Schweizerische Strafprozessordnung 27 3 Rechtsträger und Adressaten des Beweisantragsrechts 28 I. Rechtsträger Verteidigung Beschuldigte Person Verteidiger Unabhängigkeit der Ausübungsberechtigten Unabhängigkeit des Verteidigers gegenüber dem Beschuldigten Unabhängigkeit des Beschuldigten gegenüber dem Verteidiger Zusammenfassung Belehrung über das Beweisantragsrecht 32 II. Adressaten 33 4 Beweisantragsrecht und strafprozessuale Maximen 34 I. Wahrheitsgrundsatz und Untersuchungsmaxime Rechtsgrundlagen, Inhalt und Adressaten Neutralitätsgebot Verstoss gegen den Untersuchungsgrundsatz Bedeutung für das Beweisantragsrecht 38 II. Grundsatz der Waffengleichheit Rechtsgrundlagen und Zweck Inhalt und Konkretisierung Zeitlicher Geltungsbereich Bedeutung für das Beweisantragsrecht 44 III. Recht auf wirksame Verteidigung und staatliche Fürsorgepflicht Amtliche und private Verteidigung Rechtsgrundlagen der wirksamen Verteidigung Behördliche Fürsorgepflicht bei unwirksamer Verteidigung Rechtsgrundlagen und Inhalt Adressaten der behördlichen Fürsorgepflicht und potenzielle Massnahmen Anwendungsbereich der behördlichen Fürsorgepflicht Bei notwendiger und im Interesse der Rechtspflege gebotener Verteidigung Exkurs: Behördliche Fürsorgepflicht beim nicht verteidigten Beschuldigten Bedeutung für das Beweisantragsrecht 49 IV. Unschuldsvermutung Rechtsgrundlagen und Inhalt Bedeutung für das Beweisantragsrecht 50 V. Beschleunigungsgebot Rechtsgrundlagen und Inhalt Bedeutung für das Beweisantragsrecht Verhältnis zum Beweisantragsrecht Auswirkungen auf die Abnahme entlastender Beweise Im Allgemeinen Im Haftprüfungsverfahren 54 VI. Unmittelbarkeitsprinzip Rechtsgrundlagen und Geltung Inhalt Bedeutung für das Beweisantragsrecht 58

4 2. TEIL: DAS RECHT AUF LADUNG UND BEFRAGUNG VON ENTLASTUNGSZEUGEN Kapitel: Die Ausübung des Antragsrechts 61 5 Inhalt und Umfang des Antragsrechts 61 I. Objekt der Ladung und Befragung Der Zeuge im Allgemeinen Der Verteidiger als Zeuge Eignung zur Zeugnisablegung Das Anwaltsgeheimnis Bedeutung und Rechtsgrundlagen Schutzbereich Das Anwaltsgeheimnis als Untersuchungshindernis? Die Entbindung vom Anwaltsgeheimnis nach Art. 321 Ziff. 2 StGB Entbindung durch den Geheimnisherrn (Einwilligung) 66 a) Abgrenzung Einwilligung - Verzicht 66 b) Gültigkeitsvoraussetzungen der Einwilligung Behördliche Entbindung (Bewilligung) Aussagepflicht des Verteidigers nach erfolgter Entbindung? Kein Antrag der beschuldigten Person auf Einvernahme ihres Verteidigers Behördliche Handlungspflicht gestützt auf die Untersuchungsmaxime? Behördliche Handlungspflicht gestützt auf die Fürsorgepflicht? Einschränkungen der Untersuchung Schwere Pflichtverletzung des Verteidigers 73 a) Im Allgemeinen 73 b) Anraten zu einem (falschen) Geständnis als schwere Pflichtverletzung? 73 c) Anhaltspunkte für das Vorliegen einer schweren Pflichtverletzung Behördliche Massnahmen im Falle einer Handlungspflicht Antrag der beschuldigten Person auf Einvernahme ihres Verteidigers Ausgangslage Antrag als konkludente Einwilligung? Verzicht auf den Schutz des Anwaltsgeheimnisses Sorgfältige Prüfung des Entbindungswillens Interessen Dritter und öffentliche Interessen Praxisrelevanz Zusammenfassung 84 II. Zeitlicher Rahmen des Antragsrechts Bedeutung des Zeitpunktes der Beweiseinreichung Jederzeitige Antragsbefugnis Einschränkungen Rechtsmittelverfahren Kantonale Rechtsmittelinstanzen Berufungsverfahren (Art. 398 ff. StPO) Beschwerdeverfahren (Art. 393 ff. StPO) Revisionsverfahren (Art. 410 ff. StPO) Verfahren vor Bundesgericht Grundsätzliche Zulässigkeit von Beweisanträgen Novenverbot Zwischenfazit Fristen Zeitliche Vorgaben in Bezug auf das Beweisantragsrecht Nichtwahrung von Fristen 92 XI

5 Richterliche Fristen Gesetzliche Fristen Zwischenfazit Relevanz Kostenauflage bei verspätetem Beweisbegehren Zusammenfassung 96 III. Einschränkungen des Antragsrechts Zulässige behördliche Ablehnung eines Beweisantrages Verfahrensgarantien im Interesse Dritter Kostenvorschuss 98 6 Verzicht und Verwirkung 99 I. Abgrenzung Verzicht - Verwirkung 99 II. Verzicht auf das Beweisantragsrecht Verzichtbarkeit und Verzichtshoheit Gültigkeitsvoraussetzungen Verzichtsform Ausdrücklicher und konkludenter Verzicht Konkludenter Verzicht auf Verteidigungsrechte im Allgemeinen Konkludenter Verzicht auf das Beweisantragsrecht im Besonderen Fehlende Rechtswahrung trotz behördlicher Fristansetzung Erstmalige Geltendmachung eines Beweises vor den Rechtsmittelinstanzen Weitere Sachverhalte Folgen des Verzichts Zusammenfassung 109 HI. Verwirkung des Beweisantragsrechts Kapitel: Der Antrag auf Ladung und Befragung von Entlastungszeugen Formelle Erfordernisse 112 I. Zulässigkeit von Formvorschriften 112 II. Konkrete Anforderungen an den Beweisantrag Schriftform oder Mündlichkeit Substanziierung Zweck Umfang Beweismittel Beweistatsache Begründung Wahrung der Frist? 117 III. Formmängel TEIL: DER ENTSCHEID ÜBER DEN ANTRAG AUF LADUNG UND BEFRAGUNG VON ENTLASTUNGSZEUGEN Kapitel: Abnahme des Beweisantrages.... _ Pflicht zur Beweisabnahme 120 I. Beweisabnahmepflicht gestützt auf die Untersuchungsmaxime Im Allgemeinen Gesetzlich geregelte Fälle 120 XII

6 II. Beweisabnahmepflicht als Folge der Verteidigungstätigkeit Beweisanträge der Verteidigung Relative Natur des Antragsrechts Gründe für die relative Natur des Antragsrechts Private Ermittlungen der Verteidigung Zweck, Zulässigkeit und Rechtsgrundlagen Ermittlungsberechtigte Grenzen Verteidiger Beschuldigte Person Anwendungsfelder Befragung von Zeugen durch den Verteidiger im Besonderen Vorbemerkungen und Eingrenzungen Zweck und Problematik der Zeugenbefragung Rechtsgrundlagen Kriterien der zulässigen Zeugenbefragung Sachliche Rechtfertigung Unzulässige Beeinflussung des Zeugen Einführung der privat ermittelten Beweise in den Prozess Zusammenfassung 135 III. Beweisabnahmepflicht als Folge von Hinweisen Dritter 135 IV. Zeitliche Aspekte Zeitpunkt der Beweisabnahme Drohender Beweisverlust und Alibibeweis Die Abnahme des Beweises 137 I. Teilnahmerechte der Verteidigung Kontradiktorisches Verfahren Einschränkungen 138 II. (Un-)Mittelbarkeit der Beweisabnahme Kapitel: Ablehnung des Beweisantrages Ablehnungskriterien im Allgemeinen 141 I. Normierte Ablehnungskriterien Eidgenössische Strafprozessordnung Verfassungs- und Konventionsrecht Vergleich mit dem deutschen Recht 144 II. Inder Praxis entwickelte Ablehnungskriterien im Überblick Nationale Rechtsprechung Strassburger Rechtsprechung Antizipierte Beweiswürdigung 147 I. Definition, Bedeutung und Zweck 147 II. Antizipierte Beweiswürdigung i.e.s und i.w.s 148 HI. Abgrenzungen 149 IV. Die Kriterien im Einzelnen Materiellrechtliche Unerheblichkeit des Beweisantrages Untauglichkeit des Beweisantrages Überflüssigkeit des Beweisantrages Erwiesenheit der Beweistatsache Offenkundigkeit der Beweistalsache Behördliche Überzeugung (antizipierte Beweiswürdigung i.e.s.) Voraussetzungen 156 XIII

7 Erfolgte Beweisabnahme Willkürfreie Annahme des feststehenden Beweisergebnisses Begründung Zulässigkeit der antizipierten Beweiswürdigung gemäss EGMR Wahrunterstellung 159 V. Ausschluss der antizipierten Beweiswürdigung 160 VI. Würdigung Antizipierte Beweiswürdigung i.w.s Antizipierte Beweiswürdigung i.e.s Problematik Plädoyer für ein Verbot antizipierter Beweiswürdigung i.e.s Zusammenfassung Andere Verzichtsgründe 165 I. Formelle Mängel des Beweisantrages 165 II. Unzulässigkeit der Beweiserhebung 165 III. Unerreichbarkeit des Beweismittels Vorbemerkung Konkretisierung der Unerreichbarkeit Unerreichbarkeit bei Zeugen Unerreichbarkeit bei Urkunden Rechtsfolgen der Unerreichbarkeit Staatlicherseits zu vertretende Unerreichbarkeit Wahrunterstellung Staatliche Mitwirkungspflichten bei der Beweisbeibringung Anderweitige Unerreichbarkeit Würdigung Zusammenfassung 173 IV. Rechtsmissbräuchlich gestellter Beweisantrag Formelle Anforderungen an den ablehnenden Entscheid 175 I. Form des Entscheides 175 II. Begründungspflicht Rechtsgrundlagen und Zweck Umfang der Begründung Entscheide im Allgemeinen Entscheide über Beweisanträge Zeitpunkt des ablehnenden Entscheides 180 I. Bedeutung 180 H. Zeitrahmen der Entscheidfällung Keine Pflicht zum sofortigen Entscheid Zeitliche Begrenzungen Kapitel: Rechtsschutz Zulassung des Beweisantrages Ablehnung des Beweisantrages 184 I. Kantonales Rechtsmittelverfahren 184 I. Beschwerde (Art. 393 ff. StPO) Beschwerdeobjekt Staatsanwaltschaftliche Entscheide Gerichtliche Entscheide Beschwerdegrund 186 XIV

8 1.3. Beschwerdeinstanz Zusammenfassung und Würdigung Berufung (Art. 398 ff. StPO) Aufsichtsbeschwerde 188 II. Strafrechtliche Beschwerde ans Bundesgericht Anfechtungsobjekt Selbständig eröffneter Zwischenentscheid Endentscheid Kognition des Bundesgerichts 191 III. Konventionsrechtliche Rechtsmittel Individualbeschwerde an den EGMR Voraussetzungen Wirksamkeit der Beschwerde in Bezug auf den Entlastungsbeweis Beschwerde an den UNO-Menschenrechtsausschuss Kapitel: Durchsetzbarkeit des Beweisantragsrechts Zusammenfassung und Schlussbemerkungen 199 Stichwortverzeichnis 201 XV