Inhaltsverzeichnis. Preface... VII Inhaltsverzeichnis... XI Literaturverzeichnis... XIX Materialienverzeichnis... XXIX Abkürzungsverzeichnis...
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- Gotthilf Frei
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1 Preface... VII... XI Literaturverzeichnis... XIX Materialienverzeichnis... XXIX Abkürzungsverzeichnis... XXXI Einleitung...1 Introduction...3 Erster Teil: Grundlagen Begriffliches...6 A. Vaterschaftsurlaub...6 B. Elternurlaub/Elternzeit...6 C. Abgrenzung: Mutterschaftsurlaub Motive für den Vaterschafts- und Elternurlaub...8 A. Förderung der Familien und des Kindeswohls...8 B. Wirtschaftswachstum...9 C. Gleichstellung der Geschlechter Zusammenfassung...12 Zweiter Teil: Anspruch auf Vaterschaftsurlaub Übersicht Unionsrechtliche Vorgaben...15 A. Gleichbehandlungsrichtlinie...15 I. Hintergrund...15 II. Vaterschaftsurlaub...15 B. Vorschlag Work-Life-Balance-Richtlinie...16 I. Hintergrund...16 II. Vaterschaftsurlaub Paternity Leave im Vereinigten Königreich...19 A. Hintergrund...19 B. Arbeitsrechtliche Regelung...20 C. Anspruchsvoraussetzungen...21 I. Arbeitsverhältnis und Betriebszugehörigkeitsdauer Grundsatz Ausschluss...21 II. Vater, Ehegatte, Partner oder Partnerin...22 III. Erziehungsverantwortung für das Kind...22 D. Frist zum Bezug...23 E. Ankündigungspflicht und Bezug...23 F. Status Arbeitsverhältnis...23 XI
2 G. Entlassungsschutz...24 H. Arbeitsplatzgarantie...24 I. Rechtsschutz Vaterschaftsurlaub in der Schweiz...25 A. Vorbemerkungen...25 B. Mögliche Anspruchsgrundlagen im Völkerrecht...25 I. UNO-Frauenrechtskonvention Allgemeines Vaterschaftsurlaub als implizite Pflicht? Würdigung...27 II. UNO-Pakt I Allgemeines Vaterschaftsurlaub als implizite Pflicht? Würdigung...28 C. Mögliche Anspruchsgrundlagen im Landesrecht...29 I. Art. 8 Abs. 3 BV: Rechtsgleichheitsgebot Allgemeines Relevanz Vaterschaftsurlaub Zwischenfazit...31 II. Art. 329 Abs. 3 OR: ausserordentliche Freizeit Anspruch bei Geburt eines Kindes...32 a) Allgemeines...32 b) Arbeitnehmer...32 c) Kindesvater Dauer der Arbeitsbefreiung...33 a) Meinungsstand in der Lehre...33 b) Beispiele aus der Privatwirtschaft...33 c) Würdigung Urlaubsbeginn Kompensation...35 a) Meinungsstand in der Lehre...35 b) Würdigung Verhältnis zu den ordentlichen Ferien...36 III. Entlassungsschutz...36 IV. Rechtsschutz Rechtsvergleichendes Fazit...38 Dritter Teil: Anspruch auf Bezahlung des Vaterschaftsurlaubs Übersicht Unionsrechtliche WLB-Reformen Paternity Pay im Vereinigten Königreich...44 A. Arbeitsrechtliche Natur...44 B. Betriebszugehörigkeitsdauer und Mindesteinkommen...44 XII
3 C. 90% Lohn während zwei Wochen...44 D. Leistungspflicht des Arbeitgebers...45 E. Rechtsschutz Lohn(fortzahlungs)anspruch in der Schweiz...46 A. Vorbemerkung...46 B. Mögliche Grundlagen im Arbeitsrecht...46 I. Art. 322 OR Übung Allgemeines Meinungsstand in der Lehre Würdigung...47 II. Art. 324a OR Lohnfortzahlung Allgemeines Meinungsstand in der Lehre Würdigung...49 C. Exkurs: öffentliches Dienstrecht...50 I. Bezahlter Vaterschaftsurlaub nach Gesetz...50 II. Bezahlter Vaterschaftsurlaub in der Rechtsprechung Urteil des Bundesgerichts vom 11. Februar a) Aus dem Sachverhalt...50 b) Aus den Erwägungen Würdigung...52 D. Politische Entwicklungen...53 I. Gescheiterte Initiativen und Vorstösse...53 II. Stellungnahme Bundesrat...54 III. Volksinitiative «Für einen vernünftigen Vaterschaftsurlaub» Vorbringen Ausgewählte politische Reaktionen...56 a) Bundesrat...56 b) Kommissionen des Stände- und Nationalrats Rechtsvergleichendes Fazit...58 I. Sozialversicherungsrechtliche Entschädigung...58 II. Arbeitsrechtlicher Leistungsanspruch...58 III. Mögliche Reformen...59 Vierter Teil: Anspruch auf Elternurlaub Übersicht Unionsrechtliche Vorgaben...63 A. Grundrechtecharta...63 I. Hintergrund...63 II. Elternurlaub...63 B. Elternurlaubsrichtlinie 2010/18/EU...64 I. Hintergrund...64 XIII
4 II. Ziel und Anwendungsbereich...64 III. Vier Monate Elternurlaub...65 IV. Modalitäten...66 V. Weitere Rechte der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer...66 VI. Umsetzungsbilanz...68 C. WLB-Richtlinienvorschlag Elternzeit in Deutschland...71 A. Hintergrund...71 B. Arbeitsrechtliche Regelung...72 C. Anspruchsvoraussetzungen...73 I. Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses...73 II. Betreuung und Erziehung eines Kindes...73 D. Drei Jahre pro Kind...74 E. Gemeinsamer Bezug...74 I. Mögliche Varianten Fortführung bestehender Teilzeit Verringerung der Arbeitszeit Teilzeit bei einem anderen Arbeitgeber / selbständige Erwerbstätigkeit...75 II. Verhältnis zum allgemeinem Teilzeitanspruch...75 F. Ankündigungspflicht...76 G. Suspendierung der Hauptpflichten...76 H. Entlassungsschutz...77 I. Grundsatz...77 II. Ausnahmen...77 I. Arbeitsplatzgarantie...78 J. Rechtsschutz Parental und Shared Parental Leave im Vereinigten Königreich...79 A. Zwei Elternurlaubssysteme...79 B. Shared Parental Leave...79 I. Hintergrund...79 II. Arbeitsrechtliche Regelung...79 III. Voraussetzungen Arbeitsverhältnis und Betriebszugehörigkeitsdauer Voraussetzungen auf Seiten der Mutter Voraussetzungen auf Seiten des Vaters, des Partner oder der Partnerin...80 IV. Bis zu 50 Wochen pro Kind...81 V. Inanspruchnahme...82 VI. Voll- und Teilzeitarbeit...82 VII. Status des Arbeitsverhältnisses...82 XIV
5 VIII. Entlassungsschutz...83 IX. Arbeitsplatzgarantie...83 X. Rechtsschutz...83 C. Parental Leave...84 I. Hintergrund...84 II. Arbeitsrechtliche Regelung...84 III. Anspruchsvoraussetzungen Arbeitsverhältnis und Betriebszugehörigkeitsdauer Elterliche Sorge...84 IV. 18 Wochen pro Kind und pro Elternteil...85 V. Inanspruchnahme Allgemeines Gesetzliches Regime Vertragliches Regime...86 VI. Suspendierte Hauptleistungspflichten...86 VII. Entlassungsschutz...86 VIII. Arbeitsplatzgarantie Rechtsvergleichendes Fazit...88 A. Arbeitnehmer: Rechte und Pflichten...88 B. Arbeitgeber: Rechte und Pflichten...89 Fünfter Teil: Anspruch auf Bezahlung des Elternurlaubs Übersicht Deutsches Elterngeld...93 A. Sozialrechtliche Natur...93 B. Anspruchsvoraussetzungen...93 C. 67% des letzten Einkommens...94 D. Variable Dauer...94 I. Basiselterngeld bis zu 12 Monaten...94 II. Elterngeld Plus bis zu 24 Monaten...95 III. Zwei «Vätermonate» als Zusatz...95 IV. Partnerschaftsbonus bei Teilzeitarbeit beider Eltern...95 E. Steuerfinanzierung...96 F. Rechtsschutz Britischer Shared Parental Pay...98 A. Arbeitsrechtliche Natur...98 B. Anspruch...98 C. Leistungspflicht des Arbeitgebers...98 D. Bis zu 37 Wochen 90% Lohnfortzahlung...99 I. Gesetzliche Vorgaben...99 II. Vertragliche Abweichungsmöglichkeiten...99 E. Rechtsschutz XV
6 22. Für die Schweiz relevante Rechtsprechung A. Vorbemerkung B. EGMR I. Vorbemerkungen zu Art. 8 und 14 EMRK II. Petrovic vs. Österreich Aus dem Sachverhalt Aus den Erwägungen a) Anwendbarkeit der EMRK b) Zulässigkeit eines Ausschlusses der Väter vom bezahlten Karenzurlaub III. Markin gegen Russland Aus dem Sachverhalt Aus den Erwägungen a) Anwendbarkeit der EMRK b) EMRK-Widrigkeit der Ungleichbehandlung der Geschlechter beim bezahlten Elternurlaub Abweichende Meinung von Richter de Albuquerque IV. Würdigung C. Bundesgericht: BGE 140 I I. Aus dem Sachverhalt II. Aus den Erwägungen Kein Anspruch von Vätern auf Erwerbsersatzentschädigung nach Art. 16bEOG Schlechterstellung der Väter zulässig Aufteilung Mutterschaftsurlaub auf beide Eltern nicht möglich III. Würdigung Rechtsvergleichendes Fazit A. Arbeitsrechtlicher vs. sozialrechtlicher Anspruch B. Kein gesetzlicher Anspruch in der Schweiz Sechster Teil: Exkurs zur Rolle von Gesamtarbeitsverträgen Übersicht GAV mit normativer Wirkung A. Deutschland I. Allgemeines II. Elternzeit und Elterngeld B. Schweiz I. Allgemeines II. Vaterschaftsurlaub III. Elternurlaub GAV ohne normative Wirkung im Vereinigten Königreich A. Allgemeines XVI
7 B. GAV und gesetzliche Regime im Vergleich Rechtsvergleichendes Fazit A. GAV als sekundäre Anspruchsgrundlage für den Vaterschafts- und Elternurlaub B. GAV als primäre Anspruchsgrundlage für den Vaterschaftsund Elternurlaub Siebter Teil: Praxisbilanzen und Empfehlungen für die Schweiz Übersicht Praxisbilanzen A. Deutschland B. Island C. Japan D. Schweden E. Vereinigtes Königreich Mögliche Ausgestaltung des Vaterschafts- und Elternurlaubs in der Schweiz A. Modelle des Bundesrats I. Vorbemerkung II. Modell 1: (unentgeltliche) Urlaubsregelung OR III. Modell 2: Erweiterung Auszahlungszweck Säule 3a IV. Modell 3: Freiwillige Elternurlaubsvorsorge V. Modell 4: Eine Woche Vaterschaftsurlaub mit Lohnfortzahlung VI. Modell 5: Vaterschaftsurlaub EO vier Wochen VII. Modell 6: Elternurlaub EO 16 Wochen VIII. Modell 7: Elternurlaub EO 24 Wochen IX. Kombimodell 8: 16 Wochen Elternurlaub davon vier für Väter entschädigt X. Würdigung B. Empfehlungen der Eidgenössischen Koordinationskommission für Familienfragen: 38 Wochen Elternzeit C. Eigene Vorschläge de lege ferenda für die Schweiz I. Vorbemerkungen II. 12 Wochen Vaterschaftsurlaub III Wochen Elternurlaub IV. Entlassungsschutz V. Entschädigung und Finanzierung Zusammenfassung English Summary XVII
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