Dr. iur. Thomas Weibel

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1 Dr. iur. Thomas Weibel «Aberkennungsklagegerichtsstand am schweizerischen Betreibungsort im euro-internationalen Verhältnis?» zum Zweiten: Einige Im Anwendungsbereich des Lugano-Übereinkommens bereitet die Frage des Gerichtsstands für die Aberkennungsklage schweizerischen Juristinnen und Juristen erhebliche Kopfschmerzen. Dass der schweizerische Schuldner bei einer buchstabengetreuen Anwendung des Übereinkommens die Aberkennungsklage in aller Regel im Ausland anheben müsste, wird als unzumutbar und unerträglich empfunden. Lehre und kantonale Rechtsprechung haben daher ein veritables Argumentarium erarbeitet, das es erlaubt, die Aberkennungsklage entgegen dem Wortlaut des Übereinkommens am schweizerischen Betreibungsort zu halten. Erstmals hat nun auch das Bundesgericht zu dieser Frage Stellung genommen. Sein Entscheid wird im nachfolgenden Beitrag vorgestellt und kommentiert. I. Einleitung [Rz 1] In der August-Ausgabe der Basler Juristischen Mitteilungen hat der Autor die Frage, ob im euro-internationalen Verhältnis nach Durchführung eines provisorischen Rechtsöffnungsverfahrens ein Aberkennungsklagegerichtsstand am schweizerischen Betreibungsort gegeben ist, eingehend diskutiert und entgegen der wohl herrschenden Lehrmeinung sowie der Rechtsprechung mehrerer kantonaler Gerichte verneint. Praktisch zeitgleich hat das Bundesgericht seinen bereits im Dezember 2003 gefällten Entscheid BGE 130 III 285 publiziert, in dem es dieselbe Frage bejaht, mithin die Zulassung der Aberkennungsklage am schweizerischen 2 Betreibungsort als mit dem Lugano-Übereinkommen (LugÜ) vereinbar erklärt. Nachfolgend wird dieser in der Originalsprache Französisch ergangene Entscheid kurz dargestellt und kommentiert. II. Der Entscheid [Rz 2] Dem Entscheid lag ein klassischer Sachverhalt zugrunde: Der in der Schweiz wohnhafte Schuldner war von der in Frankreich domizilierten Gläubigerin, einer Bank, an seinem schweizerischen Wohnsitz und damit ordentlichen Betreibungsort (Art. 46 SchKG) in Genf betrieben worden. Die in Betreibung gesetzte Forderung von über einer Million Franken stützte sich auf eine Solidarbürgschaft des Schuldners. Hauptschuldnerin war eine französische Kollektivgesellschaft, die von der Gläubigerin zum Zwecke des Erwerbs einer Liegenschaft zwei Kredite eingeräumt erhalten hatte. Zwischen der Gläubigerin und dem (Bürgschafts-) Schuldner bestand keine Gerichtsstandsvereinbarung. Auf Rechtsvorschlag des Schuldners hin beantragte und erlangte die Gläubigerin am Betreibungsort Genf gegen ihn provisorische Rechtsöffnung (Art. 82 SchKG). [Rz 3] Im Rahmen der daraufhin durch den Schuldner ebenfalls in Genf angehobenen Aberkennungsklage (Art. 83 Abs. 2 SchKG) bestritt die Gläubigerin vorweg die Zuständigkeit der genferischen Gerichte. Massgeblich seien die Gerichtsstandsbestimmungen des LugÜ. Der allgemeine Gerichtsstand (Art. 2 Abs. 1 LugÜ) liege an ihrem Sitz in Frankreich, nicht in Genf. Der schweizerische Betreibungsort falle auch mit keinem der besonderen Gerichtsstände des LugÜ zusammen. Auf die Aberkennungsklage sei daher nicht einzutreten. Das Tribunal de Première Instance de Genève wies diesen Einwand am 15. April 2002 ab, bejahte mithin die Zulässigkeit der Aberkennungsklage am schweizerischen Betreibungsort. Auf Appellation hin bestätigte die Cour de Justice de Genève diesen Entscheid am 11. April 2003 unter Hinweis auf die Eigenheiten der Aberkennungsklage, namentlich die Parteirollenumkehr und den Zusammenhang mit dem Rechtsöffnungsverfahren. Auch das Bundesgericht hat nun auf Berufung der Gläubigerin hin deren Einwand der Unzuständigkeit schweizerischer Gerichte abgewiesen und damit die Zulässigkeit der Aberkennungsklage am schweizerischen Betreibungsort (auch) für das euro-internationale Verhältnis bejaht. [Rz 4] Das Gericht hat zwar vorweg bestätigt, dass der Fall sachlich und zeitlich in den Anwendungsbereich des LugÜ falle. Dessen Zuständigkeitsvorschriften gehen gemäss Art. 30a SchKG denjenigen des SchKG vor und sind daher im euro-internationalen Verhältnis für die Aberkennungsklage allein massgeblich. Während hingegen die vom Gläubiger gegen den Schuldner anzuhebende Anerkennungsklage (und auch bereits die provisorische Rechtsöffnung, bei der es sich nicht um ein blosses Zwangsvollstreckungsverfahren im Sinne von Art. 16 Ziff. 5 3 LugÜ handelt ) klarerweise am Wohnsitz des Beklagten (Art. 2 Abs. 1 LugÜ) durchzuführen sei, verhalte es sich bei der vom Schuldner gegen den Gläubiger anzuhebenden Aberkennungsklage anders: Sie könne vom Kläger dem Seite 1 von 7 1

2 Schuldner am Betreibungsort, und damit in aller Regel an seinem eigenen Wohnsitz, angehoben werden. [Rz 5] Laut dem Gericht hat dies seinen Grund in der besonderen Ausgestaltung des schweizerischen Schuldbetreibungsrechts. Dieses weist anders als das Zwangsvollstreckungsrecht in anderen Rechtsordnungen im Falle des Obsiegens des Gläubigers im (summarischen) provisorischen Rechtsöffnungsverfahren die Klägerrolle im daraufhin allenfalls durchzuführenden ordentlichen Zivilprozess gewissermassen regelwidrig formell dem Schuldner zu. Diesem formellen Aspekt dürfe kein entscheidendes Gewicht beigemessen werden, da sich der Schuldner aufgrund der materiellen Rechtslage in der Rolle des Beklagten, nicht des Klägers, befinde. Entsprechend bleibe denn auch im Aberkennungsklageverfahren trotz Umkehr der Parteirollen die Beweislast gleich verteilt wie im An erkennungsklageverfahren. Materiell Beklagter sei und bleibe wie stets im Schuldbetreibungsrecht der Schuldner. [Rz 6] Das Gericht sieht diese Rechtsfolge durch eine grammatikalische Auslegung bestätigt: Art. 2 Abs. 1 LugÜ spreche nicht davon, dass der (formell) «Beklagte» an seinem Wohnsitz zu beklagen sei, sondern ordne vielmehr an, dass eine Person mit Wohnsitz im Gebiet eines Vertragsstaates grundsätzlich, d.h. vorbehältlich der besonderen 4 Gerichtsstandbestimmungen des LugÜ, vor den Gerichten ihres Wohnsitzstaates «zu verklagen» sei. Entsprechend 5 komme denn auch in der Rechtsprechung des EuGH der Schutz des Beklagten dem materiell Beklagten zugute. [Rz 7] Der über einen provisorischen Rechtsöffnungstitel verfügende Gläubiger habe so die Ausführungen des Gerichts die Wahl, entweder am vertraglichen oder staatsvertraglichen Gerichtsstand einen ordentlichen Forderungsprozess durchzuführen oder stattdessen den einfacheren und kostengünstigeren Weg der provisorischen Rechtsöffnung zu beschreiten. Im letzteren Fall müsse er jedoch die prozeduralen Konsequenzen, welche namentlich in einer Fixierung des Gerichtsstands am schweizerischen Betreibungsort bestehen, akzeptieren. Es wäre eine nicht hinzunehmende Rechtsverweigerung gegenüber dem Schuldner, die Aberkennungsklage am Betreibungsort nicht anhandzunehmen, zumal aufgrund der besonderen Charakteristika dieser Klage keineswegs sicher sei, dass die französischen Gerichte ihrerseits auf sie überhaupt eintreten würden. Wenn aus der Bejahung der Zuständigkeit schweizerischer Gerichte in derartigen Konstellationen ein positiver Kompetenzkonflikt entstehe, so sei dies dem negativen Kompetenzkonflikt, der daraus resultieren könnte, dass sich weder die Gerichte am Betreibungsort noch diejenigen des Wohnsitzstaates des (beklagten) Gläubigers für zuständig erachteten, allemal vorzuziehen. Es verstosse daher so das Verdikt des Bundesgerichts nicht gegen das LugÜ, dem Schweizer Schuldner für die Aberkennungsklage einen Klägergerichtsstand zuzubilligen. III. Bemerkungen [Rz 8] Die Aberkennungsklage erfüllt eine heikle Scharnierfunktion zwischen SchKG und LugÜ. Unter anderem ihretwegen war anlässlich des Inkrafttretens des LugÜ darüber nachgedacht worden, ob das Verfahren der Geltendmachung einer Forderung gemäss den Bestimmungen des SchKG allgemein oder soweit dies unter Gleichbehandlungsaspekten zulässig wäre zumindest für das euro-internationale Verhältnis insgesamt umgestaltet 6 werden müsste. Letztlich liess man derlei Bedenken dann jedoch unter den Tisch fallen und schob damit die Lösung der sich stellenden heiklen Fragen der Rechtsprechung zu. [Rz 9] Das Problem bei der Aberkennungsklage ist im Anwendungsbereich des LugÜ dasjenige der örtlichen Zuständigkeit besteht für sie am schweizerischen Betreibungsort ein Gerichtsstand? Die Lösung ist alles andere als selbstverständlich: Auf der einen Seite gehen der Aberkennungsklage notwendigerweise ein Zahlungsbefehl sowie ein zugunsten des Gläubigers ausgegangenes provisorisches Rechtsöffnungsverfahren an ebendiesem schweizerischen Betreibungsort voraus. Die Aberkennungsklage ist zwar eine normale negative Feststellungsklage, hemmt jedoch den Fortgang des Betreibungsverfahrens und hängt daher mit diesem zu einem gewissen Grad 7 zusammen. Umgekehrt ordnet das SchKG unmissverständlich an, dass formell der Schuldner gegen den Beklagten klagen muss, will er nicht die mangels Anhebung einer Aberkennungsklage eintretenden rein betreibungsrechtlichen Folgen des Eintritts der Rechtskraft des Rechtsöffnungsentscheids tragen (Art. 83 Abs. 2 SchKG). Bei einer unbefangenen Betrachtungsweise ist, soweit nicht eine besondere Zuständigkeit besteht, der beklagte Gläubiger an seinem Wohnsitz bzw. Sitz zu beklagen (Art. 2 Abs. 1 i.v.m. Art. 53 Abs. 1 LugÜ). [Rz 10] Die Frage ist, ob zureichende Gründe es erlauben, von diesem an die formelle Parteirollenverteilung anknüpfenden Ergebnis abzuweichen. Die wohl überwiegende Lehrmeinung, gefolgt von der Rechtsprechung in Seite 2 von 7

3 mehreren Kantonen, beantwortet diese Frage seit jeher positiv, bejaht mithin die Zulässigkeit der Aberkennungsklage am schweizerischen Betreibungsort. Nun hat erstmals auch das Bundesgericht eine teilweise Antwort auf diese Frage gegeben, indem es jedenfalls in Fällen, in denen keine Gerichtsstandsvereinbarung der Parteien vorliegt die Zulassung der Aberkennungsklage am schweizerischen Betreibungsort für statthaft erklärt hat. [Rz 11] Das bundesgerichtliche Verdikt ist zunächst als Klarstellung einer umstrittenen Frage, die für die Rechtssuchenden eine nicht unerhebliche Rechtsunsicherheit zur Folge hatte (und, wie nachstehend ausgeführt wird, nach wie vor hat), grundsätzlich zu begrüssen. [Rz 12] Ebenfalls positiv fällt auf, dass das Bundesgericht von den verschiedenen Argumenten, die in der Lehre und kantonalen Rechtsprechung zur Begründung eines Aberkennungsklagegerichtsstands am schweizerischen Betreibungsort und damit eines (lediglich dem schweizerischen Schuldner zugute kommenden) Klägergerichtsstands herumgereicht werden, die bei weitem plausibelste gewählt hat. Das Gericht misst dem Umstand, dass der Schuldner zwar formell als Kläger auftreten muss, materiell aber durch den Gläubiger belangt wird und sich damit gewissermassen in der Rolle des Beklagten befindet, entscheidendes Gewicht bei. Obwohl es auf den prozessualen Zusammenhang zwischen Aberkennungsklageverfahren und Schuldbetreibung hinweist, hat es nicht entschieden, die Aberkennungsklage hänge mit der provisorischen Rechtsöffnung nachgerade untrennbar zusammen oder sei gar mit ihr gemeinsam Teil desselben Erkenntnisverfahrens. Ebensowenig hat es die Aberkennungsklage als Widerklage zur provisorischen Rechtsöffnung bezeichnet oder sich auf den Gerichtsstand des Sachzusammenhangs (Art. 6 LugÜ; vgl. Art. 6-8 GestG) oder eine Einlassung des Gläubigers auf den 89 schweizerischen Gerichtsstand (Art. 18 LugÜ; vgl. Art. 10 GestG) berufen,. Durch seine sorgfältige und durchaus eigenständige Argumentation hat sich das Gericht mehr oder weniger ausdrücklich von all diesen Hilfskonstruktionen distanziert. [Rz 13] Bei näherem Hinsehen bleiben allerdings wichtige Aspekte der Gerichtsstandsfrage weiterhin unbeantwortet. Dies liegt zum einen an der systemimmanenten Problematik, dass das dem Bundesgericht unterbreitete Dossier lediglich eine teilweise Beurteilung der Frage erheischte. Zum anderen jedoch fällt auch auf, dass das Bundesgericht sich beim Entscheid über die von der Gläubigerin angehobene Berufung einer recht unverbindlichen Wortwahl bedient hat: Es hat nicht entschieden, im euro-internationalen Verhältnis gelte nach Durchführung eines Schuldbetreibungs- und Rechtsöffnungsverfahrens am schweizerischen Wohnsitz derselbe als Gerichtsstand für die Aberkennungsklage. Es hat auch nicht entschieden, der belangte Schuldner könne jedenfalls die Aberkennungsklage am schweizerischen Betreibungsort erheben, auch wenn daneben möglicherweise noch andere Gerichtsstände bestehen. Vielmehr hat es einzig festgehalten, die Annahme der Zulässigkeit eines Aberkennungsklagegerichtsstands am schweizerischen Betreibungsort verstosse nicht gegen Art. 2 Abs. 1 LugÜ. Damit hat es namentlich offengelassen, ob eine umgekehrte kantonale Praxis nicht allenfalls ebenso mit dem LugÜ zu vereinbaren wäre. De 10 facto hat es also kaum mehr als eine Willkürprüfung vorgenommen. [Rz 14] Nicht bloss aber auch deshalb lässt der Entscheid mehr Fragen offen, als er beantwortet. Für die Rechtssuchenden dauert die Rechtsunsicherheit an. Dies betrifft einerseits den ausländischen Gläubiger, der immer noch nicht mit Sicherheit weiss, worauf er sich durch Anhebung eines schweizerischen Betreibungs- und anschliessenden Rechtsöffnungsverfahrens einlässt. Es betrifft jedoch anderseits auch und wohl noch schwerwiegender den schweizerischen Schuldner, der noch immer nicht in allen Fällen sicher sein kann, ob er durch Anhebung eines Aberkennungsklageverfahrens in der Schweiz das im Sinne von Art. 83 Abs. 2-4 SchKG Erforderliche getan hat, oder ob er gegebenenfalls gemäss der Praxis seines Wohnsitzkantons im Ausland klagen müsste. Um Problemen bezüglich der Anwendbarkeit oder Nichtanwendbarkeit einer Nachfrist analog Art. 139 OR in diesem Zusammenhang auszuweichen, kann er unter Umständen gezwungen sein, an beiden Foren zugleich zu klagen. [Rz 15] Auch die Begründung der bundesgerichtlichen Entscheidung, so bewusst kurz und klar sie auch gehalten ist, ist nicht unanfechtbar. (Unausgesprochene) Hauptstossrichtung des Gerichts scheint zu sein, den ausländischen Gläubiger eines schweizerischen Schuldners gleich zu behandeln wie einen schweizerischen Gläubiger desselben Schuldners: Er muss, nachdem er sich für den Weg der Betreibung und Rechtsöffnung anstelle einer ordentlichen Forderungsklage entschieden hat, für die Aberkennungsklage den Betreibungsort als Gerichtsstand akzeptieren. Dafür fehlt hier freilich anders als im Binnenverhältnis die formellrechtliche Grundlage: Art. 83 Abs. 2 SchKG, der bereits im Binnenverhältnis durch besondere Gerichtsstände des Bundesrechts derogiert wird, kommt im (euro-) Seite 3 von 7

4 internationalen Verhältnis aufgrund von Art. 30a SchKG gar nicht zur Anwendung. Damit gelten, wie auch das Bundesgericht anerkennt, ausschliesslich die Gerichtsstände des LugÜ, also in Ermangelung einer ausdrücklichen Regelung der (schweizerischen) Aberkennungsklage im LugÜ die besonderen Gerichtsstände gemäss Art. 5-18, aber auch und vor allem der allgemeine Beklagtengerichtsstand gemäss Art. 2 Abs. 1 LugÜ. Formell Beklagter im Aberkennungsklageverfahren ist, wie auch immer man es dreht und wendet, der Gläubiger. [Rz 16] Dass der Schuldner, um die Konsequenzen des Eintritts der Rechtskraft des Rechtsöffnungsentscheids zu vermeiden, selber aktiv werden muss, mag für ihn unangenehm sein. Allerdings ist just diese Parteirollenverteilung 11 Rechtsfolge der Erteilung der provisorischen Rechtsöffnung. Zudem sind die Konsequenzen der bei nicht rechtzeitiger Anhebung einer Anerkennungsklage eintretenden Rechtskraft des Rechtsöffnungsentscheids so einschneidend sie faktisch auch sein mögen rein betreibungsrechtlich: sie präjudizieren die materielle Rechtslage 12 in keiner Weise. [Rz 17] Fragwürdig ist namentlich auch die Berufung des Bundesgerichts auf die besonderen «caractéristiques» der Aberkennungsklage: Diese ist eine ganz normale negative Feststellungsklage, wie sie in zahlreichen Rechtsordnungen bekannt ist. Mit dem Betreibungsverfahren hängt sie zwar in der Tat zusammen. Dieser Zusammenhang beschränkt sich allerdings darauf, dass das SchKG dem Aberkennungsklageverfahren betreibungsrechtliche Reflexwirkungen zubilligt. Er ändert die Rechtsnatur und Charakteristika der 13 Aberkennungsklage nicht. Damit soll keineswegs gesagt sein, dass eine negative Feststellungsklage wie die Aberkennungsklage im Ausland stets angehoben und durchgeführt werden könnte. Die pauschale Annahme des Gegenteils, und damit die Inkaufnahme eines positiven Kompetenzkonflikts, ist jedoch unstatthaft. Kompetenzkonflikte, positive wie negative, sind wenn immer möglich zu vermeiden; dies ist letztlich der Hauptzweck einer umfassenden und abschliessenden (!) staatsvertraglichen Regelung der gerichtlichen Zuständigkeit, wie sie das LugÜ darstellt. [Rz 18] Auch von der Interessenlage her kann man sich schliesslich fragen, ob das Bundesgericht nicht Ungleiches gleich behandelt: Einen ausländischen Gläubiger als Beklagten in einen ordentlichen Prozess am schweizerischen Betreibungsort zu zwingen, bedeutet, ihm einen Gerichtsstand in einem anderen Land zuzumuten als demjenigen, wo er seinen ordentlichen Beklagtengerichtsstand hat. Das ist von ganz anderer Tragweite als für einen schweizerischen Gläubiger, der aufgrund der Gerichtsstandsbestimmung in Art. 83 Abs. 2 SchKG an einem anderen Gerichtsstand innerhalb desselben Rechts- und meist auch Sprachraums verklagt wird. Auf das Aberkennungsklageverfahren am Betreibungsort muss sich der ausländische Gläubiger gezwungenermassen einlassen; andernfalls riskiert er ein Versäumnisurteil, das aufgrund der automatischen Urteilsanerkennung (Art. 26 Abs. 1 LugÜ) res iudicata gegenüber jedem später in einem anderen LugÜ-Vertragsstaat angehobenen Prozess wäre. [Rz 19] Bei allem Verständnis für das Anliegen einer einfachen und praktikablen Lösung fragt sich daher, ob der vom Bundesgericht angestrebte Schutz des materiell Beklagten durch Gewährung eines Klägergerichtsstands ohne formelle Gesetzesänderung zulässig ist. Da die Schweiz das LugÜ nicht einseitig abändern kann, müsste eine solche wohl in einer grundlegenden Umgestaltung des im SchKG geregelten, an den Erlass eines Zahlungsbefehls anschliessenden (gerichtlichen) Verfahrens bestehen, welches letztlich der Feststellung des Bestandes der geltendgemachten Forderung dient. Diese müsste konsequenterweise für schweizerische und ausländische Gläubiger gleichermassen gelten. Die Schweiz kann jedenfalls die mit der Ratifikation des LugÜ eingegangenen Verpflichtungen nicht unter Hinweis auf ein hundert Jahre (!) zuvor in Kraft getretenes nationales Gesetz beiseite schieben. Erwägungen der Zweckmässigkeit und Praktikabilität, so berechtigt sie sein mögen, müssen hinter staatsvertragliche Verpflichtungen zurücktreten. [Rz 20] In BGE 130 III 285 bestand keine Gerichtsstandvereinbarung der Parteien. Entsprechend präjudiziert der Entscheid eine derartige Konstellation auch nicht. Im internationalen Verkehr, zumal wenn Banken beteiligt sind, dürfte jedoch die Vereinbarung eines Gerichtsstands eher die Regel als die Ausnahme darstellen. Beabsichtigt das Bundesgericht, den ausländischen Gläubiger eines schweizerischen Schuldners im euro-internationalen Verhältnis gleich zu behandeln wie den schweizerischen Gläubiger im Binnenverhältnis, so ergibt sich daraus als wichtige Folge, dass eine Gerichtsstandsvereinbarung der Parteien auch im ersteren Fall trotz Anhebung und Durchführung eines Betreibungs- und Rechtsöffnungsverfahrens am schweizerischen Betreibungsort in Kraft und massgeblich bleiben müsste. Die Aberkennungsklage am schweizerischen Betreibungsort wäre diesfalls unzulässig. Seite 4 von 7

5 [Rz 21] Im Binnenverhältnis kann der Gläubiger trotz Vereinbarung eines anderweitigen Gerichtsstands am ordentlichen Betreibungsort des Schuldners ein Betreibungs- und anschliessend ein provisorisches Rechtsöffnungsverfahren anheben, ohne dass diese Vorgehensweise als Offerte für eine neue abweichende 14 Gerichtsstandsvereinbarung betrachtet würde. Nicht nur hat der Betriebene faktisch gar keine Wahl, ob er diese Offerte annehmen will. Mehr noch: Der Gläubiger kann den Schuldner gar nicht am vereinbarten Gerichtsstand betreiben, sondern muss dies am (schweizerischen) Betreibungsort des Schuldners (Art. 46 SchKG) tun. Er muss 15 auch daselbst die provisorische Rechtsöffnung verlangen (Art. 84 SchKG). [Rz 22] Auch im euro-internationalen Verhältnis muss der Gläubiger das provisorische Rechtsöffnungsverfahren gegen den schweizerischen Schuldner am schweizerischen Betreibungsort anheben. Das ergibt sich nicht bloss aus den Bestimmungen des SchKG, sondern da die provisorische Rechtsöffnung kein reines 16 Zwangsvollstreckungsverfahren im Sinne von Art. 16 Ziff. 5 LugÜ ist auch aus Art. 2 Abs. 1 LugÜ. Es ist nicht einzusehen, weshalb hier die Wahl des Gläubigers, anstelle eines ordentlichen Forderungsprozesses ein schweizerisches Schuldbetreibungsverfahren gegen den Schuldner durchzuführen, andere Rechtsfolgen haben sollte ja: dürfte als im Binnenverhältnis. Trotz Durchführung eines Betreibungs- und Rechtsöffnungsverfahrens muss ein vereinbarter (ausländischer) Gerichtsstand für die Aberkennungsklage massgeblich bleiben. Dasselbe hat mutatis mutandis für einen anderen ausschliesslichen Gerichtsstand des LugÜ zu gelten. [Rz 23] Dieses Ergebnis ist im bundesgerichtlichen Entscheid im Kern bereits angelegt, hat das Gericht doch ausgeführt, die Aberkennungsklage unterscheide sich von der Anerkennungsklage im Grunde genommen einzig 17 durch die Parteirollenumkehr. Verfügt der Gläubiger (und materielle Kläger) nicht über einen Rechtsöffnungstitel, oder unterliegt er im Rechtsöffnungsverfahren, so ist augenscheinlich, dass er die ordentliche Forderungsklage die Anerkennungsklage am vereinbarten Gerichtsstand anheben darf, ja: vorbehältlich einer Einlassung des Schuldners 18 auf ein anderswo angehobenes Verfahren anheben muss. [Rz 24] Würde aus der Wahl des Gläubigers, gegen den Schuldner ein Betreibungs- und Rechtsöffnungsverfahren in der Schweiz durchzuführen, abgeleitet, der Gläubiger habe damit auf den vereinbarten Gerichtsstand für die ordentliche Beurteilung des Streitgegenstands verzichtet, so würde dies den ausländischen Gläubiger de facto der Wahlmöglichkeiten berauben, die ihm das SchKG gewährt: Führt er, da er über einen provisorischen Rechtsöffnungstitel verfügt, ein Betreibungs- und Rechtsöffnungsverfahren in der Schweiz durch, um auf diese Weise dem Schuldner in einem raschen und kostengünstigen Verfahren die prozessuale Fortführungslast zuzuschieben, so riskiert er, dadurch des vereinbarten (oder anderweitig aufgrund der Vorschriften des LugÜ geltenden) Gerichtsstands verlustig zu gehen. Will er sich umgekehrt diesen Gerichtsstand erhalten, so muss er mit der Anhebung einer ordentlichen Forderungsklage daselbst einen kostspieligen, zeitraubenden und prozessual aufwendigen Weg beschreiten, den ihm das SchKG aufgrund des prima facie Bestehens einer Forderung bzw. 19 streng genommen: eines Rechtsöffnungstitels eigentlich ersparen will. Eine solche Ungleichbehandlung des ausländischen gegenüber dem schweizerischen Gläubiger wäre weder mit dem SchKG noch dem 20 Gleichbehandlungsgrundsatz, der dem LugÜ zugrunde liegt, zu vereinbaren. Etwas anderes mag dann gelten, wenn die Parteien vertraglich nicht bloss einen Gerichtsstand vereinbart, sondern zugleich die Durchführung eines schweizerischen Schuldbetreibungsverfahrens explizit ausgeschlossen haben. [Rz 25] Der verhältnismässig knapp, jedoch klar begründete BGE 130 III 285 stellt eine als solche zu begrüssende teilweise Klarstellung einer umstrittenen Fragestellung dar. Das letzte Wort dürfte mit diesem Entscheid jedoch noch nicht gesprochen sein, zumal in Fällen, in denen eine Gerichtsstandsvereinbarung vorliegt. Vorderhand dauert die Rechtsunsicherheit in diesem Bereich jedenfalls in erheblichem Ausmass an. Der Autor, Dr. Thomas Weibel ist Advokat bei Vischer (Basel/Zürich). 1 Thomas Weibel, Aberkennungsklagegerichtsstand am schweizerischen Betreibungsort im euro-internationalen Verhältnis?, BJM 2004, , m.w.h. Seite 5 von 7

6 2 Der BGE 130 III 285 kann online unter abgerufen werden. Der Link auf den Volltext (die Publikation des BGE 4C.163/2003 vom 23. Dezember 2003 in der Amtlichen Sammlung erfolgte nur auszugsweise) lautet wwwsrv.bger.ch/cgi-bin/aza/jumpcgi?id= _4c.163/ Vgl. die Nachweise in Weibel, a.a.o. (FN 1), , FN 6. So nun auch ausdrücklich BGE 130 III 285, BGE 130 III 285, 292: «Les termes utilisés à l art. 2 al. 1 CL ne mentionnent pas les défendeurs, mais font référence aux personnes attraites devant les juridictions de l État contractant où elles sont domiciliées. On ne peut donc déduire du sens littéral de cette disposition que la CL attache une importance décisive au rôle formel des parties dans la procédure». 5 Das Bundesgericht verweist in diesem Zusammenhang einzig auf den Entscheid AS-Autoteile Service GmbH v Pierre Malhe vom 4. Juli 1985 (Rechtssache 220/84). In diesem Fall hat der EuGH entschieden, die Vollstreckungsabwehrklage gemäss 767 der deutschen ZPO sei ein Zwangsvollstreckungsverfahren i.s.v. Art. 16 Ziff. 5 LugÜ. Der Schuldner, der diesem Verfahren Verrechnung mit einem Gegenanspruch geltendmache, welcher wie bereits rechtskräftig festgestellt worden ist von den Gerichten eines anderen Vertragsstaates zu beurteilen ist, verhalte sich jedoch rechtsmissbräuchlich. In diesem Sinne hat der EuGH in der Tat den materiell Beklagten geschützt, freilich in einer nicht oder nur sehr beschränkt mit der vorliegend besprochenen vergleichbaren prozessualen Konstellation, in der dem formell Beklagten zudem ein missbräuchliches Verhalten anzulasten war. 6 Vgl. Weibel, a.a.o. (FN 1), 185, namentlich FN 54, m.w.h. 7 Vgl. im einzelnen Weibel, a.a.o. (FN 1), , m.w.h. 8 Vgl. die Nachweise in Weibel, a.a.o. (FN 1), , FN 11, sowie BGE 130 III 285, Das Bundesgericht hat die betreffenden Lehrmeinungen mit dem eleganten wenn auch kaum zutreffenden Argument, sie befassten sich in erster Linie mit der nicht zu beurteilenden Konstellation, dass der Aberkennungskläger selber nicht Wohnsitz in der Schweiz hat (vgl. die Nachweise zum jeweils angeführten verfehlten Beispiel des italienischen Schuldners, der die Aberkennungsklage am schweizerischen Arrestort statt am französischen Wohnsitz des Gläubigers anhebt, in Weibel, a.a.o. [FN 1], 184, FN 53), als nur beschränkt auf den zu beurteilenden Sachverhalt anwendbar erklärt. 10 In diesem Zusammenhang ist daran zu erinnern, dass das Bundesgericht bei der Auslegung des LugÜ in derart spezifisch schweizerischen Fallkonstellationen als oberste Entscheidungsinstanz eine besondere Verantwortung zur Klärung der Rechtslage trägt: Die Schweiz als Mitgliedstaat des LugÜ, nicht aber der EuGVO (des früheren Brüsseler Parallelübereinkommens), kann dem EuGH keine Fälle zur Entscheidung vorlegen. 11 Die Verteilung der Parteirollen für das Ab- bzw. Anerkennungsklageverfahren wird in der Lehre denn auch mitunter als Haupt- oder einziger Zweck des Rechtsöffnungsverfahrens genannt: vgl. den Hinweis auf die Lehrmeinung von Amonn/Gasser in Weibel, a.a.o. (FN 1), 176, FN Vgl. Weibel, a.a.o. (FN 1), , m.w.h. 13 Ausführlicher dazu Weibel, a.a.o. (FN 1), und , m.w.h. 14 Handelsgericht St. Gallen, , in: GVP 1963, 49. Gemäss BGE 68 III 165, 166, soll sich freilich auch die gegenteilige Auffassung mit Art. 83 Abs. 2 SchKG vereinbaren lassen. Vgl. auch die weiteren Hinweise in Weibel, a.a.o. (FN 1), 171, FN Der Gerichtsstand am Betreibungsort ist für das Rechtsöffnungsverfahren zwingend, kann mithin durch die Parteien nicht mittels einer Gerichtsstandsvereinbarung derogiert werden: vgl. statt vieler SchKG-Staehelin, NN 18 f. zu Art. 84 SchKG, m.w.h. 16 Vgl. o. FN BGE 130 III 285, (E ). 18 Vgl. Weibel, a.a.o. (FN 1), 176, m.w.h. Ebenso nun BGE 130 III 286, 289 (E. 4). Dieselbe Folgerung lässt sich letztlich auch aus dem vom Bundesgericht angeführten EuGH-Entscheid i.s. AS-Autoteile Service GmbH v Pierre Malhe, a.a.o. (FN 5), ableiten. 19 Vgl. Weibel, a.a.o. (FN 1), , m.w.h. 20 Vgl. im einzelnen Weibel, a.a.o. (FN 1), , m.w.h. Seite 6 von 7

7 Rechtsgebiet: LugÜ Erschienen in: Jusletter 4. Oktober 2004 Zitiervorschlag: Thomas Weibel, «Aberkennungsklagegerichtsstand am schweizerischen Betreibungsort im euro-internationalen Verhältnis?» zum Zweiten: Einige, in: Jusletter 4. Oktober 2004 Internetadresse: Seite 7 von 7