AUFSATZ. Recht rhetorisch gesehen ZEITSCHRIFT FÜR STUDENTEN UND REFERENDARE HEFT 1/2013 SEITEN

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1 HERAUSGEBER: Zivilrecht: RiBGH Dieter Maihold Professor Dr. Christian Wolf Strafrecht: Professor Dr. Bernd von Heintschel-Heinegg Professor Dr. Hans Kudlich Öffentliches Recht: Professor Dr. Stefan Muckel Professor Dr. Rüdiger Rubel Referendarausbildung: Professor Dr. Bernd von Heintschel-Heinegg Rechtsanwalt Torsten Kaiser ZEITSCHRIFT FÜR STUDENTEN UND REFERENDARE HEFT 1/2013 SEITEN JAHRGANG ALLGEMEIN RECHT RHETORISCH GESEHEN Professor Dr. Katharina Gräfin v. Schlieffen, Hagen * Recht rhetorisch gesehen Die Herstellung juristischer Texte wurde bislang mehr durch Imitation als durch Reflexion der erforderlichen Kompetenzen erlernt. Der vorliegende Beitrag erörtert die Rolle einer lange vergessenen Grunddisziplin der Rhetorik, die den Studierenden das Verständnis von Gutachten und Urteilen auf reflektierte Weise ermöglicht. A. KOMPETENZ OHNE THEORIE Juristen stehen schon immer in dem Ruf besonderer Fähigkeiten: Sie denken organisiert, sachlich und abwägend, drücken sich gekonnt aus und können scharfsinnig argumentieren. In der heutigen Bildungslandschaft findet man dafür das Wort: Juristen besitzen eine spezifische Handlungskompetenz: 1 Einst wie heute denkt man dabei an ein allgemeines fachliches Können, das es ermöglicht, unabhängig von spezifischem Wissen mit unterschiedlichen Problemen auch unter neuen Bedingungen umzugehen. Wie erwirbt der angehende Jurist diese Kompetenz? Ohne Zweifel wird sie in allen Fächern eines rechtswissenschaftlichen Studiums vermittelt. Im Mittelpunkt fast aller Vorlesungen steht jedoch der Erwerb rechtlichen Wissens; juristisches Können, zumal der fachübergreifende Modus, wird angesichts des zu bewältigenden speziellen Stoffes jedoch kaum oder gar nicht thematisiert. 2 Der hierfür angestammte Platz war einst die Allgemeine Methodenlehre. 3 Juristische Methode wird jedoch meist nur noch innerhalb der dogmatischen Fächer als Auslegungslehre und in Form von Prüfungsschemata angeboten. In Arbeitsgemeinschaften und ähnlichen Veranstaltungen erfolgen außerdem Hinweise zum Gutachtenstil oder dem Anfertigen von Prüfungsarbeiten. So entsteht bei vielen Studierenden der Eindruck, als müsse der Umgang mit den Unwägbarkeiten des Rechts im Wesentlichen mit Checklisten und dem Savignyschen Kanon bewältigt werden. 4 Wer Hilfe bei den herrschenden Rechtstheorien suchte, wird enttäuscht. Das allgemein anerkannte, didaktisch umsetzbare Konzept wird er nicht finden. Stattdessen trifft er auf eine Reihe hochspezialisierter, überwiegend idealistisch ausgerichteter Debatten. 5 Diese wiederum sind nicht kompatibel mit dem Methodenverständnis der rechtsanwendenden Praxis. 6 Eine allgemeine, studientaugliche Methodenlehre, getragen von allen Fächern der Lehre, der Rechtstheorie und der Praxis, ist nicht erkennbar. 7 Dies lässt die Vermutung zu, dass Juristen bislang ihre allgemeine Kompetenz ohne Theorie erwerben. Sie lernen, juristisch zu denken, zu formulieren und zu argumentieren, ohne den intellektuellen Herstellungsprozess 8 zu verstehen. Das Können wird überwiegend unbewusst aus zahlreichen inoffiziellen Quellen erworben: Dem Imitieren von Vorlagen und Vorbildern, aus Skripten, durch Gespräche und persönliche Hinweise. B. REFLEXION Mehr denn je scheint es erforderlich, Studierenden die Grundzüge einer allgemeinen juridischen Kompetenz verständlich zu machen. Ein Jurist, der weiß, was er tut, kann besser abstrahieren und seine Aufgaben schöpferisch und selbstkritisch bewältigen. Das heißt nicht, dass alle alles wissen müssen. Es reicht, wenn man ein Handlungskonzept hat, das für die anstehenden Probleme taugt. Dennoch gibt es noch immer Standesvertreter, denen die Vorstellung unbehaglich ist, Anfängern Einblick in die Geheimnisse ihres professionellen Könnens zu gewähren. Vereinzelt besteht die Sorge, dass der junge, methodisch aufgeklärte Jurist, plötzlich wie der Zauberlehrling dem alten Hexenmeister Wort und Werke abschaut und nach * Die Verfasserin ist Inhaberin des Lehrstuhls für Öffentliches Recht, juristische Rhetorik und Rechtsphilosophie an der Fernuniversität in Hagen und forscht im Bereich der Rhetorischen Rechtstheorie. 1 Vgl. zb Pilniok, Rechtswissenschaftliche Fachdidaktik als Reflexion der Rechtswissenschaft, in: Griebel/Gröblinghoff, Von der juristischen Lehre, 2012, Schlieffen, Rechtsmethodologische Überlegungen zu einer Juristischen Hochschuldidaktik, in: Griebel/Gröblinghoff, Von der juristischen Lehre (Fn. 1) Etwa Zippelius, Juristische Methodenlehre, 9. Aufl. 2005; Engisch/Würtenberger/ Otto, Einführung in das juristische Denken, 11. Aufl. 2010; Canaris/Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 4. Aufl. 2009; siehe auch Hassemer, Rechtssystem und Kodifikation: Die Bindung des Richters an das Gesetz, in: Kaufmann/ Hassemer/Neumann, Einführung in die Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart, 8. Aufl. 2011, Rückert, Fälle und Fallen in der neueren Methodik des Zivilrechts seit Savigny, 1997, 48 f. 5 Zum sog. Pianistenstreit zusammenfassend Hassemer ZRP 2007, 213 ff. mwn. 6 Dazu auch vielfach Rüthers insbes. JZ 2006, 53 ff. 7 So auch Vesting in seinem Beitrag Rechtskritik und Methodenlehre auf der Tagung der VolkswagenStiftung Rechtsgestaltung Rechtskritik Konkurrenz von Rechtsordnungen, Neue Akzente für die Juristenausbildung, am in Celle, Viehweg, Topik und Jurisprudenz, 5. Aufl. 1974, /2013 1

2 ALLGEMEIN RECHT RHETORISCH GESEHEN seinem unreifen Willen die Geister ruft, das heißt, juristische Mittel zu Willkürentscheidungen missbraucht. Aber bereitet man eine angehende Richterin oder einen Rechtsanwalt gut auf ihre Berufe vor, wenn man ihnen während der Studienjahre nur die ideale und nicht die reale, praktische Seite der Rechtsherstellung erklärt? Ein erfolgreicher Examenskandidat muss ohnehin mehr beherrschen, als die Regeln des Begründungszusammenhangs. Er benötigt einige funktionale Angaben zum Entstehungszusammenhang : 9 Wie schreibt man Gutachten und Urteile, die überzeugen? Welcher Stil ist angemessen, welche Argumente sind plausibel? Warum ist die Rechtslage oft uneindeutig, warum herrscht Unsicherheit, kommen Gerichtsinstanzen zu unterschiedlichen Auffassungen, ja Kammern desselben Gerichts? 10 Wie maßgeblich ist die Rechtsprechung, wie wichtig ist die Lehre im Verhältnis zum Gesetz? Kann man jede Meinung begründen oder gibt es Grenzen, 11 und wenn ja, wo liegen diese: für Gerichte, für Gutachter, für Examenskandidaten? C. DIE SICHT DER RHETORIK Die Rhetorische Rechtstheorie 12 interessiert sich für die juristische Praxis und damit auch für die besonderen Fertigkeiten der Juristen. Aus ihrer Perspektive scheint es durchaus möglich, juristische Kompetenzen zu beobachten, zu beschreiben und problembezogen und verantwortungsvoll zu lehren. I. Rhetorische Beobachtung des Rechts Die Rhetorik hat die Jurisprudenz über viele Jahrhunderte als Propädeutikum begleitet; der geschulte Jurist war immer auch ein ausgebildeter Rhetor. 13 Unter Begriffen wie Topik (bzw. Dialektik oder Logik) lernte er, was Aristoteles über das Definieren, Klassifizieren und vor allem über das Auffinden von Gründen für eine Behauptung lehrt. 14 Selbstverständlich wurde er im Fach Rhetorik, 15 in Fragen des sprachlichen Stils, überwiegend den Rhetorischen Figuren, unterwiesen. Die Allianz zwischen Rhetorik und Jurisprudenz reicht jedoch bis in das 5. Jhdt. v. Chr. zurück. Mit der Gerichtsrede wurden die wesentlichen Argumentformen, -gesichtspunkte, -anordnungen, Prüfungsfragen und Prüfungsschemata, zum Teil bis heute nahezu unverändert, entwickelt. 16 Die praktische Nähe zwischen Rhetorik und Jurisprudenz macht es besonders ergiebig, rechtliche Handlungszusammenhänge mit rhetorischen Instrumenten zu beobachten. Selbstverständlich ist auch die Betrachtung aus anderen Perspektiven, etwa der systemtheoretischen 17, ökonomischen 18, psychologischen 19 oder literarischen, wichtig und lohnend; will man jedoch Aufschluss über die spezifisch juristische Handlungskompetenz gewinnen, ist die Rhetorik mit ihrer Zuständigkeit für die geschulte Herstellung überzeugender, öffentlich wirkender Texte eine besonders sachnahe Disziplin. II. Rechtsrhetorische Forschung Eine rechtsrhetorische Kompetenzlehre kann von den Forschungsbefunden profitieren, die über ein halbes Jahrhundert in die Rhetorische Rechtstheorie und ähnlich angelegten Unternehmen eingegangen sind. Im Folgenden sollen einige Ergebnisse kurz vorgestellt werden. 1. Herstellung und Darstellung Ein Gutachten oder eine Urteilsbegründung sind nicht als mimetische Wiedergabe eines tatsächlich stattgefundenen Gedankengangs zu verstehen, 20 sondern als ein Artefakt, das der Jurist unter strenger Beachtung einer Reihe von Gesichtspunkten mithilfe sprachlicher Mittel konstruiert. Die Herstellung des Textes ist rhetorischer Art; im öffentlichen Text wird sie indes als ein Akt der objektiven Gesetzeserkenntnis dargestellt ( für Recht erkannt ). Damit unterscheidet sich die Herstellung des Textes (rhetorisch) von der durch sie vermittelten Darstellung seiner Herstellung ( objektiv gesetzesgebunden ). 21 Diese Differenz ist kein Missstand; sie beruht nicht auf Täuschung, Unehrlichkeit oder Abgründigkeit, sondern ist Ausdruck der humanen Fähigkeit, das Zusammenleben in unterschiedlichen Rollen wie eine Vorform des Schauspiels auszudifferenzieren Logos, Ethos und Pathos Die Konstruktion eines Textes erfolgt, wie es Aristoteles 23 analysiert, durch den Einsatz der Überzeugungsmittel Logos, Ethos und Pathos. Unter dem Gesichtspunkt des Pathos berücksichtigt der Redner die von ihm adressierten Auditorien (Obergericht, Anwälte, Parteien, Verwaltung) mit ihren Stimmungen und Gefühlen; durch Ethos überzeugt er als Charakter bzw. Vertreter einer Institution oder Mitglied einer Gruppe (neutraler Richter, sorgfältiger Wissenschaftler); Logos meint die Unterstützung durch Argumente. Mit der Trias Logos/Ethos/Pathos wird klargestellt, dass die rhetorische Herstellung den ganzen Menschen fordert: 24 um anzusprechen und um angesprochen zu werden. Der Jurist muss ein Gespür für die Erfordernisse der Situation, die Beteiligten und ihre Vorstellungen entwickeln. Voraussetzung hierfür sind Klugheit 25 und Lebenserfahrung. Dieser umfassende Blick ist umso wichtiger, als der angehende Jurist lernen muss, in den offiziellen Entscheidungsdarstellungen möglichst auf Situatives und Emotives zu verzichten und Ethosbekundungen nur in bestimmter, formalisierter Weise zuzulassen. 9 Diese Dichotomie vertreten zb Alexy, Theorie der juristischen Argumentation, Die Theorie des rationalen Diskurses als Theorie der juristischen Begründung, 1978, 32 ff. sowie Koch/Rüßmann, Juristische Begründungslehre. Eine Einführung in Grundprobleme der Rechtswissenschaft, 1982, ZB: 12. Zivilsenat des OLG Düsseldorf am I-12 U 90/04 gegen 18. Zivilsenat v I-18 U 101/02 mit gegenteiligem Ergebnis zum selben Lebenssachverhalt. 11 Zum sog. inneren System des Rechts, vgl. Braun, Einführung in die Rechtswissenschaft, 4. Aufl. 2011, 27, 358 f. 12 Eine allgemeine Einführung zur juristischen Rhetorik bieten Haft, Juristische Rhetorik, 8. Aufl. 2009; Gast, Juristische Rhetorik, 4. Aufl. 2006; Schlieffen, Rhetorik, in: Römermann/Paulus, Schlüsselqualifikationen für Jurastudium, Examen und Beruf, 2003, 192 ff. 13 Schlieffen, Rhetorische Rechtstheorie, in: Ueding, Historisches Wörterbuch der Rhetorik, Bd. 8: Rhet St, Tübingen 2007, Sp. 197 ff.; Wieacker, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, 2. Aufl. 1996, 45 ff. 14 Aristoteles, Topik, I., 1., 100 a ff., in: Ders., Topik, übers. und komm. von Tim Wagner u. Christof Rapp, 2004, 45 ff. 15 Zu dieser Zeit in einer verengten Bedeutung. 16 Ueding/Hohmann, American Journal of Jurisprudence 34 (1989), Vgl. hierzu etwa Callies, Systemtheorie: Luhmann/Teubner, in: Buckel/Christensen/ Fischer-Lescano, Neue Theorien des Rechts, 2006, Vgl. hierzu zb Müller, Ökonomische Theorie des Rechts, in: Buckel/Christensen/ Fischer-Lescano (Fn. 17) Vgl. hierzu unter anderem Häußler, Psychoanalytische Rechtstheorien, in: Buckel/ Christensen/Fischer-Lescano (Fn. 17) Vor sechzig Jahren meinte die Literatur noch: Die Urteilsgründe sind ein getreuliches, an manchen Stellen vereinfachtes Abbild der Entscheidungsfindung, Ohlmer, Richterfreiheit und Begründungspflicht, 1953, Dazu: Sobota, Sachlichkeit, Rhetorische Kunst der Juristen, 1990, 25; Luhmann, Vertrauen. Ein Mechanismus zur Reduktion sozialer Komplexität, 1968, Dazu Blumenberg, Anthropologische Annäherung an die Aktualität der Rhetorik, in: Ders., Wirklichkeiten, in denen wir leben, 1981, , insbes Vgl. allgemein zur aristotelischen Philosophie bspw.: Böckenförde, Geschichte der Rechts- und Staatsphilosophie, 2. Aufl. 2006, ; kürzer: Kaufmann, in: Kaufmann/Hassemer/Neumann (Fn. 3) 34 ff. 24 Ballweg, Rhetorik und Res humanae, in: Schlieffen, Recht und Rhetorik, Bd. 1: Analytische Rhetorik, 2009, 139: Die Rhetorik verlangt von dem, der bewegen will, den ganzen Menschen und erfaßt, weil sie ihn bewegen will, den ganzen Menschen. 25 Vgl. zur Rechtsklugheit Nierhauve, Zur Rechtsklugheit, Eine heuristische Begriffsannäherung, in: Bäcker/Ziemann, Junge Rechtsphilosophie, ARSP-Beiheft (Bd. 135) 2012, /2013

3 ALLGEMEIN RECHT RHETORISCH GESEHEN 3. Figuren und Argumente Möchte man im Rahmen eines Hochschulstudiums juristische Handlungskompetenz aus rhetorischer Perspektive vermitteln, kann man bei den Hörern jedoch meist nicht an praktische Erfahrungen anknüpfen, sondern wird mit dem klassischen Lehrstoff beginnen. Zwei Gebiete sind ohnehin für ein Verständnis unentbehrlich: Die Lehre der rhetorischen Figuren und die rhetorische Argumentationstheorie. a) Rhetorische Figuren Während der Jurist seine Sprache für sachlich und schmucklos hält, weiß man heute, dass seine Texte kaum anders als unsere Alltagssprache mit Rhetorischen Figuren Metaphern, Steigerungen, Verkürzungen angereichert sind. 26 Ohne Kenntnis dieser rhetorischen Mittel bleibt das Verständnis juristischer Argumentation letztlich intuitiv. Man nehme nur den Satz: An dieser grundsätzlichen Zulässigkeit [ ] bestehen keine durchgreifenden rechtlichen Bedenken. 27 Würde man sich die Figuren wegdenken, bliebe die Botschaft, dass das Gericht etwas (hier: einen Steuerbescheid) für zulässig (gemeint ist: rechtmäßig) hält. Mit den Figuren zusammen signalisiert der Text aber etwas anderes: Das Gericht hat gegen dieses Ergebnis Vorbehalte. Hierfür verwendet es die doppelte Verneinung ( keine Bedenken ), die Entpersönlichung ( [es] bestehen keine Bedenken ), die nur grundsätzliche Zulässigkeit (die Ausnahmen zulässt) und die nicht durchgreifenden Bedenken, die immerhin Raum für einfache (wenn auch nicht-durchgreifende) Bedenken lassen. Diese Mittel wirken in eine andere Richtung als die Sachinformation und erzeugen beim Leser unbewusst Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Steuerbescheids. Das Gericht setzt sie wie eine zweite, weichere Schicht anstelle von Argumenten zur Meinungsbildung oder jedenfalls zu ihrer stimmungsmäßigen Grundierung ein in diesem Fall, weil diese Sachaussage nur ein Zwischenergebnis ist, das nicht mit dem Tenor des gesamten Urteils übereinstimmt. Eine bedeutende, quasilogische Rolle spielen insbesondere Satz- und Handlungsfiguren wie zwar, aber, sowohl als auch, einerseits, andererseits, es kann dahinstehen oder es bedarf keiner Erwähnung. Diese Wendungen werden dort platziert, wo ein Argument unangebracht wäre. Entgegen der in der Rechtslehre herrschenden Vorstellung bestehen rechtliche Begründungen nämlich nicht aus einer lückenlosen Argumentkette, die Gesetz und Entscheidung verbindet, 28 sondern kurzen Argumentsträngen und Argument nestern, zwischen denen immer wieder Rhetorische Figuren als Bindeglieder fungieren. 29 Ohne ein Verständnis der Rhetorischen Figuren dürfte es schwerfallen, Strukturen und Ausdrucksweisen wie die einer Urteilsbegründung zu rationalisieren und damit einen wichtigen Aspekt juridischer Handlungskompetenz zu begreifen. b) Die Prämissen: Topische Ordnung Die wichtigste der allgemeinen Fähigkeiten, die der Jurist während seiner Ausbildung entwickelt, ist jedoch die, auf jede Frage eine überzeugende Antwort zu geben. Ein erster Schritt besteht meist darin, Fragen, die aus juristischer Sicht ungenau, also im System nicht zu bearbeiten sind, in entscheidbare Alternativen zu transformieren: Strafbar oder nicht? Anspruch oder kein Anspruch? Rechtmäßig oder unrechtmäßig? Der zweite Schritt besteht in der Verweigerung der direkten Auskunft. Der Jurist sagt nicht ja oder nein, sondern präsentiert eine oder mehrere Prämissen (p), aus denen sich die Lösung (q) ergibt. So wird beispielsweise die Frage, ob V gegen K einen Anspruch hat (q), nicht sogleich mit ja oder nein beantwortet, sondern zb davon abhängig gemacht, ob ein Kaufvertrag zustande gekommen ist. Kann man den Kaufvertrag bejahen (p), folgt das Ergebnis q begriffsnotwendig. (Wenn V und K einen Kaufvertrag geschlossen haben hat V hat gegen K einen Anspruch.) V und K haben einen Kaufvertrag geschlossen. (p) V hat gegen K einen Anspruch. (q) Anderes Beispiel: Handelt es sich bei dieser Fahne um die Bundesflagge (q)? Hier könnte der Jurist darauf abstellen, ob die Fahne die Farben der Bundesflagge trägt (p): (Die Bundesflagge ist Schwarz-Rot-Gold) Diese Fahne ist Schwarz-Rot-Gold (p) Diese Fahne ist eine Bundesflagge (q) Im Urteilsstil würden die Prämissen p als Gründe ( denn sie haben einen Kaufvertrag geschlossen ), im Gutachtenstil als zu prüfende Voraussetzungen ( dann müssten einen Kaufvertrag geschlossen haben ) erscheinen. Jedenfalls wird das Ergebnis q dem Anschein nach nicht vom Redner gesetzt, sondern scheinbar eigengesetzlich aus der Prämisse p deduziert. Dies distanziert die Behauptung q von ihrem Autor und versachlicht sie. Überdies wird sie in einen Zusammenhang mit einem von der Allgemeinheit anerkannten Satz gebracht. Aristoteles, der Begründer und unübertroffene Lehrer einer wissenschaftlich betriebenen Rhetorik 30 hat in seinem Werk Topik dieses topisch oder dialektisch genannte Überzeugungsverfahren beschrieben. Zu Beginn seiner Schrift kündigt er an, wir seien damit in der Lage über jedes vorgelegte Problem aus anerkannten Meinungen zu deduzieren 31. Die Idee besteht darin, die für unsere Problemlösung (q) erforderlichen Prämissen (p 1,p 2,p ) systematisch zu suchen. Dabei helfen einschlägige, zumeist mittelmäßig abstrakte Gesichtspunkte, die sogenannten Topoi (Orte), die man wie Prämissen-Sammelstellen abfragen kann. Für jeden Anlass gibt es einen solchen Topos, der den Redner mit Vorschlägen beliefert. In unserer rhetorisch ungeschulten Kultur verläuft diese Abfrage freilich meist unbewusst. Unausgesprochen sind wir allerdings durchaus kenntnisreich, zb was in etwa zu dem Topos Begrüßung des Publikums durch den Redner gehört, was langweiliger Standard ist und was einfach nicht geht oder gar peinlich wäre. Aristoteles selbst nennt in seiner 26 ZB: Sobota JZ 1992, 231; dies. [Schlieffen], Zur topisch-pathetischen Ordnung juristischen Denkens. Resultate empirischer Rhetorikforschung, in: Lerch, Die Sprache des Rechts, Bd. 2: Recht verhandeln. Argumentieren, Begründen und Entscheiden im Diskurs des Rechts, 2005, VG Gießen Urt. v K 48/10.GI, Rn Mit Hinweis auf die Grenzen des Syllogismus etwa Rüthers, Rechtstheorie, 6. Aufl. 2011, 21, 402 ff., besonders Rn. 682, 688 ( argumentativ überzeugende [ ] Verbindung ), 5, 124 ff., besonders Rn. 190 a; ebenfalls vorsichtig: Zippelius (Fn. 3) 97 ff.; klärend auch Braun, Einführung in die Rechtswissenschaft, 4. Aufl. 2011, 28, 366 ff. 29 Vgl. Schlieffen JZ 2011, 109 (110); dies., Justice Justiz Giustizia 2009, Rz. 34 ff., bes. 36 ff.; dies. [Sobota] JZ 1992, 231 (232); dies. [Sobota] Argumente und stilistische Überzeugungsmittel in Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, in: Dyck/ Jens/Ueding, Rhetorik, Ein internationales Jahrbuch, Bd. 15, Juristische Rhetorik, 1996, 115 (118 ff.); dies. [Sobota], Rhetorische Muster der Rechtsgewinnung am Beispiel einer Entscheidung des OVG Münster, in: Schirren/Ueding, Topik und Rhetorik, Ein interdisziplinäres Symposium, 2000, 521 (524 ff.). 30 Aristoteles, Rhetorik, zb Grumach/Flashar, Aristoteles, Werke in deutscher Übersetzung, Bd. 4, Halbb. I, Rhetorik, übers. und erl. v. Christof Rapp. 31 Aristoteles, Topik, I., 1., 100 a, (Fn. 14) 45. 1/2013 3

4 ALLGEMEIN RECHT RHETORISCH GESEHEN Rhetorik einige unvermindert aktuelle Topoi für die Gerichtsverhandlung. 32 Die Topoi ihrerseits können zu einem einschlägigen Katalog zusammengestellt werden. Diese Systeme lassen sich differenzieren, hierarchisieren und verbessern. Sie bleiben aber Ansammlungen, Arsenale, wenn auch zum Teil hervorragend geordnete, wie zb ein Lexikon, eine Bücherei oder ein Glossar; sie werden aber inhaltlich von keinem Prinzip geleitet und sind nicht deduktiv-logisch konzipiert. Kennzeichnend für einen topischen Lösungsansatz ist das breite, aber nicht uferlose Sammeln von Lösungsoptionen, das immer auch Zwischen- und Gegenmeinungen einbezieht. So wird man, wenn man alleine ohne Dialogpartner eine Frage beantwortet, für die Lösung q auch zugleich die das Gegenteil unterstützenden Meinungen erwähnen; Prämissen beider Art sind unter den naheliegenden Topoi T 1,T 2,T, ggf. in unterschiedlichen Topoikatalogen, versammelt. Genau diesem Verfahren ist der typische rechtsdogmatische Lösungsweg nachgebildet. Der Jurist unterstützt seine gutachtliche oder gerichtliche Entscheidung durch das Zusammentragen und Gegenüberstellen widerstreitender Prämissen, die er insbesondere in der Kommentarliteratur nach Durchsicht der Paragraphen, also der vom Gesetz vorgegebenen Sammelstellen gefunden hat. Neben den kodifizierten Topoikatalogen (besonders anschaulich das StGB) sind auch andere topische Ordnungen im Gebrauch, zb Aufbauschemata oder der Savignysche Auslegungskanon. Die Jurisprudenz verfügt aber über kein vollständiges, logisch geordnetes Normensystem (die Begriffspyramide ) 33, sondern zeigt sich in unterschiedlich dichten, problembestimmten Teilordnungen, die auf konkretere Lösungsgesichtspunkte verweisen. Als Theodor Viehweg ( ) dem Fach vor sechzig Jahren mit seiner Schrift Topik und Jurisprudenz 34 diese über viele Jahrhunderte eingeübte topische Struktur in Erinnerung rief, löste er neben viel Zustimmung einen Protest aus, den man heute in seiner Heftigkeit nicht mehr nachvollziehen kann. Der Widerstand richtete sich im Wesentlichen nicht gegen Viehwegs Analyse, sondern gegen das Unvermögen des topischen Ansatzes, eine Garantie für ein richtiges, gesetzmäßiges Entscheiden zu geben. So wurde der Topik für ein halbes Jahrhundert nachgesagt, sie führe in die Beliebigkeit. 35 Insbesondere Viehweg und seine Schüler haben indes hervorgehoben, welchen starken Bindungen ein Jurist unterliegt. 36 Topik meint gerade nicht den wahllosen Griff zum Argument, sondern die Suche nach anerkannten Prämissen, sog. Endoxa, 37 und zwar auf Pfaden, die innerhalb einer dogmatischen 38 Disziplin wie der Jurisprudenz strikt einzuhalten sind. 39 Das Fach Rechtswissenschaft studiert man nicht umsonst vier Jahre lang: Wenigstens für einige Hauptgebiete muss man lernen, welche Prämissen in welcher Abfolge in welchem besonderen Kontext eingesetzt werden dürfen, welche nur vertretbar 40 sind und welche eben nicht. Im Übrigen hat Viehweg wiederholt auf Aristoteles hingewiesen, der auf allgemeine Weise erklärt hat, unter welchen Bedingungen eine Meinung die Qualität eines Endoxon erlangt. Demnach sind einerseits Mehrheitlichkeit ( herrschende Meinung ) und andererseits die Anerkennung der Fachkompetenz ausschlaggebend: 41 Anerkannte Meinungen sind dagegen diejenigen, die entweder von allen oder den meisten oder den Fachleuten und von diesen entweder von allen oder den meisten oder den bekanntesten und anerkanntesten für richtig gehalten werden. 42 An erster Stelle stehen die demokratisch legitimierten Aussagen; breit abgesicherte Fachautorität spielt ebenfalls eine Rolle; ein Einzelner und sei es der einfallsreichste Experte kann jedoch nicht im Alleingang ein Endoxon lancieren. Im Recht wird die Auswahl der Endoxa (p) und die Kritik an den nur scheinbaren Endoxa, den sog. eristischen Prämissen 43 durch die etablierten juristischen Arbeitsweisen vermittelt. So kommt Legislativakten bekanntlich die herausragende Autorität zu. Autorität besitzen aber auch die hohen Gerichte, wenn sie diese Gesetze auslegen oder die Lehre, wenn sie entscheidungsleitende Begriffe vorschlägt. Wer und wessen Meinung letztlich ausschlaggebend ist, entscheidet nicht die Rhetorische Rechtstheorie, sondern die verantwortlichen Akteure, Auditorien und die Öffentlichkeit. Die Theorie kann diese Prozesse lediglich analysieren sowie auf Praktiken und Standards aufmerksam machen. c) Das Argument im Einzelnen: Das Enthymem Wie bislang gezeigt, verfügt der Jurist aus rhetorischer Sicht über eine allgemeine Handlungskompetenz: Abgesehen von seinen stilistischen Fähigkeiten, die bereits hervorgehoben wurden, versteht er es, Probleme 44 auf dem Umweg über anerkannte Prämissen (p) zu lösen (q). Über diese Fertigkeit sind sich eigentlich alle argumentationstheoretischen Ansätze einig, wenn sie es auch etwas anders ausdrücken. Die Vorstellungen gehen allerdings auseinander, wenn es um die Beziehung zwischen der Lösung q und den Prämissen p geht. Nach der in der Rechtslehre verbreiteten Vorstellung und der Darstellung, mit der die Entscheidung nach außen präsentiert wird, leitet der Jurist seine Lösung q eindeutig aus einer Rechtsnorm ab. 45 Nach der Rhetorischen Rechtstheorie erarbeitet sich der Jurist die wirkliche Begründung, deren Herstellung, jedoch über den Einsatz sogenannter Enthymeme. 46 Enthymeme, wie sie Aristoteles beschrieben hat, sind Argumente im rhetorischen Zusammenhang. 47 Sie erscheinen in vielerlei Gestalt. Unverzichtbar ist, dass eine Behauptung (q) 32 Vgl. die Zusammenstellung und Übersicht von Rapp, in: Grumach/Flashar, Aristoteles (Fn. 30) 282 ff. 33 Zu dieser Vorstellung vgl. Vesting, Rechtstheorie, 2007, 104, Rn Viehweg (Fn. 8). 35 Zur ganzen Debatte: Launhardt, Topik und Rhetorische Rechtstheorie, Eine Untersuchung zu Rezeption und Relevanz der Rechtstheorie Theodor Viehwegs, Viehweg, Ideologie und Rechtsdogmatik, wiederabgedruckt in: Garrn, Rechtsphilosophie und Rhetorische Rechtstheorie, 1995, 87; ders., Rechtsphilosophie als Grundlagenforschung, 50; Ballweg, Rechtswissenschaft und Jurisprudenz, 1970, 118; siehe auch Christensen/Kudlich, Gesetzesbindung: Vom vertikalen zum horizontalen Verständnis, 2008, zb 80 ff. 37 Die Juristen kennen hierfür den Ausdruck herrschende Meinung, der den Studenten in der Juristenausbildung auf Schritt und Tritt verfolgt. Eindrücklich Christensen/Kudlich (Fn. 36) 144: Das Kriterium für die Anerkennungswürdigkeit von Rechtsmeinungen kann nur in der Stimmigkeit mit dem liegen, was schon anerkannt ist. 38 Vgl. hierzu kritisch Kaufmann, in: Kaufmann/Hassemer/Neumann, Einführung in Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart, 8. Aufl. 2011, 1 ff. 39 Zur dogmatischen Sicht der Normen als Argumentationsverbote s. Braun, Einführung in die Rechtswissenschaft, 4. Aufl. 2011, 27, 354 ff. 40 Zippelius (Fn. 3) 101 hält eine Entscheidung dann für vertretbar, wenn sie [ ] mit rationalen Argumenten nachvollziehbar (wenn auch nicht zwingend) begründet werden kann und nicht durch allgemein überzeugende Argumente erweisbar ist, daß eine der konkurrierenden Lösungsmöglichkeiten den Vorzug verdient, Hervorh. d. Verf. 41 Aristoteles, Topik, I., 100 a, (Fn. 14) Aristotels, Topik I., 100 a, 21. (Fn. 14) Aristoteles, Topik, 100 a, 22. (Fn. 14) 45 f. 44 Die er zumeist auf rechtliche Alternativen hin konstruiert hat, siehe oben. 45 Vgl. oben, Fn Vgl. hierzu Schlieffen JZ 2011, 109; erläuternd zum wissenschaftlichen Hintergrund auch Nierhauve Rechtstheorie 42 (2011), 243 (zugleich Tagungsbericht des Symposiums Das Enthymem Zur fragmentarischen Ordnung der Jurisprudenz am 29./ in Hagen). 47 Aristoteles, Rhetorik, I., 2., 1357 a, , und II., 25., 1402 a, 31. ff. (Fn. 32) 25, /2013

5 ALLGEMEIN RECHT RHETORISCH GESEHEN durch eine Begründung (p) gestützt wird: Bei der abgebildeten Fahne handelt es sich um eine Bundesflagge (q), denn ihre Farben sind Schwarz-Rot-Gold (p). 48 aa) Explizite und implizite Bestandteile des Enthymems. Zu den Eigentümlichkeiten eines Enthymems gehört, dass es immer nur das für die Situation Wesentliche anführt. Alles, was selbstverständlich ist, was die Beteiligten unterstellen können oder wollen, wird weggelassen. 49 Deshalb beschränken sich bekanntlich Enthymeme, die in gerichtlichen Begründungen verwendet werden, fast immer auf die Prämisse p und die Behauptung q. 50 Die fachlich geschulte Interpretationsgemeinschaft findet bei jedem Enthymem aber noch weitere, unausgesprochene Gesichtspunkte, die auch zum Enthymem zählen, wenn auch nur implizit und nur durch Interpretation erfahrbar. Diese leiten von p nach q über und geben darüber Auskunft, warum die Prämisse p eine Begründung für die Behauptung q ist. Bezogen auf das Beispiel etwa belegen sie, warum das Schwarz-Rot-Gold -Sein ein plausibler Grund ist, dass es sich bei dieser Fahne um eine Bundesflagge handelt. Auf derartige Fragen gibt es immer mehrere Antworten, aber in einem überzeugenden Enthymem hat eine von ihnen stets den Status eines Endoxons, eines anerkannten Gesichtspunkts. Hier ist es der folgende, höchst anerkannte Satz: Die Bundesflagge ist schwarz-rot-gold. Seine besondere Stellung rührt daher, dass er Art. 22 II GG entspricht, also durch die Autorität einer kodifizierten (Verfassungs-) norm gestützt wird. 51 Schaubild 1: Enthymem mit stützendem Endoxon (E) i.f. eines Kodifikationsarguments [unten rechts]. Ein anderes Beispiel zeigt eine ähnliche Struktur: V kann von K die vereinbarten 100 EUR verlangen (q), da sie einen Kaufvertrag mit diesen Kaufpreis geschlossen haben (p). 52 Als impliziter Übergangsgesichtspunkt mit endoxischer Qualität interpretieren wir: Durch den Kaufvertrag ist der Käufer verpflichtet, dem Verkäufer den vereinbarten Kaufpreis zu zahlen. (E) Dieser Satz wird wiederum durch 433 II BGB gestützt (weil er dieser Vorschrift entspricht, handelt es sich ja auch um ein Endoxon; andere Übergangssätze wären auch denkbar, 53 haben aber nicht diese Qualität). Schaubild 2: Enthymem mit stützendem Endoxon (E) i.f. eines Kodifikationsarguments [unten rechts] im Zivilrecht. bb) Keine Ableitung aus dem Gesetz. Wie man an den beiden Enthymemen Bundesflagge und Kaufvertrag erkennen kann, wird q nicht logisch aus einem Gesetz abgeleitet. Die hier entscheidende, explizite Begründung wird von der Prämisse p und nicht vom Gesetz geliefert. Das Gesetz steht vielmehr stumm im Hintergrund als ein weiteres Enthymem: Es stützt das ebenfalls nur implizite Endoxon E. Bei inhaltlicher Betrachtung entspricht das Endoxon E allerdings dem Gesetzeswortlaut. Damit steht es, zumindest inhaltlich gesehen, implizit im Übergang zwischen p und q. cc) Keine logische Beziehung zum Gesetz. Entgegen mancher Vorstellung ist die Beziehung von der Einzelentscheidung q bis hin zur kodifizierten Norm rhetorisch und nicht logisch. 54 Beginnen wir vom Ende her: Die Beziehung zwischen dem Gesetz und dem anerkannten Rechtssatz E ist nicht logisch, sondern autoritativ-demokratisch: E gilt, weil das Endoxon einem gültigen, anerkannten Gesetz entspricht, zb: Die Bundesflagge ist schwarz-rot-gold, denn entsprechend lautet eine Norm des (unzweifelhaft anerkannten) Grundgesetzes. Die Verbindung von E zu q ist ebenfalls nicht logisch. dd) Arten des Enthymems. Um dies zu verstehen, sollen als kleiner Exkurs die drei wichtigsten Enthymemtypen in der juristischen Argumentation vorgestellt werden. Bei den ersten beiden herrscht Einigkeit, dass mit ihnen keine deduktiven Schlüsse möglich sind. Im Fall der dritten Variante ist dies jedoch streitig. (1) Das einfache Zeichenenthymem. Das Enthymem Bundesflagge zählt zu einer in der juristischen Argumentation geschätzten Gruppe von Enthymemen, die zwar überzeugen, aber nicht logisch schlüssig sind: Den sog. einfachen Zeichenenthymemen 55. Diese beweisen durch Indizien. Sie überzeugen, indem sie nur ein Merkmal (oder einige wenige seiner Merkmale) belegen statt den gesamten Begriff (Tatbestand) zu begründen. Der Nachweis der restlichen Merkmale wird weder geführt noch vermisst und würde dem juristischen Sinn fürs Wesentliche widersprechen. Vorliegend wird die Qualifizierung als Bundesflagge allein durch deren Farben schwarz-rot-gold belegt: Dies ist eine Bundesflagge, denn: Sie trägt die Farben der Bundesflagge. Damit ist genug gesagt. Weitere Angaben, etwa zur Lage und Breite der Streifen, zum Verhältnis von Länge und Breite der Fahne, sind gar nicht erwünscht. Der Begriff Bundesflagge wird durch ein Teil belegt, das offenbar für die Bundesflagge bezeichnend ist und im Kontext ausreicht, um den Tatbestand Bundesflagge zu bejahen (pars pro toto). Das klingt plausibel, entspricht unserer alltäglichen Denkökonomie 56 und gerichtlicher Praxis; aber deduktiv-logisch ist es auf keinen Fall. 48 Gutachtenstil: Bei der Fahne könnte es sich um die Bundesflagge handeln (q); dann müsste sie schwarz-rot-gold sein (p). 49 Zur mittlerweile überholten Vorstellung, das Enthymem sei ein verkürzter Syllogismus, vgl. etwa noch Schneider, Logik für Juristen, 4. Aufl. 1995, 110, freilich vor der Neuübersetzung durch Rapp. 50 Schlieffen JZ 2011, 109 (112 ff.); dies., Justice Justiz Giustizia 2009, Rn. 39 ff., bes. 43 ff. 51 Ein weiteres, sich anschließendes Enthymem, das eine Argumentation explizit oder implizit anführen kann. 52 Gutachtenstil: V könnte von K 100 EUR verlangen (q); dann müssten sie einen Kaufvertrag geschlossen haben (p). 53 ZB Immer, wenn V und K einen Kaufvertrag über 100 EUR schließen, muss K den vereinbarten Kaufpreis von 100 EUR zahlen. oder: Immer, wenn V und K einen Kaufvertrag über einen Gegenstand zum Kaufpreis von 100 EUR schließen, muss K den vereinbarten Kaufpreis von 100 EUR zahlen. 54 Letzteres gibt mittlerweile auch die meiste Einführungsliteratur zu, vgl. nur oben Fn Auch: Nicht-notwendige Zeichenenthymeme, s. Schlieffen JZ 2011, 109 (114 f.). 56 Bayer, Argument und Argumentation, Logische Grundlagen der Argumentationsanalyse, 2. Aufl. 2007, Rn /2013 5

6 ALLGEMEIN RECHT RHETORISCH GESEHEN Anders als Praktiker, dürfen Studierende von diesem Enthymemtyp bei der gutachtlichen Prüfung nur eingeschränkt Gebrauch machen. Wenn sie nicht alle Tatbestandsmerkmale prüfen, müssen sie darauf hinweisen, dass sie die restlichen ebenfalls im Blick haben. In der weiteren Argumentation ist die Verwendung von einfachen Zeichenenthymemen jedoch möglich und manchmal unumgänglich, etwa wenn begründet werden muss, warum eine Maßnahme angemessen oder das mildere Mittel ist oder dem Sinn und Zweck eines Gesetzes entspricht. Hier wird typischerweise fragmentarisch argumentiert: Insbesondere wird x Rechnung getragen ; jedenfalls wird y berücksichtigt ; zwar, dennoch. Einen vollständigen Beweis kann man nicht führen, der Jurist prüft eben bzw. urteilt und macht dabei seinen Standpunkt plausibel. (2) Beispielsenthymeme. Offensichtlich auch nicht deduktiv-logisch sind die Beispielsenthymeme. Sie arbeiten nach dem Muster: Hier ist es so, denn in diesem anderen Fall (diesen anderen Fällen) war es auch so. So argumentiert das AG Köln: Wenn das Landgericht meint, der Befall mit den besonders ekelerregenden Schaben berechtige zu einer zehnprozentigen Mietminderung, so muss bei Silberfischen eine Minderungsquote von 5% angemessen sein. 57 Ohne Zweifel ist diese Argumentationsweise 58 überzeugend auch wenn sie sich weder auf ein Gesetz beruft noch eine zwingende, allgemeine Regel aufstellt, aus der das Ergebnis abgeleitet wird. Vielmehr bezieht sich das Gericht auf eine plausible (Entscheidungs-)Reihe 59 zu dem Topos Mietminderung wegen Schädlingsbefall. Aus derartigen Reihen wird nicht logisch abgeleitet, sondern sie werden analogisch 60 mit argumentativer Unterstützung fortgesetzt. Das Beispielsenthymem ist weltweit kennzeichnend für richterliches Falllösen, das sich nicht an kodifizierten Texten ausrichten kann 61 sowie allgemein für den juristischen Argumentationsstil, der sich an der richterlichen Entscheidungspraxis orientiert. (3) Wahrscheinlichkeitsenthymeme. Das Enthymem Kaufvertrag gehört dagegen in eine andere, deduktionsorientiertere Gruppe. Hinter seinen expliziten Aussagen q und p kann man durch Interpretation ein Endoxon E ermitteln, das als Regel bzw. allgemeiner Begriff verstanden werden kann. E scheint wie ein Oberbegriff q und p einzuschließen. (Obersatz:) Durch den Kaufvertrag ist der Käufer verpflichtet, dem Verkäufer den vereinbarten Kaufpreis zu zahlen. ; (Untersatz:) V und K haben einen Kaufvertrag über einen bestimmten Kaufpreis (nämlich 100 EUR) geschlossen. (Schlusssatz:) V kann von K die vereinbarten 100 EUR verlangen.. Im Gegensatz zu den beiden vorgenannten Enthymemtypen sehen Aristoteles-Interpreten hier einen echten Fall von Deduktion. 62 Mehr noch: Nach einigen Texteingriffen wird man dieses Beispiel sogar logisch formalisieren können. Dabei kann offenbleiben, ob man es als Syllogismus, im Modus ponens oder prädikatenlogisch konstruiert. In allen Varianten kann dieses logische Konstrukt auch einige Strukturen verdeutlichen. Im Ergebnis wird diese Logifizierung aber nicht der praktischen Verwendung des Arguments gerecht und es überwiegt die Gefahr von Missverständnissen. Die logischen Konstruktionen werden nämlich immer wieder versuchen, an die Stelle des überleitenden Endoxon E eine zwingende Regel, zb p q, zu setzen. 63 Fast alle rationalistischen Rechtstheorien und Methodenlehren fußen auf dem Postulat dieser Regel. Läge es an ihnen, ließe sich der Übergang von p nach q, also die Rechtsanwendung, regelgemäß begründen. Analysiert man aber Enthymeme in der praktischen gerichtlichen Argumentation, 64 wird man schnell bemerken, dass sich derartige Regeln nicht finden lassen, auch beim besten interpretativen Willen nicht. Stattdessen stützen sich Juristen auf Unausgesprochenes, hinter dem man aus dem Kontext auf Endoxa schließen kann: Weniger präzise, sprachlich-figürlich überformt und teils ausgreifender, teils fragmentarischer als das formale p q. Wie beschrieben, sind bei vielen Enthymemen die Übergänge zwischen p und q nicht einmal schlüssig, selbst wenn man sie logisch formalisieren könnte aber trotzdem überzeugen sie (so beim Zeichen- und Beispielsenthymem). Manchmal indes, wie hier beim Wahrscheinlichkeitsenthymem Kaufvertrag, könnte man das Enthymem in ein deduktives Argument umwandeln. Wegen dieser Möglichkeit bei diesem einen Enthymemtypus glauben einige insgesamt an die Logizität der juristischen Argumentation. Tatsächlich ist aber auch beim Wahrscheinlichkeitsenthymem der alltäglich mitgedachte Übergang von p nach q keine gleichmäßig anwendbare Regel, sondern ein Endoxon, nämlich ein anerkannter Satz und keine Regel oder Wahrheit, aus der man etwas zwingend schließen kann. So ist die aus dem Kaufvertrag resultierende Pflicht, den Kaufpreis zu zahlen, ein hochrangiges, kodifiziertes, zivilistisches Dogma, aber in der gutachtlichen Prüfung wird es trotzdem untechnisch gesagt wie ein Grundsatz behandelt, von dem es Ausnahmen gibt, zb Anspruch entstanden? Weggefallen? Einredebehaftet? Kein rechtliches Dogma, ja kein Rechtssatz, wird von Juristen als unumstößliche Wahrheit begriffen: Meinungen, selbst herrschende, können durch Gegenmeinungen in Frage gestellt werden oder sich wandeln; Gesetze prüft man auf ihre Gültigkeit, ihre Vereinbarkeit mit höherrangigem Recht. Damit ist zu bedenken, dass auch die Überzeugungskraft der Wahrscheinlichkeitsenthymeme in den Händen der Autoren und der Öffentlichkeit liegt und sie sich weder von selbst noch aus dem Gesetz oder der Logik ergibt. D. DARSTELLUNG VON GEWISSHEIT IM UNGEWISSEN Mit dieser Perspektive setzt man auf das Reflexionsvermögen der angehenden Juristen. Wer verstehen möchte, was er lernen soll, lässt sich darauf ein. Denn bislang fühlen sich viele Studierende vor dieselben Schranken verwiesen wie der rechtliche Laie, dem Justiz oder Verwaltung zu vermitteln haben, dass das Gesetz die Lösung des Falles enthält. Daher bleibt dem Anfänger nur der Weg, juristische Kompetenz, die über das bloße Sachwissen hinausgeht, unbewusst und für sich selbst zu entdecken zu imitieren, wie Plausibilität durch Rhetorische Figuren und verschiedene Arten von Enthymemen hergestellt wird, und damit den Sinn für das Unausgesprochene auszubilden. 57 AG Köln Urt. v C 254/05, Rn Die übrigens über ein bloßes Beispielsenthymem hinausgeht. 59 Ähnlich Schapp JA 2002, 763 ff., abgedr. in: ders., Methodenlehre und System des Rechts, 2009, 39 (48 ff.). 60 Kaufmann, Das Verfahren der Rechtsgewinnung, Eine rationale Analyse, 1999, 6 ff., 34 f. 61 Also insbesondere im Bereich des Common Law. 62 Vgl. Rapp (Fn. 30) Sogar Toulmin behauptet eine Übergangsregel ( warrant ), die durch sog. backings gestützt wird: Toulmin, The Uses of Argument, 2. Aufl. 2003, 89, 96; vgl. Schlieffen JZ 2011, 109 (114 f.). 64 So geschehen durch die Mainzer und Hagener Studien: Vorwiegend Begründungsanalysen in den vergangenen 20 Jahren von verfassungs- und verwaltungsgerichtlichen Entscheidungen, vor allem 2000 bis 2004, fortgeführt bis 2009, anschl. theoret. und method. Weiterentwicklung, Mitarbeiter (chron.): Ch. Stiefel, A. Heups, V. Wiedersberg, A. Wiehart, A. Lyra, S. Baufeld, L. A. Johnston, O. Titarenko, Ch. Nierhauve. 6 1/2013

7 ALLGEMEIN RECHT RHETORISCH GESEHEN Zumeist ahnt der Neuling nach einigen Jahren, wie es geht. Eine theoriegestützte Kenntnis, deren Grundzüge hier nur im Ansatz skizziert werden konnten, wäre jedoch hilfreich. Im Übrigen zeigt die Lehrerfahrung, dass kompetenzbezogenes Wissen und Reflexion weder willkürlich noch zynisch stimmt. Die Studierenden wissen anschließend mehr über das, was sie tun und was sie erwartet. Sorge scheint unangebracht. Ohnehin werden sie sich in Kürze in den Ungewissheiten der Praxis bewähren müssen. Eine akademische Unterstützung, angelehnt an den Rhetorik- und Topikunterricht, der Juristen über viele Jahrhunderte lang propädeutisch unterstützt hat, würde helfen, mit den Unwägbarkeiten zurechtzukommen. STRAFRECHT ÜBERBLICK ÜBER DIE STRAFVORSCHRIFT GEGEN DIE ZWANGSHEIRAT ( 237 STGB) Privatdozent Dr. Jens Bülte, Heidelberg und Raymond Becker, Erfurt * Überblick über die Strafvorschrift gegen die Zwangsheirat ( 237 StGB) Mit Wirkung zum ist eine neue Strafvorschrift gegen die Zwangsheirat ( 237 StGB) in Kraft getreten. Diese teils an die Nötigung ( 240 StGB), teils an die Verschleppung ( 234a StGB) angelehnte Vorschrift bereitet trotz ihrer kriminalpolitisch klaren Ausrichtung Auslegungs- und Anwendungsprobleme, denen hier nachgegangen werden soll. Der vorliegende Beitrag soll einen Überblick über die voraussichtlich in der juristischen Ausbildung relevanten Fragestellungen und die Antworten darauf geben. A. EINLEITUNG Mit dem Gesetz zur Bekämpfung der Zwangsheirat und zum besseren Schutz der Opfer von Zwangsheirat sowie zur Änderung weiterer aufenthalts- und asylrechtlicher Vorschriften vom wurde mit 237 StGB eine eigenständige Strafvorschrift gegen die Zwangsverheiratung geschaffen. Zwar stellte die Nötigung zur Eingehung der Ehe bereits zuvor nach 240 IV 2 Nr. 1 Var. 2 StGB af einen besonders schweren Fall der Nötigung dar. 2 Nun weist das Strafgesetzbuch aber eine spezielle Vorschrift auf, die Nötigungen zur Eingehung der Ehe unter Strafe stellt ( 237 I StGB). Ferner enthält 237 II StGB eine Strafdrohung für bestimmte Verhaltensweisen im Vorfeld der Zwangsverheiratung. Durch die nun ausdrücklich in 237 StGB angedrohte Strafe soll unmissverständlich zum Ausdruck gebracht werden, dass die Zwangsverheiratung keine zumindest tolerable Tradition aus früheren Zeiten oder anderen Kulturen darstellt und der Staat sie als schweres Unrecht nicht hinzunehmen gedenkt. 3 Die neue Strafvorschrift der Zwangsheirat, 4 deren Notwendigkeit in der Literatur bereits ausführlich diskutiert wurde, 5 wirft Auslegungs- und Anwendungsfragen auf, die im Folgenden aufgezeigt und erörtert werden sollen. B. ENTSTEHUNGSGESCHICHTE DES 237 STGB Die Einführung der eigenständigen Strafvorschrift gegen die Zwangsverheiratung ist nicht im ersten Anlauf gelungen: Bereits am wurde der Entwurf eines Gesetzes zur Bekämpfung der Zwangsheirat und zum besseren Schutz der Opfer von Zwangsheirat 6, der eine eigenständige Strafvorschrift ( 234 b StGB-E) gegen die Zwangsheirat vorsah, vom Bundesrat in den Bundestag eingebracht. Der Entwurf erlangte jedoch nie Gesetzeskraft, obwohl der Bundesrat ihn in identischer Form nochmals in den Jahren und in den Bundestag einbrachte. Stattdessen wurde mit der nunmehr erfolgten Einführung des 237 StGB ein Gesetzentwurf der Bundesregierung 9 aus dem Jahr 2011 umgesetzt. Zeitgleich wurde das im Jahr 2005 eingeführte 10 Regelbeispiel der Nötigung zur Eingehung der Ehe in 240 IV 2 Nr. 1 Var. 2 StGB aufgehoben. Die in 237 StGB geschaffene Strafvorschrift deckt sich nur in Teilen mit dem Gesetzentwurf des Bundesrates. Insbesondere ist der darin als 234 b II StGB vorgesehene Straftatbestand, der in der Entwurfsbegründung als Heiratshandel bezeichnet wurde, 11 nicht Gesetz geworden. Im Übrigen basiert der Gesetzentwurf der Bundesregierung aber inhaltlich auf jenem des Bundesrates. C. RECHTSGUT UND AUFBAU DER NEUEN STRAFVOR- SCHRIFT 237 StGB schützt die Eheschließungsfreiheit ; das ergibt sich aus der Begründung des Gesetzentwurfs. 12 Dort wird darunter das Recht jedes Menschen, die Ehe mit einer selbst gewählten Person einzugehen, verstanden. 13 Dabei nehmen die Entwurfsverfasser auf die Rechtsprechung des BVerfG Bezug, nach der die Eheschließungsfreiheit über Art. 6 I GG verfassungsrechtlich garantiert wird. 14 Dieses Grundrecht umfasst die Freiheit der Entscheidung über das Ob und Wann der Eheschließung. 237 StGB schützt jedoch ausschließlich die negative Eheschließungsfreiheit, also das Recht, sich gegen die Eingehung der Ehe zu entscheiden, und damit zugleich einen Ausschnitt der über 240 StGB geschützten 15 Freiheit der Willensentschließung und -betätigung. 16 Die positive Freiheit, die Ehe einzugehen, ist dagegen allein von 240 StGB geschützt. 237 StGB enthält zwei Straftatbestände: 237 I 1 StGB bedroht die Nötigung zur Eingehung der Ehe (Zwangsverhei- * Der Autor Bülte vertritt derzeit den Lehrstuhl für Strafrecht und Strafprozessrecht unter besonderer Berücksichtigung europäischer und internationaler Bezüge an der Universität Heidelberg. Der Autor Becker ist Doktorand bei Prof. Dr. Gerhard Dannecker (Universität Heidelberg) und Rechtsreferendar am Landgericht Erfurt. 1 BGBl. I Vgl. auch BT-Drs. 17/4401, 9. 3 Vgl. BT-Drs. 17/4401, 9; ferner Sering NJW 2011, 2161; zu Erscheinungsformen und Ausmaß von Zwangsheiraten siehe BT-Drs. 17/4401, 8, Eisele/Majer NStZ 2011, 546 (547); Letzgus, FS Puppe, 2011, 1231 f.; Schubert/Moebius ZRP 2006, 33 (34). MüKoStGB/Wieck-Noodt, Münchener Kommentar zum StGB, Bd. 4, 2. Aufl. 2012, 237 Rn. 1 ff. 4 Krit. zu dieser Überschrift Fischer, StGB, 59. Aufl. 2012, 237 Rn. 2; Valerius JR 2011, 430 (431). 5 Siehe etwa Hefendehl JA 2011, 401 (406); Valerius JR 2011, 430 (431 f.); Gropp/ Yerlikaya, Beiträge zum deutschen und türkischen Strafrecht und Strafprozessrecht, 2010, 451 ff. 6 BR-Drs. 546/05(B) = BT-Drs. 15/ BR-Drs. 51/06(B) = BT-Drs. 16/ BR-Drs. 36/10(B) = BT-Drs. 17/ BT-Drs. 17/ Siehe BGBl. I BT-Drs. 15/5951, BT-Drs. 17/4401, 1, 8; so auch MüKoStGB/Wieck-Noodt (Fn. 3) 237 Rn BT-Drs. 17/4401, BVerfGE 31, 58 (67); 76, 1 (42); 105, 313 (342). 15 Zum Schutzgut des 240 StGB vgl. Fischer (Fn. 4) 240 Rn. 2 mwn. 16 Schumann JuS 2011, 789 (790); vgl. auch Ensenbach Jura 2012, /2013 7