(11) OLG Köln, 2000: Kampagne gegen die Jagd bb) Rechtsprechungsänderung: BGH, 2005: Lila Postkarte cc) Rechtsprechung nach der

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2 Inhalt Einleitung A. Die Marke in der Gesellschaft B. Der Begriff der Parodie C. Erscheinungsformen der Markenparodie D. Motivation für die Schaffung von Markenparodien I. Die kommerziell motivierte Markenparodie II. Die ideell motivierte Markenparodie III. Die künstlerisch motivierte Markenparodie E. Tatsächliche Funktionen der Marke und deren Beeinträchtigung durch die Parodie I. Die Unterscheidungsfunktion II. Die Herkunftsfunktion III. Die Qualitätsfunktion IV. Die Kommunikationsfunktion V. Die Werbefunktion VI. Fazit F. Gang der Darstellung Kapitel 1: Die Markenparodie in Rechtsprechung und Literatur A. Gesetzliche Regelungen zur Einordnung der Markenparodie B. Der Anwendungsbereich des MarkenG I. Das Regelungssystem des MarkenG II. Im geschäftlichen Verkehr III. Benutzung für Waren und Dienstleistungen Meinungsstand zur rechtlichen Einordnung der Markenparodie a) Ansätze der Rechtsprechung zur Markenparodie aa) Rechtsprechung vor der BGH-Entscheidung zur Lila Postkarte (1) OLG Frankfurt, 1982: Lusthansa (2) BGH, 1984: Mordoro (3) BGH, 1986 : BMW Bumms mal wieder (4) OLG Hamburg, 1992: adihash (5) BGH, 1994: Markenverunglimpfung I und II (6) KG Berlin, 1996: Alles wird T.e.u.r.e.r (7) OLG Hamburg, 1997: Shell - Totenkopf (8) OLG Hamburg, 1998: Bild Dir keine Meinung (9) OLG Hamburg, 1999: Fit for fun (10) LG Hamburg, 1999: Deutsche Pest

3 (11) OLG Köln, 2000: Kampagne gegen die Jagd bb) Rechtsprechungsänderung: BGH, 2005: Lila Postkarte cc) Rechtsprechung nach der BGH-Entscheidung zur Lila Postkarte (1) OLG Hamburg, 2006: Trabi (2) OLG Hamburg, 2006: AOL (3) LG Hamburg, 2006: Stiftung Gentest (4) OLG Köln, 2009, Deutschland sucht den Superstar dd) Zusammenfassung b) Ansätze der Literatur zur Markenparodie aa) Parodie mangels Herkunftshinweis kein markenmäßiger Gebrauch bb) Jede Markenparodie markenmäßiger Gebrauch cc) Markenparodie als Benutzung als Marke dd) Verfassungskonforme Auslegung des Benutzungsbegriffs bei Markenparodien ee) Die Parodie bekannter Marken fällt unter den erweiterten Benutzungsbegriff Zwischenergebnis C. Bedeutung der rechtlichen Einordnung der Markenparodie für den Markeninhaber D. Exkurs: Die rechtliche Behandlung der Parodie im Urheberrecht I. Rechtsprechung und Literatur zur Parodie urheberrechtlich geschützter Werke II. Selbständigkeit des neuen Werkes i. S. d. 24 UrhG Die Formel vom Verblassen Das Kriterium der Erkennbarkeit Das Kriterium der Erforderlichkeit Das Kriterium des inneren Abstands durch antithematische Behandlung Gegenstand der kritischen Auseinandersetzung III. Fazit Kapitel 2: Die Markenparodie als markenmäßige Benutzung A. Ermittlung des Verkehrsverständnisses bei Markenparodien I. Abgrenzung zur Markenbenutzung zur Produktkennzeichnung Die unmittelbare Produktkennzeichnung als Markenprodukt Die mittelbare Produktkennzeichnung in Werbung, Sponsoring und Merchandising (Bewerbung des eigenen Angebots) II. Die Markenparodie als offene Bezugnahme, sog. Markennennung Unterfälle der Markennennung: Bestimmungshinweis, vergleichende Werbung, redaktionelle Nennung

4 2. Die Markenparodie als redaktionelle Markennennung a) Der Regelfall: Die erkennbare Markenparodie b) Die Ausnahme: Die nicht als solche erkennbare Markenparodie III. Zusammenfassung B. Meinungsstand zum markenrechtlichen Benutzungsbegriff in Rechtsprechung und Literatur I. Der Benutzungsbegriff im Warenzeichengesetz II. Der Begriff der markenmäßigen Benutzung nach Inkrafttreten des MarkenG Die Rechtsprechung des EuGH zum Benutzungsbegriff i. S. d. Art. 5 MRRL a) Der Benutzungsbegriff in Art. 5 Abs. 1 MRRL aa) Entscheidungen zur referierenden Markenbenutzung (1) BMW/Deenik (2) Arsenal/Reed (3) Hölterhoff/Freiesleben (4) Exkurs: Gillette/LA Laboratoires (5) Opel/Autec (6) O2/Hutchison bb) Entscheidungen zur Benutzung einer Marke als Unternehmenskennzeichen (1) Robeco/Robelco (2) Anheuser-Busch/Budvar (3) Céline SARL/Céline cc) Zusammenfassung b) Der Benutzungsbegriff in Art. 5 Abs. 2 MRRL aa) Adidas/Fitnessworld bb) Opel/Autec cc) Zusammenfassung c) Zwischenergebnis Nationale Rechtsprechung zum Benutzungsbegriff i. S. d. 14 Abs. 2 MarkenG a) BGH b) Instanzgerichte Meinungsstand im Schrifttum zum markenrechtlichen Benutzungsbegriff a) Markenmäßiger Gebrauch i. S. eines Herkunftshinweises auf die gekennzeichnete Ware b) Kein markenmäßiger Gebrauch erforderlich

5 c) Markenmäßiger Gebrauch i. S. einer Kennzeichnung zur Unterscheidung d) Erweiterter Benutzungsbegriff im Rahmen des Bekanntheitsschutzes III. Ergebnis C. Auslegung des MarkenG im Hinblick auf den Benutzungsbegriff I. Allgemeines II. Grammatikalische Auslegung Wortlaut des 14 Abs. 2 MarkenG Zwischenergebnis III. Systematische Auslegung Systematik des 14 MarkenG a) 14 Abs. 1 MarkenG b) 14 Abs. 2 MarkenG aa) 14 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG bb) 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG c) 14 Abs. 3-7 MarkenG Systematik des MarkenG a) Kein einheitlicher Benutzungsbegriff im MarkenG b) Die abstrakte Markenfähigkeit, 3 MarkenG c) Die Schutzschranke des 23 MarkenG aa) Regelungsgehalt des 23 MarkenG bb) Die Markennennung im Spannungsverhältnis zwischen 14 MarkenG und der Schutzschranke des 23 MarkenG (1) Verhältnis zwischen 14 und 23 MarkenG (2) Anwendbarkeit des 23 MarkenG bei markenmäßigem Gebrauch eines beschreibenden Zeichens (3) Anwendbarkeit des 23 MarkenG bei referierender Benutzung eines kennzeichnungskräftigen Zeichens? (a) Meinungsstand (b) Stellungnahme Zwischenergebnis IV. Genetische bzw. historische Auslegung Die Begründung des deutschen Gesetzgebers zum MarkenG und UWG Erwägungsgründe zur MRRL und zur GMVO Exkurs: Der Schutz der bekannten Marke vor Inkrafttreten des MarkenG Zwischenergebnis

6 V. Teleologische Auslegung Rechtlich geschützte Markenfunktionen a) Meinungsstand aa) Herkunftsfunktion als rechtlich geschützte Funktion bb) Schutz aller Markenfunktionen b) Stellungnahme Zwischenergebnis VI. Verfassungskonforme Auslegung des markenrechtlichen Benutzungsbegriffs VII. Richtlinienkonforme Auslegung Der mitgliedsstaatliche Regelungsvorbehalt in Art. 5 Abs. 5 MRRL a) Verhältnis zwischen Art. 5 Abs. 5 MRRL und Art. 5 Abs. 1-4 MRRL b) Umsetzung des Art. 5 Abs. 5 MRRL im deutschen Markenrecht? aa) Identitäts- und Verwechslungsschutz bb) Bekanntheitsschutz (1) Regelungsgehalt des Art. 5 Abs. 5 MRRL (2) 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG außerhalb des harmonisierten Bereichs (3) Fiktion einer gleichzeitigen Umsetzung der Art. 5 Abs. 2 und Abs. 5 MRRL (4) Ermessen des nationalen Gesetzgebers bei der Umsetzung fakultativer Richtlinien (5) Wille des nationalen Gesetzgebers (6) Einheitlicher Benutzungsbegriff Zwischenergebnis VIII. Zusammenfassung D. Fazit Kapitel 3: Markenrechtliche Ansprüche A. Regelfall: Die Parodie der bekannten Marke I. Allgemeines II. Bekanntheit der Marke Bekanntheitsbegriff Kriterien zur Bestimmung der Bekanntheit Feststellung der Bekanntheit III. Zeichenähnlichkeit Meinungsstand a) BGH b) EuGH

7 2. Ergebnis IV. Ähnlichkeit der Waren bzw. Dienstleistungen Unähnlichkeit der Waren/Dienstleistungen Bekanntheitsschutz im Produktähnlichkeitsbereich V. Inhalt der Verletzungshandlung Ausnutzen oder Beeinträchtigung der Unterscheidungskraft a) Unterscheidungskraft b) Ausnutzen der Unterscheidungskraft c) Beeinträchtigung der Unterscheidungskraft Ausnutzen oder Beeinträchtigung der Wertschätzung a) Wertschätzung b) Ausnutzen der Wertschätzung c) Beeinträchtigung der Wertschätzung VI. In unlauterer Weise ohne rechtfertigenden Grund Einfluss der Grundrechte Dogmatische Verankerung des Einflusses der Grundrechte a) Rechtsprechung b) Literatur Nationale oder europäische Grundrechte a) Grundrechtliche Regelungssysteme auf nationaler und europäischer Ebene b) Die Europäische Menschenrechtskonvention c) Ein Ausblick: Die Europäische Charta der Grundrechte aa) Entstehungsgeschichte und Bedeutung bb) Anwendungsbereich der Europäischen Charta der Grundrechte (1) Durchführung des Rechts der Union (2) Privatpersonen als Adressaten europäischer Grundrechte? cc) Verhältnis der europäischen Grundrechte zu national und völkerrechtlich geschützten Grundrechten d) Fazit Rechtfertigung durch Kunst- oder Meinungsfreiheit a) Allgemeines aa) Drittwirkung der nationalen Grundrechte bb) Keine grundrechtliche Rechtfertigung bei rein kommerzieller Intention b) Kunstfreiheit aa) Schutzbereich (1) Der Kunstbegriff (2) Abgrenzung von Kunst- und Meinungsfreiheit

8 bb) Widerstreitende Grundrechtspositionen (1) Eigentumsgarantie und Persönlichkeitsrecht des Markeninhabers (2) Interessenausgleich im Wege der praktischen Konkordanz cc) Interessenausgleich: Entwicklung von Bewertungskriterien (1) Markenparodie zur Rufausbeutung (a) Bloße Rufausbeutung (b) Gegenstand der Auseinandersetzung (c) Gewinnbringender Vertrieb (2) Verunglimpfende Markenparodie (a) Eingeschränkter Persönlichkeitsschutz bei juristischen Personen (b) Schutz gegen Verfälschung und Entstellung (c) Persönliche Angriffe gegen natürliche Personen dd) Zusammenfassung c) Meinungsfreiheit aa) Schutzbereich (1) Meinungen und Tatsachen (2) Unwahre Tatsachenbehauptungen, Schmähkritik und Formalbeleidigungen bb) Widerstreitende Grundrechtspositionen cc) Interessenausgleich: Entwicklung von Bewertungskriterien (1) Erforderlichkeit der Markenbenutzung (2) Mindestmaß an Verfremdung (3) Unzulässige Formalbeleidigung und Schmähkritik (4) Wahrheitsgehalt der Parodie (5) Personalisierung allgemeiner Kritik (6) Eingriffsintensität vs. Informationsinteresse (7) Bewertung der Einkleidung der Aussage (8) Vorverhalten des Kennzeicheninhabers (9) Parodie in der Werbung (10) Gewinnbringender Vertrieb dd) Zusammenfassung B. Ausnahme: Die Parodie einer nicht bekannten Marke I. Markenverletzung Parodie mit offener Bezugnahme Parodie ohne offene Bezugnahme II. Zwischenergebnis C. Ergebnis

9 Kapitel 4: Wettbewerbsrechtliche Ansprüche A. Herabsetzung oder Verunglimpfung eines Mitbewerbers i. S. d. 3, 4 Nr. 7 UWG I. Konkurrenzverhältnis zwischen Markenrecht und Wettbewerbsrecht Entwicklung des wettbewerbsrechtlichen Kennzeichenschutzes bis zur Vorrangthese Die Vorrangthese der Rechtsprechung Meinungsstand zum wettbewerbsrechtlichen Kennzeichenschutz in der Literatur a) UWG und Markenrecht nebeneinander anwendbar b) Absolute Sperrwirkung des MarkenG bei kennzeichenrechtlichen Sachverhalten c) Rückgriff auf UWG möglich, wenn Anwendungsbereich des MarkenG nicht eröffnet d) Vermittelnder Ansatz: Anwendbarkeit des Wettbewerbsrechts bei zusätzlichem Unlauterkeitsmoment e) Stellungnahme , 4 Nr. 7 UWG als qualifizierter Unlauterkeitstatbestand II. Tatbestandsvoraussetzungen Geschäftliche Handlung gemäß 3, 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG Mitbewerber Herabsetzung und Verunglimpfung i. S. d. 4 Nr. 7 UWG III. Interessenabwägung IV. Zwischenergebnis B. Besonderheiten bei Rufausbeutung, Rufbeeinträchtigung, Herabsetzung und/oder Verunglimpfung eines Mitbewerbers in Werbevergleichen, 6 Abs. 2 Nr. 4 und Nr. 5 UWG I. Inhalt der gesetzlichen Regelung II. Konkurrenzverhältnis zwischen dem Markenrecht und den Regelungen über die vergleichende Werbung Meinungsstand zum Verhältnis zwischen dem Markenrecht und den wettbewerbsrechtlichen Regelungen zur vergleichenden Werbung Entscheidung des EuGH in der Rechtssache O2/Hutchison Stellungnahme Zwischenergebnis III. Tatbestandsvoraussetzungen Vergleichende Werbung Mitbewerber Rufausbeutung, 6 Abs. 2 Nr. 4 UWG

10 4. Herabsetzung und Verunglimpfung, 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG IV. Zwischenergebnis C. Zusammenfassung Kapitel 5: Bürgerlich-rechtliche Ansprüche A. Namensrecht, 12 BGB I. Anwendungsbereich II. Voraussetzungen III. Zwischenergebnis B. Deliktsrecht, 823 Abs. 1 BGB i. V. m S. 1 BGB analog Kapitel 6: Gesamtergebnis Literaturverzeichnis