WEITERER MEILENSTEIN IN DER AKTIENRECHTSREVISION Der Bundesrat nimmt die Vernehmlassungsergebnisse zur Kenntnis und beschliesst das weitere Vorgehen

Transkript

1 KARIN POGGIO FLORIAN ZIHLER WEITERER MEILENSTEIN IN DER AKTIENRECHTSREVISION Der Bundesrat nimmt die Vernehmlassungsergebnisse zur Kenntnis und beschliesst das weitere Vorgehen Die Vernehmlassung zum Vorentwurf zur Aktienrechtsrevision dauerte bis am 15. März Es wurden 147 Stellungnahmen eingereicht, die vom Eidg. Justiz- und Polizeidepartement (EJPD) ausgewertet wurden. Am 4. Dezember 2015 hat der Bundesrat die Ergebnisse zur Kenntnis genommen, das EJPD mit der Ausarbeitung des Entwurfs beauftragt und inhaltliche Eckwerte festgelegt. 1. AKTIENRECHTSREVISION IM JAHR Durchführung der Vernehmlassung. Am 28. November 2014 hatte der Bundesrat die Vernehmlassung zum Vorentwurf und erläuternden Bericht zur Änderung des Obligationenrechts (OR) [1] (Aktienrecht) eröffnet [2]; sie dauerte bis am 15. März Es wurden 147 Stellungnahmen eingereicht. Nebst den Kantonen, den in der Bundesversammlung vertretenen Parteien, den gesamtschweizerischen Wirtschaftsdachverbänden sowie den Universitäten und Fachhochschulen meldeten sich zahlreiche Branchenverbände, Zürcher Wirtschaftsanwaltskanzleien, global tätige Unternehmen und Einzelpersonen zu Wort. Die Stellungnahmen waren zum Teil sehr umfangreich; die längsten umfassten bis zu 150 Seiten. Kurz nach Ablauf der Vernehmlassung wurden sie im Original auf der Homepage des Bundesamts für Justiz öffentlich zugängig gemacht [3]. 1.2 Auswertung der Vernehmlassung und Regulierungsfolgenabschätzung. Ab März 2015 werteten die Projektverantwortlichen des Bundesamts für Justiz innerhalb von rund zwei Monaten Tausende von Seiten von Stellungnahmen aus. Dabei versuchten sie, in einer Tabelle jede allgemeine und spezifische Anmerkung zum Vorentwurf zu erfassen. Schlussendlich lag als internes Arbeitsinstrument eine Tabelle mit über 200 Seiten vor. In einem nächsten Schritt galt es, den Bericht zur Vernehmlassung zur Aktienrechtsrevision zu verfassen. Auf rund 40 Seiten werden in der definitiven Fassung vom 17. September 2015 die wichtigsten Erkenntnisse aus der Vernehmlassung dargelegt (Hauptergebnisse, Ergebnisse im Einzelnen). Im Bericht erfolgte eine fünffache Kategorisierung: deutliche Ablehnung, Ablehnung, kein klares Bild, Zustimmung, deutliche Zustimmung. Als Anhang I beinhaltet der Bericht zudem die Liste sämtlicher Teilnehmenden der Vernehmlassung und als Anhang II eine Liste weiterer in der Vernehmlassung vorgebrachter Aspekte und Ideen, die nicht direkt einer Bestimmung des Vorentwurfs zugeordnet werden konnten [4]. Parallel zur Vernehmlassung und ihrer Auswertung führten zwei Wirtschaftsfachhochschulen eine Regulierungsfolgenabschätzung (RFA) zu einzelnen Aspekten des Vorentwurfs zur Aktienrechtsrevision durch [5]. Die Bestimmungen der Entwürfe von 2007 und 2008 waren nicht Gegenstand der RFA. Es wären kaum neue Erkenntnisse zu erwarten gewesen. Der Ständerat hatte die beiden Entwürfe bereits einmal vollständig beraten, und beide Rechtskommissionen hatten Anhörungen u. a. von Vertretern der Wirtschaft durchgeführt [6]. Auch die Verordnung vom 20. November 2013 gegen übermässige Vergütungen bei börsenkotierten Aktiengesellschaften (VegüV) [7] wurde von der RFA nicht erfasst, da sie von den Aktiengesellschaften, deren Aktien an einer Börse kotiert sind, und von den Vorsorgeeinrichtungen bereits grösstenteils angewendet werden muss. Gegenstand der RFA waren deshalb die Abschaffung der Möglichkeit zur Teilliberierung, die KARIN POGGIO, MLAW, NOTARIN, PROJEKT- LEITERIN DER AKTIEN- RECHTSREVISION, BUNDESAMT FÜR JUSTIZ, BERN FLORIAN ZIHLER, DR. IUR., RECHTSANWALT, LL.M.EUR., PROJEKT- LEITER DER AKTIEN- RECHTSREVISION, BUNDES- AMT FÜR JUSTIZ, BERN 1

2 WEITERER MEILENSTEIN IN DER AKTIENRECHTSREVISION Abbildung 1: HAUPTERGEBNISSE DER REGULIERUNGSFOLGENABSCHÄTZUNG (RFA) VE-OR Gegenstand Hauptergebnis Teilliberierung des Aktienkapitals Art. 632 Abschaffung der Möglichkeit zur Teilliberierung Geschlechterrichtwerte Art. 734e Einführung von Geschlechterrichtwerten für das oberste Kader grosser börsenkotierter AG Vergütungsbestimmungen Art. 735c Abs. 1 Ziff. 2 und 3 Art. 735c Abs. 1 Ziff. 5 Art. 735 Abs. 3 Ziff. 4 Art. 717 Abs. 1 bis Regulierung der Konkurrenzverbote bei börsenkotierten AG Regulierung der Antrittsprämien bei börsenkotierten AG Verbot prospektiver Abstimmungen über variable Vergütungen bei börsenkotierten AG Präzisierung der Sorgfaltspflicht bezüglich der Vergütungspolitik Aus rechtlicher Perspektive wird die Abschaffung unterstützt, da sie Rechtssicherheit schafft. Aus betriebs- und volkswirtschaftlicher Optik wird die Abschaffung zurückhaltend beurteilt, obschon die geschätzten betriebs- und volkswirtschaft lichen Kosten gering ausfallen würden. Eine staatliche Intervention ermöglicht es, die Erhöhung der Vertretung des unterrepräsentierten Geschlechts in Publikumsgesellschaften zu beschleunigen. Angesichts der Verpflichtung, die Nichteinhaltung der Geschlechterrichtwerte nur erklären zu müssen (Comply-or-Explain-Ansatz), ist die Beschränkung des Grundsatzes der Wirtschaftsfreiheit sowohl für den Verwaltungsrat als auch für die Geschäftsleitung verhältnismässig. Die Geschlechterrichtwerte verursachen keine erheblichen Mehrkosten und wirken sich nicht wesentlich negativ auf die Wettbewerbsfähigkeit der Schweiz aus. Es wird sogar erwartet, dass die durch die Bestimmung erzeugte Vielfalt positive wirtschaftliche Auswirkungen haben könnte. Insbesondere die wirtschaftliche Bedeutung der Konkurrenzverbote, das Risiko der Umgehung des geltenden Verbots der Abgangsentschädigungen und die strafrechtlichen Risiken für die Vertragsparteien rechtfertigen eine staatliche Intervention. Einzeln betrachtet, hätten die Bestimmungen nur geringfügige Auswirkungen auf die Unternehmen und die Wirtschaft als Ganzes. Es wird aber befürchtet, dass selbst geringfügige Auswirkungen die Toleranzschwelle überschreiten könnten. Das Verbot prospektiver Abstimmungen über variable Vergütungen hätte die negativsten Auswirkungen, ohne dabei die Erwartungen der Investorinnen und Investoren sowie der Analystinnen und Analysten zu erfüllen. Insbesondere mit der unverbindlich wirkenden, retrospektiven Abstimmung über den Vergütungsbericht, der bereits aufgrund der VegüV erstellt werden muss, stünde eine elegante und kostengünstige Alternative zur Verfügung. Geschlechterrichtwerte für das oberste Kader grosser börsenkotierter Aktiengesellschaften, die Regulierung der Antrittsprämien und der Konkurrenzverbote, das Verbot prospektiver Abstimmungen über variable Vergütungen sowie die Präzisierung der Sorgfaltspflichten für das oberste Kader bezüglich «Abgelehnt wurden fast alle über die VegüV hinausgehenden Bestimmungen.» der Vergütungspolitik des Unternehmens. Die Hauptergebnisse der RFA können der Abbildung 1 entnommen werden. 1.3 Bundesrätliche Kenntnisnahme der Vernehmlassungsergebnisse. Es zeigte sich, dass die anlässlich der Vernehmlassung eingegangenen Stellungnahmen zum Teil sehr kontrovers waren. Die Palette reicht von der grundsätzlichen Zustimmung zum Vorentwurf bis hin zu dessen gänzlicher Ablehnung. So stimmte rund ein Viertel der Teilnehmenden, v. a. der Grossteil der Kantone, dem Vorentwurf grundsätzlich zu. Insbesondere die Überführung der VegüV auf Gesetzesstufe, die Liberalisierung der Gründungs- und Kapitalbestimmungen, die punktuelle Verbesserung der Corporate Governance und die Abstimmung des Aktienauf das Rechnungslegungsrecht wurden positiv bewertet [8]. Ebenfalls ein Viertel der Teilnehmenden lehnte hingegen den Vorentwurf ab, u. a. viele Wirtschafts- und Branchenverbände. Aufgrund der aufgehobenen Euro-Franken-Untergrenze seien die Auswirkungen des Vorentwurfs auf den Wirtschaftsstandort Schweiz noch kritischer zu betrachten. Es gelte alles zu unterlassen, was zu Verunsicherung und hohen Kosten bei den Unternehmen führe. Falls kein Marschstopp beschlossen werde, sollte die Vorlage ohne Belastung der Wirtschaft weitergeführt werden [9]. Abgelehnt wurden unter diesem Gesichtspunkt fast alle über die VegüV hinausgehenden Bestimmungen sowie die Ausdehnung von Vorgaben für börsenkotierte auf nicht-börsenkotierte Aktiengesellschaften. Damit die weiteren Schritte in der Aktienrechtsrevision eingeleitet werden konnten, war ein Bundesratsbeschluss notwendig. Am 4. Dezember 2015 hat der Bundesrat deshalb 2 EXPERT FOCUS

3 WEITERER MEILENSTEIN IN DER AKTIENRECHTSREVISION RECHT Abbildung 2: AUFBAU DES BERICHTS ZUR VERNEHMLASSUNG Allgemeines zu den Stellungnahmen Gegenstand der Vernehmlassung Executive Summary des Berichts Vernehmlassungsergebnisse im Einzelnen Anhang I: Sämtliche Vernehmlassungsteilnehmer Anhang II: Weitere in der Vernehmlassung vorgebrachte Aspekte Quelle: (Wirtschaft/Revision des Aktienrechts) den Bericht zur Vernehmlassung (siehe Abbildung 2) und die RFA zur Kenntnis genommen, das weitere Vorgehen beschlossen (siehe nachfolgend Abschnitt 1.4) und gewisse inhaltliche Eckwerte festgelegt (siehe unten 2. Kapitel) [10]. 1.4 Aufträge an das EJPD. Am 4. Dezember 2015 nahm der Bundesrat nicht nur die soeben dargestellten Vernehmlassungsergebnisse zur Kenntnis, sondern er erteilte dem EJPD auch konkrete Aufträge. Dieses soll im Lichte der Ergebnisse der Vernehmlassung den Entwurf zur Aktienrechtsrevision ausarbeiten. Der Bundesrat soll Ende 2016 über die entsprechende Botschaft (Entwurf und Erläuterungen) beraten und sie zuhanden des Parlaments verabschieden können. Um für das EJPD bei der Ausarbeitung der Botschaft Planungssicherheit und für den Wirtschaftsstandort Schweiz eine gewisse Rechtssicherheit zu schaffen, legte der Bundesrat inhaltliche Eckwerte fest (siehe nachfolgend 2. Kapitel). In Verbindung mit der Vernehmlassungsvorlage ist daraus die geplante Stossrichtung der Aktienrechtsrevision nun sehr deutlich erkennbar. Der Bundesrat beauftragte das EJPD auch, den gesetzgeberischen Handlungsbedarf und die europäische/internationale Entwicklung im Bereich des Revisions- und Revisionsaufsichtsrechts abklären zu lassen. Die entsprechenden Berichte sollen dem Bundesrat im Herbst 2017 zur Kenntnisnahme und zum Beschluss über das weitere Vorgehen vorgelegt werden. Mit diesem Prüfauftrag will der Bundesrat eine fundierte Grundlage für eine allfällige Umgestaltung, Liberalisierung oder Verschärfung des Revisions- und/oder des Re visionsaufsichtsrechts legen. Bereits früher hatte es der Bundesrat ausdrücklich abgelehnt, einzelne Aspekte des Revisionsrechts z. B. zur eingeschränkten Revision im Rahmen der Aktienrechtsrevision zu behandeln. Bei der Änderung der gesetzlichen Vorgaben in einem für den Wirtschaftsstandort Schweiz so wichtigen Bereich könne nicht auf eine Vernehmlassung verzichtet werden. Alle betroffenen Kreise also nicht nur die Revisionsbranchenverbände müssten die Gelegenheit bekommen, sich zu allfälligen Änderungen umfassend und öffentlich äussern zu können, so insbesondere die geprüften Unternehmen und die Kapitalgeber [11]. Der Bundesrat will es dem Parlament ermöglichen, die definitive Umsetzung von Art. 95 Abs. 3 der Bundesverfassung (BV) [12] zeitnah zur Annahme der Volksinitiative «gegen die Abzockerei» vorzunehmen. Er hat bei der Aktienrechtsrevision die Vornahme eines Marschstopps, um eine politisch breit abgestützte «Groupe de réflexion» einzusetzen, abgelehnt [13]. Es fanden in den letzten zehn Jahren zwei Vernehmlassungen zum Aktienrecht (2005 [14]/2014 [15]) und eine vergleichbare Anhörung zur VegüV (2013) [16] statt. Dabei wurden sehr viele Stellungnahmen eingereicht, die vom EJPD jeweils gründlich ausgewertet und in öffentlich zugängigen Berichten zusammengefasst wurden. Der Ständerat hat zudem den Entwurf vom 21. Dezember 2007, der für den Vorentwurf vom 28. November 2014 neben der VegüV die wichtigste Grundlage bildete, bereits im Detail beraten und ihm Mitte 2009 mit nur wenigen Änderungen zugestimmt [17]. Zudem gilt es in Erinnerung zu behalten, dass das EJPD einen Vorentwurf oder Entwurf nicht im luftleeren Raum ausarbeitet. Es kann sich auf das Wissen anderer Bundesämter, etliche offizielle Vorarbeiten, wie z. B. Expertenberichte und Gutachten [18], sowie Publikationen aus Lehre und Praxis abstützen. 2. INHALTLICHE ECKWERTE 2.1 Beibehaltung der Möglichkeit zur Teilliberierung. Hinsichtlich der Aufhebung der Möglichkeit zur teilweisen Liberierung des Aktienkapitals ergab sich in der Vernehmlassung kein klares Bild. Einerseits wurde für die Beibehaltung der Möglichkeit zur Teilliberierung vorgebracht, dass sie einem praktischen Bedürfnis von Start-up-Unternehmen diene und die GmbH aus verschiedenen Gründen keine vollwertige Alternative sei (z. B. bezüglich der bedingten Kapitalerhöhung). Andererseits wurde der Aufhebung der Möglichkeit zur Teilliberierung von verschiedener Seite zugestimmt. So wird etwa vorgebracht, dass sie dem Schutz der Gläubiger diene. Kritisiert wurde die Übergangsbestimmung, die faktisch zu einer Pflicht zur Nachliberierung führen würde. Sie müsse entweder eine umfassende Besitzstandsgarantie (grandfathering) vorsehen oder dem Verwaltungsrat zumindest ein gestaffeltes Vorgehen bei der Nachliberierung ermöglichen [19]. Die RFA ergab ebenfalls kein klares Bild; juristische Argumente sprachen für die Aufhebung, ökonomische Argumente eher für die Beibehaltung der Möglichkeit zur Teilliberierung [20]. Aufgrund der Tatsache, dass immerhin etwas mehr als 10% der Aktiengesellschaften die Möglichkeit zur Teilliberierung nutzen, und da sich die Konjunktur in der Schweiz aufgrund des starken Frankens immer stärker eintrübt, will der Bundesrat die Möglichkeit zur Teilliberierung des Aktienkapitals (Art. 632 OR) beibehalten. 2.2 Beibehaltung der Stimmrechtsaktien. Das schweizerische Aktienrecht geht grundsätzlich von einem Gleichlauf von Kapitaleinsatz und Stimmkraft aus. Neudeutsch wird oft von «one share, one vote» gesprochen. Das schweizerische Aktienrecht erlaubt allerdings mehrere Abweichungen vom Konzept der Einheitsaktie bezüglich des Stimmrechts. Aktionäre können Stimmrechtsaktien [21] und Partizipationsscheine (stimmrechtslose Aktien) [22] schaffen oder bei Namenaktien eine prozentuale Beschränkung des Stimmrechts pro Aktionär (Vinkulierung) [23] vorsehen. 3

4 WEITERER MEILENSTEIN IN DER AKTIENRECHTSREVISION Aufgrund der jüngsten Vorkommnisse bei der Sika AG [24] wurde vermehrt gefordert, im schweizerischen Aktienrecht den Grundsatz «one share, one vote» konsequenter umzusetzen. Im Parlament wurden in diesem Zusammenhang bereits drei Vorstösse eingereicht: eine Interpellation von Ständerat Pirmin Bischof [25], eine Interpellation von Nationalrat «Der Bundesrat beschloss, dass neue Aspekte nichtfinanzieller Berichterstattung nicht Teil der Aktienrechtsrevision sein werden.» Karl Vogler [26] sowie ein Postulat von Ständerat Thomas Minder [27]. In der Vernehmlassung wurde hingegen auf die Thematik «one share, one vote» nur vereinzelt eingegangen. Stimmrechtsaktien sind ein Beherrschungsinstrument, das sich in Klein- und Familiengesellschaften zur Bildung von Führungsschwergewichten eignet. Auch bei Unternehmen mit Gründerbeteiligung hat die Stimmrechtsaktie ihre Bedeutung. Die Publizität ist aufgrund der u. a. bei den Handelsregisterämtern öffentlich zugänglichen Statuten und der Handelsregistereinträge gewährleistet. Es liegt zudem in der unübertragbaren Zuständigkeit der Generalversammlung, über die Art der Aktien zu entscheiden. In der Tat sind z. B. etliche Publikumsgesellschaften aufgrund des Drucks der Investoren in den letzten 20 Jahren freiwillig zur Einheitsaktie übergegangen. Ein dringender gesetzgeberischer Handlungsbedarf war folglich für den Bundesrat nicht erkennbar. 2.3 Umsetzung von Art. 95 Abs. 3 BV. Auf den 1. Januar 2014 setzte der Bundesrat die VegüV in Kraft. Bis zum Inkrafttreten der formell-gesetzlichen Bestimmungen (z. B. im OR) setzt diese Verordnung die Vorgaben der Art. 95 Abs. 3 und Art. 197 Ziff. 10 BV um, die auf die Annahme der Volksinitiative «gegen die Abzockerei» zurückgehen [28]. Die Bestimmungen des Vorentwurfs, die nicht über die Vorgaben der VegüV hinausgingen, blieben in der Vernehmlassung fast unbestritten. Hingegen wurden die weiterführenden Bestimmungen in der Vernehmlassung zum Teil deutlich abgelehnt [29]. Der Bundesrat hat deshalb im Zusammenhang mit der Umsetzung von Art. 95 Abs. 3 BV einige Eckwerte zur Regulierung bei Gesellschaften, deren Aktien an einer Börse kotiert sind, beschlossen: Auf das Verbot prospektiver Abstimmungen über den Pool der zukünftigen variablen Vergütungen (Boni) wird verzichtet [30]. Wird jedoch solchermassen abgestimmt, so soll der jährliche Vergütungsbericht der Generalversammlung zur retrospektiven, konsultativ wirkenden Abstimmung vorgelegt werden müssen. Dies entspricht Best Practice [31] sowie der RFA [32] und stärkt die Aktionärsrechte. Zudem müssten die Statuten nicht angepasst werden, da sich die Pflicht zur Konsultativabstimmung direkt aus dem Gesetz ergibt. Auf die Pflicht zur statutarischen Festlegung des Verhältnisses fixe/variable Vergütung (Bonus-Cap) [33], die vergütungsspezifische Sorgfaltspflicht des obersten Kaders [34] und die Einzeloffenlegung der Vergütungen aller Mitglieder der Geschäftsleitung [35] wird verzichtet. Die Generalversammlung hat bereits heute mittels Statuten ausreichende Gestaltungsmöglichkeiten, und die allgemeine Sorgfaltspflicht nach Art. 717 OR umfasst die vergütungsspezifische Sorgfaltspflicht vollständig. Antrittsprämien für das oberste Kader bleiben zulässig, sofern mit ihnen ein nachweisbarer finanzieller Nachteil der stellenwechselnden Person kompensiert wird. Dadurch will der Bundesrat Rechtssicherheit schaffen: Ein voraussetzungsloser «goldener Willkommensgruss» soll im Hinblick auf die Vergütung im Voraus, die gemäss Art. 95 Abs. 3 Bst. b BV bzw. Art. 20 Ziff. 2 VegüV bereits verboten ist, unzulässig sein. Der Vorentwurf sah noch vor, dass es eines «klaren» Nachweises bedürfe. Der Bundesrat hat darauf verzichtet, da die benötigten Informationen oftmals nur bei der bisherigen Arbeitgeberin vorliegen [36]. Das Konkurrenzverbot für das oberste Kader soll nicht, wie es der Vorentwurf vorsah, auf ein Jahr beschränkt werden. Es soll eine finanzielle Begrenzung vorgesehen werden (z. B. maximal eine Jahresvergütung) [37]. Damit will der Bundesrat hinsichtlich der bereits von Art. 20 Ziff. 1 VegüV verbotenen Abgangsentschädigung ebenfalls mehr Rechtssicherheit schaffen, ohne die Gestaltungsmöglichkeiten der Gesellschaft zu stark einzuschränken. 2.4 Geschlechterrichtwerte. Die Vertretung beider Geschlechter im Verwaltungsrat und in der Geschäftsleitung grosser Gesellschaften mit börsenkotierten Aktien wurde von fast allen Teilnehmenden der Vernehmlassung als erstrebenswertes Ziel erachtet. Dennoch wurde die Einführung eines Geschlechterrichtwerts von 30% insbesondere von den Wirtschafts- und Branchenverbänden deutlich abgelehnt [38]. Eine diametral entgegengesetzte Position nahmen diverse Frauenrechtsorganisationen ein, welche die Stossrichtung des Vorentwurfs befürworteten. Sie verlangten zudem griffige Kontrollmechanismen und wirksame Sanktionen [39]. Die RFA unterstützt die Einführung von Geschlechterrichtwerten, da die Regulierungsfolgenkosten als gering eingeschätzt werden [40]. Der Bundesrat hat sich dafür entschieden, den Geschlechterrichtwert sowohl für den Verwaltungsrat wie auch für die Geschäftsleitung beizubehalten. Allerdings sollen der Wert für die Geschäftsleitung von 30% auf 20% gesenkt und die Übergangsfrist von fünf auf zehn Jahre verlängert werden. In der Vernehmlassung wurde die Erreichung des im Vorentwurf vorgesehenen Richtwerts von 30% für die Geschäftsleitung innerhalb von fünf Jahren als nicht realistisch bewertet. Ursächlich dafür erscheint die Tatsache, dass in gewissen Branchen zu wenig Frauen mit fach- und branchenspezifischem Wissen vorhanden sind. Mitglieder der Geschäftsleitung würden zudem oft intern gefördert. Eine Beförderung in die Geschäftsleitung erfolge durchschnittlich erst nach rund 13 Jahren [41]. Mit der Verlängerung der Übergangsfrist auf zehn Jahre wird dem internen Talent Management ausreichend Zeit eingeräumt und die Erreichung des Richtwerts 4 EXPERT FOCUS

5 WEITERER MEILENSTEIN IN DER AKTIENRECHTSREVISION RECHT von 20% erscheint als realistisches Ziel. Darüber hinaus ist zu beachten, dass mit dem Comply-or-Explain-Mechanismus keine scharfe Sanktion droht und somit ausreichende Flexibilität für die Generalversammlung und das oberste Kader der Gesellschaft bezüglich der Vielfalt (Branchenkenntnisse, berufliche Erfahrung, Internationalität usw.) gewährleistet bleibt. Mit den moderaten Geschlechterrichtwerten wird ein seit 1981 in der Verfassung verankerter Gesetzgebungsauftrag zumindest ein weiteres Stückchen umgesetzt: Art. 8 Abs. 3 Satz 2 BV hält zur Gleichstellung von Mann und Frau Folgendes fest: «Das Gesetz sorgt für ihre rechtliche und tatsächliche Gleichstellung, vor allem in Familie, Ausbildung und Arbeit.» [42] 2.5 Transparenz bei Rohstoff fördernden Unternehmen. Unternehmen, die von Gesetzes wegen zu einer ordentlichen Revision verpflichtet (Art. 727 Abs. 1 Ziff. 2 OR) und in der Rohstoffförderung tätig sind, sollten gemäss Vorentwurf Zahlungen an in- und ausländische staatliche Stellen offenlegen müssen. Die Vernehmlassung ergab kein klares Bild; der grösste Branchenverband, die Swiss Trading and Shipping Association, äusserte sich jedoch grundsätzlich positiv zu den Bestimmungen des Vorentwurfs [43]. U. a. deshalb und um zu vermeiden, dass der Wirtschaftsstandort Schweiz unter internationalen Druck gerät (die EU und USA sehen vergleichbare Bestimmungen vor), sollen die Transparenzvorschriften im Entwurf erhalten bleiben. Materiell soll jedoch nicht über die EU-Vorschriften hinausgegangen werden. Die Möglichkeit des Bundesrats, den persönlichen Anwendungsbereich im Rahmen eines international abgestimmten Verhaltens auf den Rohstoffhandel auszudehnen, soll ebenfalls beibehalten werden. Damit soll gewährleistet werden, dass die Schweiz ausreichend schnell auf internationale Entwicklungen reagieren kann, ohne den eigenen Wirtschaftsstandort zu schwächen. 2.6 Nicht-finanzielle Berichterstattung. Der Bundesrat beschloss, dass neue Aspekte nicht-finanzieller Berichterstattung, wie sie zum Teil im Rahmen der Vernehmlassung gefordert wurden [44], nicht Teil der Aktienrechtsrevision sein werden. Zurzeit werden die Unterschriften zur Volks initiative «Für verantwortungsvolle Unternehmen zum Schutz von Mensch und Umwelt» gesammelt [45]. Der Bundesrat erachtete es deshalb als verfrüht, eine teilweise Antwort auf die Themen der Volksinitiative zu geben. Möglicherweise waren für den Bundesrat auch die negativen Erfahrungen aus der parlamentarischen Beratung der Aktienrechtsrevision und der Volksinitiative «gegen Abzockerei» mitbestimmend. In den Jahren 2007 bis 2013 waren teilweise mehrere indirekte Gegenvorschläge und direkte Gegenentwürfe in beiden Parlamentskammern hängig [46]. 2.7 KMU-Tauglichkeit der Aktionärsrechte. U. a. aufgrund der in der Vernehmlassung geforderten KMU-Tauglichkeit sollen die Schwellenwerte für die Ausübung der Aktionärsrechte nochmals überprüft und allenfalls angepasst werden. Dies betrifft insbesondere das Recht auf Einberufung einer Generalversammlung, das Traktandierungsrecht und das Recht auf Einleitung einer Sonderprüfung [47]. Es soll im Gesetz ein Gleichgewicht zwischen dem Minderheitenschutz einerseits und den Interessen der Mehrheit bzw. des obersten Kaders des Unternehmens andererseits verankert werden. «Die gesetzliche Prüfpflicht für die Rück zahlung gesetzlicher Reserven, v. a. von Agio, soll nicht ins Gesetz aufgenommen werden.» 2.8 Verzicht auf die öffentliche Beurkundung bei einfach strukturierten Unternehmen. Der Bundesrat hat entschieden, dass Aktiengesellschaften, Gesellschaften mit beschränkter Haftung und Genossenschaften ohne Urkundsperson gegründet, aufgelöst und im Handelsregister gelöscht werden können, sofern einfache Verhältnisse vorliegen. Für solche Unternehmen soll folglich die Pflicht zur öffentlichen Beurkundung aufgehoben werden. Dieser im Rahmen der Vernehmlassung mehrmals vorgebrachte Aspekt [48] war bereits im Vorentwurf vom 19. Dezember 2012 zur Modernisierung des Handelsregisters enthalten [49]. Aus verschiedenen Gründen war er damals in der Vernehmlassung auf deutliche Ablehnung gestossen [50], und der Bundesrat hatte deshalb beschlossen, die Pflicht zur öffentlichen Beurkundung beizubehalten [51]. Die angespannte Wirtschaftslage der Schweiz hat aber auch hier zum Umdenken geführt. Die Aufhebung der öffentlichen Beurkundung würde für die Unternehmen eine deutliche administrative Erleichterung und Kostenersparnis bedeuten, was aufgrund der wirtschaftlichen Folgen des starken Frankens besonders wichtig erscheint. 2.9 Verzicht auf besonders umstrittene Einzelpunkte des Vorentwurfs. Aufgrund der grösstenteils deutlichen Ablehnung in der Vernehmlassung will der Bundesrat auf folgende Aspekte des Vorentwurfs verzichten: In der Vernehmlassung wurde es zwar begrüsst, dass der Bundesrat mit der statutarischen Möglichkeit einer Bonus-/ Malusdividende für aktive bzw. inaktive Aktionäre einen Vorschlag gegen die zum Teil hohen Dispoaktien-Bestände bei börsenkotierten Gesellschaften [52] machte. Es wurden jedoch viele Bedenken geäussert, insbesondere hinsichtlich der praktischen Umsetzbarkeit der Bonus-/Malusdividende [53]. Zudem wurde zum Teil vorgebracht, dass die Dispoaktien-Problematik überbewertet sei. Selbst das Nominee- Modell [54] wurde von Kreisen, die es zum Teil sehr aktiv unterstützt hatten, viel kritischer betrachtet als während der ständerätlichen Beratung des Entwurfs vom 21. Dezember 2007 im Jahr 2009 [55]. Deshalb will der Bundesrat auf eine explizite gesetzliche Verankerung der Möglichkeit einer Bonus-/Malusdividende verzichten. Ein grundlegend neuer Lösungsansatz zur allfälligen Reduktion hoher Dispoaktien-Bestände wurde in der Vernehmlassung nicht erkenn 5

6 WEITERER MEILENSTEIN IN DER AKTIENRECHTSREVISION Abbildung 3: STAND DER AKTIENRECHTS REVISION 1. Meilenstein: Vernehmlassung vom 28. November 2014 bis am 15. März 2015 zum Vorentwurf und zum erläuternden Bericht Auswertung der Ergebnisse der Vernehmlassung durch das EJPD (erste Hälfte 2015) 2. Meilenstein: Beschluss des Bundesrats vom 4. Dezember 2015 Kenntnisnahme der Ergebnisse der Vernehmlassung und der Regulierungsfolgenabschätzung Weiteres Vorgehen: EJPD soll Botschaft ausarbeiten Inhaltliche Eckwerte 3. Meilenstein: Geplanter Beschluss des Bundesrats Ende 2016 Verabschiedung des Entwurfs und der Erläuterungen in Form einer Botschaft zuhanden des Parlaments bei der Konsolidierungspflicht aufzuheben. Gemäss Vernehmlassung besteht ein gewisses Bedürfnis nach Buchwertkonsolidierung. Die Erhöhung der Schwellenwerte des neuen Rechnungslegungsrechts [62] von CHF 20 Mio. Bilanzsumme/CHF 40 Mio. Umsatzerlös/250 Vollzeitstellen «Mit umfassend neuen Konzepten, z. B. mit der Einführung neuer Arten von Rechtseinheiten, ist im Hinblick auf die Botschaft zur Aktienrechtsrevision nicht zu rechnen.» auf 40/80/500 wird als überhastet eingestuft (bis Ende 2012 betrugen die Schwellenwerte sogar nur 10/20/200 [63]). Das geltende Konsolidierungsrecht, das flächendeckend sogar erst ab dem Geschäftsjahr 2016 angewendet werden muss, soll also unverändert bleiben [64]. Ende 2016/Anfang 2017: Beginn der parlamentarischen Beratung bar. Deshalb wird im Entwurf möglicherweise auf einen Regulierungsvorschlag im Bereich der Dispoaktien verzichtet werden. Prüfenswert erscheint immerhin ein Lösungsansatz mit Loyalitätsaktien/-dividenden, den detailliert eine Autorin und zwei Autoren [56] sowie in allgemeiner Form einige weitere Teilnehmende in der Vernehmlassung [57] vorgebracht haben. Die gesetzliche Prüfpflicht für die Rückzahlung gesetzlicher Reserven, v. a. von Agio, soll nicht ins Gesetz aufgenommen werden. In der Vernehmlassung wurde vorgebracht, dass sie nicht der relativ liberalen Rechtsprechung des Bundesgerichts [58] zur Rückzahlung von Agio entspreche und deshalb als allgemeine Pflicht überschiessend sei [59]. Auch auf das im Vorentwurf neu vorgesehene Minderheitenrecht auf Einleitung einer Klage auf Kosten der Gesellschaft wird aufgrund der überwiegenden Ablehnung in der Vernehmlassung verzichtet. Teilweise wurde das Missbrauchspotenzial des Minderheitenrechts als hoch eingestuft. Auch wurde bezweifelt, ob ein Gericht besser als die Generalversammlung beurteilen könne, was im Interesse der Gesellschaft liege [60]. Der Bundesrat sieht von der Pflicht des Verwaltungsrats börsenkotierter Gesellschaften zum Aufbau und Betrieb eines elektronischen Aktionärsforums im Vorfeld von Generalversammlungen ab. In der Vernehmlassung wurde festgehalten, dass Aufwand und Nutzen in einem Missverhältnis stünden, da das Aktionärsforum kostspielig sei und den Verwaltungsrat zeitlich und haftungsmässig zu stark belasten würde [61]. Und schliesslich verzichtet der Bundesrat darauf, die Buchwertkonsolidierung unter gleichzeitiger Erhöhung der Schwellenwerte 3. AUSBLICK Die Aktienrechtsrevision soll die Flexibilität der Unternehmen stärken, Rechtssicherheit schaffen und zwei Verfassungsaufträge umsetzen [65]. Mit umfassend neuen Konzepten, z. B. mit der Einführung neuer Arten von Rechtseinheiten [66], ist im Hinblick auf die Botschaft zur Aktienrechtsrevision nicht zu rechnen. Hierzu wären oftmals die Ausarbeitung eines Vorentwurfs und eines erläuternden Berichts und danach die Durchführung einer Vernehmlassung notwendig [67]. Hingegen wird das EJPD zusätzlich zu den bundesrätlichen Eckwerten sämtliche Bereiche des Vorentwurfs im Lichte der Ergebnisse der Vernehmlassung, der wirtschaftlich schwierigen Situation in der Schweiz aufgrund der Aufhebung des Euro-Mindestkurses Anfang 2015 und der weiteren politischen Vorgaben (v. a. aufgrund parlamentarischer Vorstösse) beurteilen und gegebenenfalls Anpassungen vornehmen. Das EJPD wird sich zudem sehr bemühen, juristische Unklarheiten im Gesetzestext und in den Erläuterungen zu beseitigen und damit potenziellen Auslegungsproblemen vorzubeugen. Verläuft die Aktienrechtsrevision weiterhin in geordneten Bahnen, so ist damit zu rechnen, dass der Bundesrat Ende 2016 die Botschaft zur Aktienrechtsrevision zuhanden des Parlaments verabschieden kann. Ab Anfang 2017 könnte somit die vorberatende Kommission des Erstrats in den letzten Jahren waren jeweils die Rechtskommissionen zuständig mit der Behandlung beginnen (siehe Abbildung 3). Wie lange die parlamentarische Phase [68] dauern wird, lässt sich zum heutigen Zeitpunkt nicht festlegen. Selbst nach der parlamentarischen Schlussabstimmung wird es noch mindestens ein Jahr dauern, bis die neuen Bestimmungen in Kraft gesetzt werden können. Es müssten die Referendumsfrist abgewartet und insbesondere die Handelsregisterverordnung überarbeitet werden. 6 EXPERT FOCUS

7 WEITERER MEILENSTEIN IN DER AKTIENRECHTSREVISION RECHT Anmerkungen: 1) SR ) ch/ch/d/gg/pc/past.html (2014, Eidg. Justiz- und Polizeidepartement). Vgl. ausführlich Karin Poggio/Florian Zihler, Vorentwurf zur Revision des Aktienrechts, ST 2015/1 2, S. 93 ff. 3) bj.admin.ch/bj/de/home.html (Wirtschaft, Revision des Aktienrechts). 4) Bericht vom 17. September 2015 zur Vernehmlassung zum Vorentwurf vom 28. November 2014 zur Änderung des Obligationenrechts (Aktienrecht), zu finden unter: (Wirtschaft, Revision des Aktienrechts). Nachfolgend: Bericht Vernehmlassung. 5) Haute école de gestion Arc, Neuchâtel/Zürcher Hochschule für Angewandte Wissenschaften, Analyse d impact de la règlementation relative à la modernisation du droit de la société anonyme, rapport final, 30 septembre Zu finden unter: home.html (Wirtschaft, Revision des Aktienrechts). Nachfolgend: RFA. 6) Medienmitteilung der RK-S vom 26. August 2008; Medienmitteilung der RK-N vom 28. August ) SR ) Bericht Vernehmlassung, S. 5. 9) Bericht Vernehmlassung, S ) Medienmitteilung des Bundesrats vom 4. Dezember ) Interpellation Schneeberger vom 16. Juni 2015, KMU-taugliche Lösung sichern. Eingeschränkte Revision verwesentlichen ( ); Motion Schneeberger vom 20. März 2015, Revisionsstelle. KMU-taugliche Lösung sichern und eingeschränkte Revision verwesentlichen ( ). Siehe auch die parlamentarische Initiative Schneeberger vom 19. Juni 2015, KMU-taugliche Lösung sichern. Eingeschränkte Revision verwesentlichen zum Schutz unserer KMU (15.472) und NZZ vom 3. September 2015, S ) SR ) Bericht Vernehmlassung, S. 5 f. 14) Zu finden unter: (Wirtschaft, Abgeschlossene Rechtsetzungsprojekte, Revision des Aktien- und Rechnungslegungsrechts). 15) Zu finden unter: html (Wirtschaft, Revision des Aktienrechts). 16) Zu finden unter: html (Wirtschaft, Revision des Aktienrechts). Faktisch war auch die Anhörung zur VegüV eine Vernehmlassung, aber sie wurde v. a. aus zeitlichen Gründen (vgl. Art. 197 Ziff. 10 BV) nicht vom Bundesrat, sondern vom EJPD eröffnet. 17) AB 2009 S ) Zu finden unter: ch/bj/de/home.html (Wirtschaft, Abgeschlossene Rechtsetzungsprojekte, Revision des Aktien- und Rechnungslegungsrechts). 19) Bericht Vernehmlassung, S ) RFA, S. 77 f. 21) Stimmrechtsaktien werden geschaffen, indem die Gesellschaft Aktien mit unterschiedlichem Nennwert ausgibt (z. B. CHF 1000 und CHF 100) und statutarisch vorschreibt, dass jede Aktie eine Stimme hat. Die Aktien mit geringerem Nennwert haben somit ein indirektes Stimmrechtsprivileg. Echte Stimmrechtsaktien, z. B. Aktien mit mehrfacher Stimmkraft, kennt das schweizerische Aktienrecht nicht. Auch der Entwurf wird diese nicht vorsehen, da sie zu einem Systemwechsel führen würden, der in der Vernehmlassung kaum gefordert wurde. 22) Art. 656a ff. OR. 23) Art. 685a ff. OR. 24) Am 8. Dezember 2014 wurde bekannt, dass die Familie Burkard ihre Stimmrechtsmehrheit an dem Spezialchemieunternehmen Sika AG an den französischen Baustoffkonzern Saint-Gobain verkauft hat. Den Minderheitsaktionären musste kein Kaufangebot gemacht werden, was zu einem Sturz der frei gehandelten Sika-Inhaberaktien führte. Bedeutend für die Intensität des Sika-Falls und die damit verbundenen Kursverluste war es, dass in den Statuten der Sika AG zwei Aspekte kombiniert wurden: Zum einen bestand eine duale Aktienkapitalstruktur mit Stimmrechts- und Stammaktien. So war es möglich, dass mit einer relativ kleinen Beteiligung die Kontrollmehrheit erreicht wurde. Zum anderen enthielten die Statuten eine Klausel, wonach insbesondere den Aktionären ohne Stimmrechtsaktien kein öffentliches Kaufangebot gemäss Börsengesetz unterbreitet werden musste (Opting-out). 25) Ip vom 11. Dezember ) Ip vom 18. März ) Po vom 1. Juni ) Vgl. Florian Zihler, Verordnung gegen übermässige Vergütungen, ST 2014/1 2, S. 46 ff. 29) Bericht Vernehmlassung, S. 6 und 21 ff. 30) Bericht Vernehmlassung, S ) Vgl. Economiesuisse, Swiss Code of Best Practice for Corporate Governance, 2014, Ziff ) RFA, S ) Bericht Vernehmlassung, S. 15 f. 34) Bericht Vernehmlassung, S ) Bericht Vernehmlassung, S. 22 f. 36) Bericht Vernehmlassung, S ) Bericht Vernehmlassung, S. 23 f. 38) Bericht Vernehmlassung, S ) Bericht Vernehmlassung, S ) RFA, S. 14 f. Siehe auch Abbildung 1. 41) Vgl. den Schillingreport «Transparenz an der Spitze, Die Geschäftsleitungen und Verwaltungsräte der hundert grössten Schweizer Unternehmen im Vergleich» der guido schilling ag, Zürich 2015, S ) Vgl. insgesamt Urs Schenker, Gleichstellung ein aktienrechtliches Thema, SZW 5/2015, S. 469 ff., der den Geschlechterrichtwert und die Rechenschaftspflicht im Vergütungsbericht positiv und wirtschaftlich sinnvoll bewertet. 43) Bericht Vernehmlassung, S. 36 f. Vgl. Adrian Tagmann, Bundesrat verlangt mehr Transparenz im Rohstoffsektor, Die Volkswirtschaft 12/2015, S. 61 f. 44) Bericht Vernehmlassung, S. 49 (Anhang II), Ziff ) Zu finden unter: html. Vgl. auch die vom Nationalrat abgelehnte Motion der Aussenpolitischen Kommission des Nationalrats vom 1. September 2014, Umsetzung des rechtsvergleichenden Berichtes des Bundesrates über die Verantwortung von Unternehmen bezüglich Menschenrechten und Umwelt ( ). 46) Vgl. hiezu den erläuternden Bericht vom 28. November 2014 zur Änderung des Obligationenrechts (Aktienrecht), S. 7 ff. 47) Bericht Vernehmlassung, S. 6, 17 und ) Bericht Vernehmlassung, S ) Vgl. insbesondere Art. 629 Abs. 3 des Vorentwurfs vom 19. Dezember 2012 zur Änderung des Obligationenrechts (Handelsregisterrecht sowie Anpassungen im Aktien-, GmbH- und Genossenschaftsrecht), zu finden unter: admin.ch/bj/de/home.html (Wirtschaft, Modernisierung des Handelsregisters). 50) Zusammenfassung der Vernehmlassungsergebnisse, August 2013, S. 15 f. 51) Botschaft vom 15. April 2015 zur Änderung des Obligationenrechts (Handelsregisterrecht), BBl , ) Als Dispoaktien werden Namenaktien bezeichnet, die an der Börse erworben werden, deren Erwerber sich aber anschliessend nicht ins Aktienbuch der Gesellschaft eintragen lassen. Nur wer im Aktienbuch eingetragen ist, gilt im Verhältnis zur Gesellschaft als stimmberechtigter Aktionär. Auf die Vermögensrechte (Anspruch auf Dividende usw.) hat die fehlende Eintragung gemäss Bankenpraxis hingegen keine Auswirkung. 53) Bericht Vernehmlassung, S. 26 f. 54) Vgl. zu diesem Konzept eingehend den erläuternden Bericht vom 28. November 2014 zur Änderung des Obligationenrechts (Aktienrecht), S. 31 ff. 55) AB 2009 S. 602 ff. und 620 ff. 56) Peter Forstmoser/Mirjam Staub-Bisang/Rudolf Wehrli, Vernehmlassung zum Vorentwurf für eine Revision des Aktienrechts: Rechtsgrundlage für die Ausgabe von sog. Loyalitätsaktien, Zürich 11. März ) Bericht Vernehmlassung, S ) Urteil 4A_138/2014 des Bundesgerichts vom 16. Oktober 2014, E ) Bericht Vernehmlassung, S. 14 f. 60) Bericht Vernehmlassung, S. 30 f. 61) Bericht Vernehmlassung, S ) Art. 963a Abs. 1 Ziff. 1 OR. 63) Art. 663e Abs. 2 aor. 64) Bericht Vernehmlassung, S ) So u. a. Bundespräsidentin Simonetta Sommaruga an der Medienkonferenz vom 4. Dezember ) Vgl. hiezu den Bericht Vernehmlassung, Anhang II, Ziff ) Siehe entsprechend oben zum Revisions(aufsichts)recht Ziffer ) Vgl. die grafische Übersicht aus dem Parlamentswörterbuch zum Gesetzgebungsverfahren: woerterbuch-neu/seiten/gesetzgebungsverfahren. aspx. Ab ca. Februar 2016 sollte das Parlamentswörterbuch auch in englischer Fassung vorliegen. 7