Fact Sheet Schuldscheindarlehen 30. Mai 2013 Seite 1

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1 Blockvorlesung Gesellschafts- und kapitalmarktrechtliche Aspekte aus Corporate Finance Universität zu Köln, Sommersemester 2014, RA Dr. Rüdiger Theiselmann Fact Sheet Schuldscheindarlehen 30. Mai 2013 Seite 1

2 Thema 1: Syndizierte Kredite, Schuldscheindarlehen, Anleihen Syndizierter Kredit ist ein Großdarlehen (ab 100 Millionen Euro) mit bis zu fünf Jahren Laufzeit, das mehrere Banken vergeben. Covenants: vertragliche Verhaltenspflichten des Kreditnehmers (z.b. Einhaltung bestimmter Finanzkennzahlen als Financial Covenants oder bestimmte Informationspflichten als Non-Financial Covenants ). Ein verstoß berechtigt den oder die Kreditgeber zur Kündigung. Mögliche Formen der Verpflichtung seitens der Konsortialbanken hinsichtlich des Syndizierungserfolgs bei einem Syndizierten Kredit: Best Effort, Indicative oder Underwritten. Schuldscheindarlehen ist die Bündelung einzelner Kreditverträge unter einer einheitlichen Vertragsdokumentation. Abtretbarkeit führt zur Handelbarkeit unter Investoren allerdings nicht an der Börse bzw. einem Regulierten Markt. Rechtliche Besonderheit und Problem bei Restrukturierungen: Rechte aus dem Schuldschein nimmt jeder Investor für sich selbst wahr ( Einzelkündigungsrecht ), d.h. die bei Syndizierten Krediten üblichen Mehrheitsentscheidungen für Vertragsanpassungen sind nicht möglich. Lösungsansätze: Zusammenführung mit anderen Instrumenten, Anpassung der Konditionen oder Refinanzierung durch alternative Instrumente. Anleihe / Schuldverschreibung / Bond ist ein am Kapitalmarkt handelbares Wertpapier mit folgenden Sicherungsmechanismen in der Praxis: Pari Passu, Negative Pledge und Cross Default

3 Thema 2: Wandelschuldverschreibungen Ausgestaltungen: Wandelschuldverschreibungen als Wandelanleihe (mit Wandlungsrecht oder -pflicht), Optionsanleihe oder Umtauschanleihe möglich Unterlegung des Wandlungsrechts: bedingte Kapitalerhöhung gemäß 192 AktG als Regelfall Ermächtigung zur Ausgabe von Wandelanleihen: Beschluss der Hauptversammlung ( 221 Abs. 1 S. 1 AktG) mit Dreiviertelmehrheit ( 221 Abs. 1 S. 2 AktG) und Befristung der Ermächtigung auf maximal fünf Jahre ( 221 Abs. 2 S. 1 AktG) Feststellung des Ausgabebetrags: Hauptversammlung legt Mindestbetrag für den späteren Wandlungspreis als Prozentsatz (i.d.r. 80%) eines künftigen Börsenkurses fest Problem: eindeutige Berechnungsgrundlage? BGH-Urteil vom II ZR 262/07, DB 2009, 1806 ( Ausgabebetrag ): abstrakt definierter Mindestbetrag ausreichend Denkbare Klauseln in Wandelanleihe-Bedingungen zur Abwehr feindlicher Übernahmen: vorzeitige Fälligstellung, erhöhter Anreiz zur Wandlung für Anleihegläubiger oder Veränderung des Wandlungsverhältnisses (jeweils Folge: Verwässerung des Bieters und Bedarf zur Ausweitung des Übernahmeangebots auf Wandelanleihe) Problem 1: Verhinderungsverbot ( 33 Abs. 1 WpÜG)? Hier wohl unproblematisch, da Emission der Wandelanleihe i.d.r. vor Entscheidung des Bieters über Abgabe eines Übernahmeangebots erfolgt Problem 2: Aktienrechtliches Schädigungsverbot (ex 93 AktG)? Change-of-Control-Klauseln unterscheiden nicht zwischen freundlichen und feindlichen Übernahmen; der Verwässerung sollten Vorteile gegenüber stehen; schützenswertes Interesse der Anleihegläubiger, d.h. Rechtfertigung?

4 Thema 3: Leveraged Buy Out Vier Ausschüttungstechniken eines Leveraged Buy Out Problemfeld Kapitalerhaltungsgrundsatz: Grund- bzw. Stammkapital darf durch LBO-Finanzierung grds. nicht angetastet werden bei AG strengere Kapitalbindung, bei GmbH ggf. Nachhaftung Problemfeld Financial Assistance: Sonder-Ausschüttungen der Target-AG zur nachträglichen Finanzierung der eigenen Übernahme mittels z.b. Jumbo-Dividende ggf. als Verstoß zu sehen Ausnahme, sofern ein Ergebnis- und Gewinnabführungsvertrag zwischen Erwerber und Target besteht Problemfeld Existenzvernichtungshaftung: LBO-Finanzierung, die Insolvenz des Target hervorruft oder vertieft, kann zur Innenhaftung der Gesellschafter wegen vorsätzlich sittenwidriger Schädigung führen Finanzierungsbestätigung: Bestätigende Bank muss Finanzierungsbestätigung in unbedingter Form abgeben; Haftungsrisiko der Bank, sofern Bieter die Abfindung nicht zahlen kann aber: Ersatzanspruch zielt auf Austauschlösung Limitation Language: Vertragliche Vollstreckungsbeschränkung bei LBOs, wonach die finanzierende Bank im Insolvenzfall nur in die freien Rücklagen vollstrecken darf Zweck: Stamm- bzw. Grundkapital schützen.

5 Thema 4: Öffentliche Übernahmen Pflicht zur Stellungnahme nach 27 WpÜG Fokus auf Art und Höhe der Gegenleistung Angemessenheit richtet sich nach Stichtagsprinzip Einholung (i.d.r.) einer Fairness Opinion Neutralitätspflicht: Verhinderungsverbot nach 33 Abs. 1 S. 1 WpÜG zulässige und unzulässige Instrumente zur Abwehr öffentlicher Übernahmen Angebotsformen nach 10 bis 28 WpÜG, 29 ff. WpÜG, 35 ff. WpÜG Wertpapierhandelsrechtliche Ad hoc Pflicht ( 15 Abs. 1 WpHG) und Selbstbefreiung ( 15 Abs. 3 WpHG) bei öffentlichen Übernahmen Gesellschaftsrecht: Informationsweitergabe und -beschaffung seitens Geschäftsleitung Geschäftsleitung der Erwerber-Gesellschaft zur Due Diligence verpflichtet? Geschäftsleitung der Zielgesellschaft zur Informationweitergabe an Erwerbsinteressenten berechtigt/verpflichtet?

6 Thema 5: Bar- und Sachkapitalerhöhungen Kapitalerhöhungsarten: Barkapitalerhöhung, Sachkapitalerhöhung, Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln Kapitalerhöhungsformen: Ordentliche Kapitalerhöhung, Kapitalerhöhung aus genehmigtem Kapital, bedingte Kapitalerhöhung Mehrheitserfordernisse: Kapitalerhöhung gegen Einlagen erfordert HV-Beschluss mit mind. 75% Mehrheit ( 182 Abs. 1 S. 1 AktG); Genehmigtes Kapital: Ermächtigung des Vorstands, das Grundkapital durch Ausgabe neuer Aktien um max. 50% zu erhöhen; dabei ist jedem Altaktionär grds. ein Bezugsrecht einzuräumen ( 186 Abs. 1 AktG) Bezugsrechtsausschluss ( 186 Abs.3 S.4 AktG): Erhöhung des Grundkapitals um max. 10%, Ausgabepreis max. 5% unter dem Börsenpreis sowie sachliche Rechtfertigung für den Bezugsrechtsausschluss (Rspr.) Festlegung des Bezugspreises über dem Börsenkurs: Problem des faktischen Bezugsrechtsausschlusses für Altaktionäre (aber nicht, sofern innerer Wert der Aktie über dem Börsenkurs liegt) Festlegung des Bezugspreises unter dem Börsenkurs: Problem des faktischen Zwangs der Altaktionäre zur Bezugsrechtsausübung zum Schutz vor erheblicher Wertverwässerung; aber nicht bei Einrichtung eines Bezugsrechtshandels Zuteilung bei Kapitalerhöhung an nur einen Investor zulässig? h.m.: keine Pflicht zur breiten Platzierung; aber keine unzulässige Einflussnahme auf Zusammensetzung des Aktionärskreises Ordentliche Kapitalherabsetzung ( AktG, 58 GmbHG) und vereinfachte Kapitalherabsetzung ( AktG, 58a-f GmbHG)

7 Thema 6: Tracking Stocks Tracking Stock: keine gesellschaftsrechtliche Trennung von Sparte, sondern virtuelle Aufteilung des Unternehmens und Schaffung einer eigenen Aktiengattung nach 11 Abs. 2 AktG mit separatem Gewinnbezugsrecht, das sich an Performance einer Sparte orientiert Ziel: Stimmrecht der Spartenaktionäre soll nur hinsichtlich der Tracked Unit gelten Problem der Unzulässigkeit von Mehrstimmrechten nach 12 AktG Ausgabe von Vorzugs- oder Stammaktien; vorteilhafter sind Stammaktien wegen des Bewertungsabschlags (20-30%) für stimmrechtslose Vorzugsaktien Blockaderisiken sehr hoch, sofern Tracking Stocks als Aktiengattung nur geringen Anteil am Grundkapital ausmachen Satzungsregelungen (Berichte, AR-Ausschüsse, etc) zum Schutz von Tracking Stocks Aktionären möglich Begrenzungen für Dividendenausschüttung Problem: sofern Tracked Unit profitabel, aber Gesamtunternehmen defizitär, grds. kein Dividenden-Anspruch der Spartenaktionäre (Lösung über Minimal-Dividende) Zwangseinziehung von Sparten-Aktien gemäß 237 AktG: angeordnete Einziehung passender

8 Thema 7: Börsengang (IPO) Börsengang: erstmaliges öffentliches Angebot von bestehenden und/oder (Kombination praxisüblich) im Wege einer Kapitalerhöhung neu zu schaffenden Aktien einer AG/KGaA/SE, verbunden mit der erstmaligen Zulassung dieser Aktien zum Handel an einer Börse. Ausdrücklicher Beschluss der Hauptversammlung bzgl. der generellen Durchführung des Börsengangs erforderlich? h.m.: (-), da es sich bei den Anpassungen (z.b. Publizität) nicht um Strukturveränderungen für den Emittenten handelt; a.a.: ein Börsengang bringt tiefgreifende Änderungen (z.b. Reporting) der Gesellschaft mit sich; dies sind Strukturveränderungen i.s.d. Holzmüller-Gelatine-Rechtsprechung. Problem der verdeckten Sacheinlage i.s.d. 27 Abs. 3 AktG: Emissionsbank übernehmen junge Aktien als Abwicklungsstelle. BGH (v II ZR 277/90, NJW 1992, 2222): keine verdeckte Sacheinlage aufgrund des Emissionsbankenprivilegs. Problem: Hard Underwriting?

9 Thema 8: Zwangsausschluss von Minderheitsaktionären (Squeeze-out) Aktienrechtlicher Squeeze-Out gilt für jegliche (auch für nicht-börsennotierte) Aktiengesellschaften und setzt voraus, dass der Hauptaktionär am Grundkapital einen Anteil von mindestens 95 Prozent hält. Erforderlich ist ein Beschluss der Hauptversammlung. Übernahmerechtlicher Squeeze-Out gilt ausschließlich für in Deutschland ansässige Aktiengesellschaften, deren Aktien zum Handel an einem organisierten Markt zugelassen sind und setzt voraus, dass der Bieter am stimmberechtigten Grundkapital einen Anteil von mindestens 95 Prozent hält und in zeitlich engem Zusammenhang ein Übernahmeangebot oder ein Pflichtangebot abgegeben hat. Kein Beschluss der Hauptversammlung, sondern Gerichtsbeschluss erforderlich. Rechtsschutzmöglichkeiten der Minderheitsaktionäre: Anfechtungsklage oder Spruchverfahren beim aktienrechtlichen Squeeze-Out; sofortige Beschwerde gegen Beschluss des LG Frankfurt/Main beim OLG Frankfurt/Main beim übernahmerechtlichen Squeeze-Out Abfindungsbewertung für Minderheitsaktionäre grds. nach DCF-Verfahren beim übernahmerechtlichen Squeeze- Out kann hingegen eine Angemessenheitsvermutung greifen (umstritten: ist diese Vermutung widerleglich oder unwiderleglich?)

10 Literaturhinweise (1 / 2) Thema 1: Theiselmann, GmbH-StB 4/2014, Theiselmann, GmbH-StB 2012, 119; Theiselmann, GmbH-StB 2012, 50 (siehe Anlagen) Thema 2: v.falkenhausen/v.klitzing, ZIP 2006, 1513; Kniehase, AG 2006, 180 Thema 3: Scheunemann/Socher, BB 2007, 1144; Schäffler, BB 2006, 1; Tillmann, NZG 2008, 401 Thema 4: Weber/Meckbach, BB 2008, 2022;

11 Literaturhinweise (2 / 2) Thema 5: Seibt/Voigt, AG 2009, 133; Schlitt/Schäfer, AG 2005, 67 Thema 6: Sieger/Hasselbach, AG 2001, 391; Fuchs ZGR 2003, 167 Thema 7: Grunewald/Schlitt, Einführung in das Kapitalmarktrecht, 2009, S. 19 ff. Thema 8: Schlitt/Ries/Becker, NZG 2008, 700; Paefgen, WM 2007, 765; Theiselmann, Der Konzern 2009, 221 (Anlage) Weiterführend auch: Theiselmann, Corporate Finance Recht für Finanzmanager, 2009

12 Kontakt Dr. Rüdiger Theiselmann Geschäftsführendes Vorstandsmitglied / Managing Director Corporate Finance Association (corpfina) e.v. MesseTurm Friedrich-Ebert-Anlage 49 / FGS D Frankfurt am Main / Germany Tel.: +49 (0) Fax: +49 (0) Vereinsregister: AG Frankfurt am Main, VR info@corpfina.org