Bachelorarbeit. an der Hochschule für Wirtschaft und Recht Berlin. im Studiengang Wirtschaftsrecht

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1 Bachelorarbeit an der Hochschule für Wirtschaft und Recht Berlin im Studiengang Wirtschaftsrecht Die Anforderungen an ein wettbewerbsfähiges Konzerninsolvenzrecht für den Wirtschaftsstandort Deutschland Vorgelegt von: Janine Telke Matrikel-Nr Am: Erstprüfer: Herr Torsten Martini Zweitprüfer: Herr Prof. Dr. Arnold Lehmann-Richter

2 Ich erkläre an Eides statt, dass ich die Arbeit selbstständig und nur mit Hilfe der angegebenen Literatur erstellt und wörtlich oder sinngemäß übernommene Stellen als solche kenntlich gemacht habe. Berlin, den Janine Telke

3 Inhaltsverzeichnis Einleitung...1 A. Gegenstand und Ziel der Untersuchung...1 B. Gang der Arbeit...3 Kapitel 1 Der Konzern und das Konzernorganisationsrecht...5 B. Der Konzernbegriff...5 I. Der Konzern aus rechtswissenschaftlicher Sicht...5 II. Der Konzern aus wirtschaftswissenschaftlicher Sicht...7 C. Das Konzernorganisationsrecht...8 I. Der Vertragskonzern...9 II. Der faktische Konzern III. Konzernierung durch Eingliederung D. Gründe für Unternehmenszusammenschlüsse I. Strategisch-organisatorische Gründe für eine Konzernbildung II. Finanzielle Gründe für eine Konzernbildung III. Rechtliche Gründe für eine Konzernbildung Kapitel 2 Konzerninsolvenzrecht de lege lata A. Ziele des Insolvenzverfahrens B. Konzerninsolvenzspezifische Problemstellungen I. Die Konzerngefahr II. Der Konzernmehrwert Die Notwendigkeit, einen Konzernmehrwert in der Insolvenz zu erhalten Die Möglichkeiten, einen Konzernmehrwert in der Insolvenz zu erhalten a) Erhalt des Konzernmehrwerts durch die Konzernleitungsmacht aa) Die Konzernleitungsmacht im Regelinsolvenzverfahren bb) Die Konzernleitungsmacht in der Eigenverwaltung b) Erhalt des Konzernmehrwerts durch Verfahrenskonzentration aa) Die Bestellung eines einheitlichen Konzerninsolvenzverwalters bb) Begründung eines einheitlichen Gerichtsstands c) Erhalt des Konzernmehrwerts durch Koordination der Insolvenzverfahren aa) Koordinationsmöglichkeiten durch Insolvenzverwaltungsverträge bb) Die Möglichkeit der Koordination durch Insolvenzpläne I

4 d) Bestehen Pflichten der Beteiligten zur Koordination? aa) Koordinationspflichten der Insolvenzverwalter bb) Koordinationspflichten der Insolvenzgerichte cc) Koordinationspflichten der Geschäftsleiter dd) Koordinationspflichten der Gläubiger ee) Koordinationspflichten der Gesellschafter Zwischenergebnis III. Die Auswirkungen der Insolvenz auf die steuerliche Organschaft Die Auswirkungen der Insolvenz auf die ertragssteuerliche Organschaft Die Auswirkungen der Insolvenz auf die umsatzsteuerliche Organschaft IV. Vermögensverschiebungen im Konzern Ausgleich von Vermögensverschiebungen durch Anfechtung a) Allgemeine Anfechtung b) Besondere Insolvenzanfechtung c) Anfechtung zur Kapitalerhaltung Ausgleich von Vermögensverschiebungen durch Haftung a) Im Vertragskonzern b) Im Eingliederungskonzern c) Im faktischen Konzern aa) Faktischer Aktiengesellschaftskonzern bb) Faktischer GmbH-Konzern cc) Faktischer Personengesellschaftskonzern Zwischenergebnis C. Zwischenfazit Kapitel 3 Konzerninsolvenzrecht de lege ferenda A. Problemstellung und Ziel I. Die Empfehlungen der UNCITRAL Definition des Konzerns Koordination von Insolvenzverfahren Materielle Konsolidierung Anfechtungsrecht Gemeinsamer Insolvenzplan II. Der Disk-E eines Gesetzes zur Erleichterung der Bewältigung von Konzerninsolvenzen II

5 1. Ziele des Disk-E Umsetzungsvorschlag a) Definition des Begriffs Konzern b) Materielle Konsolidierung c) Einbeziehung nicht insolventer Gruppen-Gesellschaften d) Formelle Verfahrenskonzentration aa) Konzerninsolvenzgerichtsstand bb) Einheitlicher Insolvenzverwalter e) Koordinationspflichten aa) Koordinationspflichten der Insolvenzverwalter bb) Koordinationspflichten der Insolvenzgerichte cc) Koordinationspflichten der Gläubigerorgane f) Das besondere Koordinationsverfahren aa) Der Koordinationsverwalter bb) Der Koordinationsplan g) Anfechtung h) Eigenverwaltung B. Zwischenfazit Kapitel 4 Fazit und Empfehlungen Literaturverzeichnis... IV III

6 Die Anforderungen an ein wettbewerbsfähiges Konzerninsolvenzrecht für den Wirtschaftsstandort Deutschland Einleitung A. Gegenstand und Ziel der Untersuchung Konzernverbundene Unternehmen haben für die (deutsche) Wirtschaftspraxis zunehmend erhebliche Bedeutung. 1 Sie erwirtschafteten in den vergangenen Jahren ca. 70% der Gesamtumsätze aller deutschen Unternehmen und beschäftigten in den letzten Jahren durchschnittlich 50% aller in Deutschland beschäftigten Arbeitnehmer. 2 Da verwundert es wenig, dass gerade Insolvenzen konzernverbundener Unternehmen die mediale Aufmerksamkeit auf sich ziehen. Großverfahren wie Arcandor, PIN-Group, Herlitz, Babcock Borsig und Kirch Media haben dazu geführt, dass das Konzerninsolvenzrecht erneut in den Fokus der juristischen Diskussionen rückte. 3 Im Gegensatz zu anderen Rechtsordnungen sieht das deutsche Recht bisher keine eigenständigen Regelungen zur Bewältigung von Insolvenzen konzernverbundener Unternehmen vor. 4 Die Insolvenzordnung geht vom Prinzip der Einzelgesellschaft aus, 11 InsO. 5 Das bedeutet, für jedes Rechtssubjekt ist nach dem Grundsatz Eine Person, ein Vermögen, eine Insolvenz ein Insolvenzverfahren durchzuführen. 6 Folgt man einem Teil der Stimmen in der Literatur und in der Praxis führt dieser Grundsatz jedoch nicht immer zu einem optimalen Ergebnis. 7 In einer Rede auf dem deutschen Insolvenzverwalterkongress des Verband Insolvenzverwalter Deutschlands e. V hat Staatssekretär Diwell, als Vertreter der damaligen Bundesjustizministerin Zypries, Westphahl/Janjuah, in: Beilage zu ZIP 3/2008, 1 [4]. Leutheuser-Schnarrenberger, in: ZIP 2013, 97 [97] unter Verweis auf das Hauptgutachten der Monopolkommission, in: BT-Drucks. 17/2600, S. 80 f. Siehe nur Verhoeven, Die Konzerninsolvenz; Ehricke, in: ZInsO 2002, 393; Eidenmüller, in: ZHR 2005, 528; Piepenburg, in: NZI 2004, 231. K. Schmidt, Wege zum Insolvenzrecht der Unternehmen, 9 S Ott/Vuia, in: MüKo InsO, 11 Rn. 1 f. Statt vieler Rattunde, in: Keßler, Handbuch des GmbH-Konzerns, Teil D, S. 523 Rn. D1. Siehe statt vieler Kübler, in: ZGR 1984,

7 eine Veränderung der Insolvenzordnung in Bezug auf das Konzerninsolvenzrecht angekündigt. Seit dem liegt nun ein Diskussionsentwurf eines Gesetzes zur Erleichterung der Bewältigung von Konzerninsolvenzen vor. Dieser Entwurf soll in der Arbeit aufgegriffen und dahingehend untersucht werden, ob und inwieweit dieser Entwurf den Besonderheiten eines Konzerninsolvenzverfahrens gerecht wird und an welchen Stellen Optimierungsbedarf besteht. Ein wettbewerbsfähiges Konzerninsolvenzrecht ist für den Wirtschaftsstandort Deutschland insbesondere auch deshalb außerordentlich wichtig, weil durch den Umstand, dass der Mittelpunkt der hauptsächlichen Interessen (Art. 3 I EuInsVO) eines unternehmenstragenden Schuldners und damit der Anknüpfungspunkt für ein Hauptinsolvenzverfahren unter der Europäischen Insolvenzordnung manipulierbar ist, sich für Unternehmen die Möglichkeit ergibt, im Vorfeld einer Insolvenz unter eine andere Rechtsordnung zu migrieren. 8 Eidenmüller/Frobenius/Prusko stellen in einer (nicht repräsentativen) Studie aus dem Jahr 2010 fest, dass immerhin 31% der Befragten Unternehmen, Insolvenzberater und Insolvenzverwalter im Vorfeld einer Insolvenz immer auch einen Rückgriff auf ein ausländisches Recht erwogen. 9 Immerhin 19% der Befragten sahen das Konzerninsolvenzrecht dabei als besonders wettbewerbssensitiv an und 59% bewerteten die Insolvenzverwalterauswahl der deutschen Gerichte negativ. Gerade in Konzernsachverhalten ist die Barriere durch Kosten und Komplexität für eine Migration in ein anderes Recht deutlich geringer ausgeprägt, da viele Konzerne ohnehin international aufgestellt sind. 10 Dabei darf aber auch nicht vergessen werden, dass das deutsche Insolvenzrecht gegenüber anderen Rechtsordnungen erhebliche Vorteile bietet (z. B. durch die Möglichkeit der Insolvenzgeldvorfinanzierung). 11 Das forum shopping in der Insolvenz entspricht nicht stets dem Leitprinzip der Europäischen Union, da es dem Ziel, einen funktionierenden Binnenmarkt zu schaffen (Art. 26 AEUV), nicht unbedingt förderlich 8 Eidenmüller, in: ZIP 2010, 545 [546]. 9 Eidenmüller, in: ZIP 2010, 545 [546]; Ders., in: ZIP 2010, 649 [650]. 10 Eidenmüller, in: ZIP 2010, 545 [547]; so auch Pleister, in: ZIP 2013, 1013 [1018]. 11 Griffiths/Hellmig, in: NZI 2008, 418 [420]. 2

8 ist. 12 Jedoch wird auch die anstehende Reform der Verordnung (EG) Nr. 1346/2000 des Rates der Europäischen Union vom (EuInsVO) das Kriterium des Center of Main Interest (COMI) nicht so weitreichend ändern, dass dies das forum shopping ausschließen könnte. 13 Der nationale Gesetzgeber kann dem forum shopping jedoch mit einem wettbewerbsfähigen (Konzern-) Insolvenzrecht entgegensteuern. 14 B. Gang der Arbeit Das erste Kapitel dieser Arbeit soll einen Überblick über das Phänomen Konzern schaffen und den Begriff Konzern für die Zwecke dieser Arbeit definieren. Dazu werden die Formen von Konzernierung aus rechtswissenschaftlicher und wirtschaftswissenschaftlicher Sicht dargestellt. Danach werden die Gründe, die Unternehmenszusammenschlüsse als notwendig oder als vorteilhaft erscheinen lassen, skizziert und in einem ersten Zwischenfazit die sich daraus ergebenden Erkenntnisse zusammengefasst. Das Verständnis der einzelnen Facetten und Ausgestaltungen von Konzernstrukturen ist Voraussetzung, um im zweiten Kapitel der Arbeit die Insolvenz des Konzerns unter dem geltenden Recht, insbesondere unter Beachtung der Ziele der Insolvenzordnung sowie der Grundsätze des Gesellschaftsrechts, darzustellen und die sich daraus ergebenden Problemstellungen herauszuarbeiten. Die zuvor herausgearbeiteten rechtstatsächlichen Befunde sollen im dritten Kapitel der Arbeit herangezogen werden, um darauf aufbauend die Anforderungen an ein zu schaffendes Konzerninsolvenzrecht zu formulieren. Der Schwerpunkt der Arbeit liegt in den Überlegungen zur Schaffung eines nationalen Konzerninsolvenzrechts, doch werden sich die Überlegungen nicht darauf beschränken. Will man ein konkurrenzfähiges Konzerninsolvenzrecht implementieren, müssen sowohl die internationalen Dimensionen als auch die anstehende Reform auf eu- 12 Klöhn, in: KTS 2006, 259 [261 ff]. 13 Vgl. Europäische Kommission, COM (2012) 744 final, S. 17, TZ 11 und S. 23, TZ 22,; Prager/Keller, in: NZI 2013, 57 [58 f.]; Reuß, in: EuZW 2013, 165 [167 f.]; Reinhardt, in: NZI 2012, 304 [305]; Paulus, in: NZI 2012, 297 [298]. 14 Vgl. auch BReg., in: BT-Drucks. 17/5712 S. 1 und S. 24; in diesem Sinne auch schon Paulus, in: NZI 2008, 1 [3]; Klöhn, in: KTS 2006, 259 [260]. 3

9 ropäischer Ebene berücksichtigt werden. Dem soll hier in der gebotenen Kürze durch die Beachtung der Empfehlungen der Kommission der Vereinten Nationen für internationales Handelsrecht (UNCITRAL) Rechnung getragen werden. Im Anschluss daran wird der Diskussionsentwurf (Disk-E) eines Gesetzes zur Erleichterung der Bewältigung von Konzerninsolvenzen im Hinblick auf dessen Ziele und Umsetzungsvorschläge unter Beachtung der zuvor formulierten Anforderungen und Empfehlungen der UNCITRAL untersucht. Am Ende dieser Arbeit soll dann feststehen, welche Regelungen für die Schaffung eines funktionierenden und wettbewerbsfähigen Konzerninsolvenzrechts notwendig sind und wie diese rechtlich auszugestalten sind. 4

10 Kapitel 1 Der Konzern und das Konzernorganisationsrecht Dieses erste Kapitel der Arbeit soll einen Überblick über das Phänomen Konzern schaffen, um die Grundlage für das Verständnis der Besonderheiten der Insolvenz im Konzern zu legen. Dazu wird der Konzern aus rechtswissenschaftlicher und betriebswirtschaftlicher Sicht beleuchtet und das Konzernorganisationsrecht angerissen. Außerdem werden die Gründe für eine Konzernierung dargestellt. B. Der Konzernbegriff Im allgemeinen Sprachgebrauch wie zum Teil auch fälschlicherweise in der Wirtschafts- und Rechtswissenschaft wird der Begriff Konzern häufig genutzt, um alle irgendwie zusammenhängenden (oder auch nur großen) Unternehmen zu beschreiben. 15 Nachfolgend wird daher der Konzern aus rechtswissenschaftlicher und aus betriebswissenschaftlicher Sicht für die Zwecke dieser Arbeit definiert. I. Der Konzern aus rechtswissenschaftlicher Sicht Der Konzern im rechtstechnischen Sinne ist lediglich eine Unterart der verbundenen Unternehmen, 15 AktG. Der Aktienkonzern ist in den 15 i. V. m. 18 AktG definiert. Danach entsteht ein Konzern, wenn ein oder mehrere (rechtlich selbstständige) abhängige Unternehmen unter der einheitlichen Leitung eines (rechtlich selbstständigen) herrschenden Unternehmens zusammengefasst sind. Was jedoch als Unternehmen in diesem Sinne angesehen werden muss definiert das Gesetz nicht. Auf die Rechtsform kommt es jedenfalls nicht an, da die 15 ff. AktG für die Unternehmenseigenschaft lediglich die rechtliche Selbstständigkeit voraussetzen. Dafür ist dann die (Teil-) Rechtsfähigkeit notwendig, aber auch ausreichend. 16 Das Gesetz unterscheidet in 18 I und II AktG Unterordnungs- und Gleichordnungskonzerne. Der Gleichordnungskonzern zeichnet sich dadurch aus, dass die Konzernunternehmen eine gleichrangige Stellung innerhalb des Konzerns einnehmen. 17 Die einheitliche Leitung der Unternehmen in ihrer Gesamtheit wird durch die vertragliche Übertragung der Führungskompetenz auf ein eigens hierzu geschaffenes Füh- 15 Verhoeven, Die Konzerninsolvenz, Erster Teil, Kapitel 1, S Meier-Reimer, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 15 Rn Paschos, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 291 Rn. 51 f. 5

11 rungsorgan verwirklicht. 18 Entscheidendes Merkmal ist, dass es bei dieser Gestaltung an der Abhängigkeit der Konzernunternehmen untereinander fehlt, da 291 II AktG anordnet, dass es sich bei dem Vertrag über die einheitliche Leitung gerade nicht um einen Beherrschungsvertrag handelt. Das setzt wiederum voraus, dass bei der Gründung des Führungsorgans kein eigenständiges Unternehmen im konzernrechtlichen Sinne geschaffen wird. Wäre dies der Fall, würde ein Unterordnungskonzern entstehen. Die Grenzen zwischen beiden Arten der Konzernierung sind fließend und in der Praxis häufig schwer zu trennen, da die Annahme eines vertraglichen Unterordnungskonzerns lediglich voraussetzt, dass ein herrschendes Unternehmen mittels vertraglich eingeräumter Leitungskompetenz auf ein abhängiges Unternehmen unmittelbar oder mittelbar einen beherrschenden Einfluss nehmen kann ( 17 I AktG). 19 Als herrschendes Unternehmen kommen alle natürlichen und juristischen Personen sowie Personengesellschaften in Betracht, die sich auch anderweitig unternehmerisch betätigen können. 20 Das für den Konzern notwendige Abhängigkeitsverhältnis i. S. v. 17 AktG kann sich aus gesellschaftsrechtlichem qualifiziertem Beteiligungsbesitz (faktische Konzernierung) oder/und aus dem Abschluss eines Beherrschungsvertrages, 18 I 2 i. V. m. 308 AktG, ergeben. Ein Abhängigkeitsverhältnis kann auch zu mehreren Unternehmen bestehen. Man spricht dann von mehrstufiger Konzernierung. 21 Herrscht eine Muttergesellschaft über eine Tochtergesellschaft, welche wiederum über eine Enkelgesellschaft herrscht, so ist die Enkelgesellschaft unmittelbar von der Tochtergesellschaft abhängig, mittelbar aber auch von der Muttergesellschaft. 22 Demnach lassen sich aus rechtswissenschaftlicher Sicht die rechtliche Selbständigkeit sowie die einheitliche Leitung als die wesentlichen den 18 Emmerich, in: Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 18 Rn. 27 f. 19 Emmerich, in: Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 18 Rn. 32 f. 20 Paschos, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 291 Rn. 5 f.; zur Holdingstruktur Kraft, in: DStR 1999, Für den mehrstufigen Holdingaufbau siehe Hintzen, in: DStR 1998, Paschos, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 291 Rn

12 Konzern prägenden Charakteristika feststellen. Man spricht deshalb auch von der rechtlichen Vielheit im Konzern. 23 II. Der Konzern aus wirtschaftswissenschaftlicher Sicht Ganz im Gegensatz zu der rechtswissenschaftlichen Sicht wird der Konzern in den Wirtschaftswissenschaften als eine Unternehmung, also als eine Einheit gesehen. 24 Über seine Entscheidungs- und Handlungseinheit zeigt er sich als absolut autonom in seiner Willensbildung und strategischen Ausrichtung. Man spricht deshalb von der wirtschaftlichen Einheit Konzern. 25 Die Betriebswirtschaftslehre unterscheidet anhand der Aufbauorganisation nach der Art der formalen Organisation in zentral und dezentral aufgebaute Konzerne. Der zentral aufgebaute Konzern zeichnet sich dadurch aus, dass die wesentlichen Unternehmensfunktionen wie Personalwesen, Finanzierung und/oder allgemeine Verwaltung zentral bei der Konzernspitze angesiedelt sind. 26 Je mehr Unternehmensfunktionen bei der Konzernspitze angesiedelt sind, umso zentraler ist der Konzern organisiert; bis hin zu einem aus wirtschaftlicher Sicht Einheitsunternehmen. 27 Aber auch anhand der branchenmäßigen Verflechtung der einzelnen Konzernunternehmen werden Konzerne unterschieden. Schließen sich Unternehmen zusammen, die in der Produktkette durch Rohstoff- und andere wesentliche Zulieferungen oder durch Weiterverarbeitung oder Handel geschäftlich verbunden sind, ergibt sich ein vertikal gegliederter Konzern. Konzerninterne Lieferungen und Leistungen erfolgen hier zumeist zu Konzernverrechnungspreisen. Schließen sich Unternehmen zusammen, die gleichartige oder ergänzende Produkte und Leistungen erzeugen und auf gleichen oder verwandten Märkten tätig werden, bilden diese einen horizontal gegliederten Konzern. 23 Theisen, Der Konzern, S Theisen, Der Konzern, S. 21 f. 25 Theisen, Der Konzern, S Emmerich, in: Emmerich/Habersack, Konzernrecht, 4 Rn. 6 ff.; Adam/Poertzgen, in: ZInsO 2008, 281 [281]. 27 Emmerich, in: Emmerich/Habersack, Konzernrecht, 4 Rn. 6 ff. 7

13 Den Zusammenschluss von Unternehmen unterschiedlicher Branchen bezeichnet man als diversifizierten oder gemischten Konzern. Hier weisen die Konzernunternehmen in der Regel keinen oder nur einen unbedeutenden konzerninternen Leistungsaustausch auf. Zunehmend finden aber auch Holdingkonzepte Verbreitung. Insbesondere diversifizierte Unternehmen bilden aus den Sparten rechtlich selbständige Einheiten unter dem Dach einer Holdinggesellschaft. 28 Die Holdinggesellschaft zeichnet sich dadurch aus, dass diese selbst nicht am Markt auftritt. Man unterscheidet zwischen der Finanz- Holding-Struktur, deren Aufgaben neben dem Halten von Beteiligungen auch Verwaltungs- und Kontrolltätigkeiten sind, und der Management- Holding-Struktur 29, bei der die Holding die strategisch koordinierende Führung aller Holdinggesellschaften übernimmt. Bei letzterer sind jedenfalls die Anforderungen an einen Konzern im rechtlichen Sinne zwingend erfüllt. 30 Definieren lässt sich der Konzern aus betriebswirtschaftlicher Sicht mithin als eine autonome Entscheidungs- und Handlungseinheit, die mehrere juristisch selbständige Unternehmen und Betriebe umfasst, die ihrerseits als wirtschaftliche Einheit in personeller, institutioneller und/oder funktioneller Hinsicht zeitlich befristet oder auf Dauer im Rahmen entsprechender Planungen ein gemeinsames wirtschaftliches Ziel verfolgen. 31 C. Das Konzernorganisationsrecht Das Konzernorganisationsrecht an sich ist lediglich ein Sammelbegriff für die gesellschaftsrechtlichen Fragen, die sich aus bestimmten Formen von Unternehmenszusammenschlüssen ergeben. Ein geschriebenes Konzernrecht findet sich im AktG, doch bezieht es sich auch auf die sonstigen Gesellschaftsformen wie Vereine und Genossenschaften, aber auch auf Stiftungen. 32 Diese Arbeit wird sich nur mit dem Aktiengesellschaftskonzern, dem GmbH-Konzern und dem Personengesell- 28 Vgl. Theisen, Der Konzern, S. 176 ff. 29 Theisen, Der Konzern, S. 181 f.; siehe auch Hintzen, in: DStR 1998, 1319 [1320 ff.]. 30 Bea/Haas, Strategisches Management, S. 427 ff. 31 Theisen, Der Konzern, S Habersack, in: Emmerich/Habersack, Konzernrecht, 1Rn. 3. 8

14 schaftskonzern befassen. Dies ist zum einen Platzgründen geschuldet, zum anderen sind bisher nur einzelne Fälle von abhängigen Vereinen, Genossenschaften und Stiftungen bekannt geworden, so dass eine Konzentration auf die in der Praxis häufiger auftretenden Konstellationen sinnvoll erscheint. Aufgabe des Konzernrechts ist es zunächst 33, die Zulässigkeit und Voraussetzungen einer Verbindung mindestens zweier Unternehmen zu regeln (Organisationszweck). Darüber hinaus kommt ihm aber auch die ungleich bedeutendere Aufgabe zu, die besonderen Gefahren auszugleichen, die sich für die Minderheitsgesellschafter und Gläubiger der abhängigen Unternehmen daraus ergeben, dass ein maßgeblich beteiligter Gesellschafter auch anderweitige unternehmerische Interessen verfolgt (sog. Konzernkonflikt). 34 Nachfolgend wird zunächst das Konzernorganisationsrecht beleuchtet; auf den Schutzzweck soll an gegebener Stelle gesondert eingegangen werden. I. Der Vertragskonzern Stützt das herrschende Unternehmen seinen Einfluss auf eine abhängige AG, KGaA oder SE mit Sitz im Inland nicht (ausschließlich) auf seinen Beteiligungsbesitz, sondern legitimiert seine Beherrschungsmacht (zusätzlich) durch den Abschluss eines Beherrschungsvertrages, 291 I AktG, liegt ein Vertragsaktienkonzern vor. Der GmbH-Konzern ist in den 291 ff. AktG nicht erwähnt. Durch Rechtsprechung und Literatur ist jedoch die analoge Anwendung der Regelungen zum Vertragsaktienkonzern für den Vertrags-GmbH- Konzern unter Beachtung der strukturellen Besonderheiten anerkannt. 35 Die Personengesellschaft als herrschendes Unternehmen ist in der Wirtschaftspraxis häufig anzutreffen. Es ist aber zu beobachten, dass die Personengesellschaft auch als abhängiges Unternehmen eines 33 Die Funktionsvielfalt ist weitaus umfangreicher, für die Zwecke dieser Arbeit ist es jedoch ausreichend das Konzernrecht als Schutz- und Organisationsrecht zu beleuchten. 34 Habersack, in: Emmerich/Habersack, Konzernrecht, 1 Rn BGH, Beschluss vom II ZB 7/88 in BGHZ 105, 324 [330 ff.]; Altmeppen, in: MüKo AktG, 291 Rn

15 Konzernverbundes auftritt. Neben dem Konzernrecht der Aktiengesellschaften und dem GmbH-Konzernrecht besteht daher auch ein Konzernrecht der Personengesellschaften. Bei der Anwendung der allgemeinen Regelungen der 15 ff. AktG auf die Personengesellschaft sind die personengesellschaftsrechtlichen Besonderheiten zu beachten (siehe nur 16 AktG). 36 Ausdrücklich bezieht sich das Konzernrecht der 291 ff. AktG nicht auf Personengesellschaften wie die Gesellschaft bürgerlichen Rechts ( 705 ff. BGB), die offene Handelsgesellschaft ( 105 ff. HGB) sowie die Kommanditgesellschaft ( 161 ff. HGB). In der Literatur ist umstritten, ob auch der Abschluss eines Beherrschungsvertrages mit der abhängigen Personengesellschaft möglich ist. 37 Nach einer Meinung ist der Abschluss eines Beherrschungsvertrages nach 138 I BGB nichtig, wenn an der Personengesellschaft natürliche Personen beteiligt sind, denen infolge der Weisungen des herrschenden Unternehmens die persönliche Haftung, 128 HGB, droht und es sich nicht um eine Personengesellschaft handelt, an der ein großer Kreis von Gesellschaftern unter Einschluss von juristischen Personen beteiligt ist (sog. kapitalistische Gesellschaft). 38 Nach der hier vertretenen Auffassung ist der Abschluss eines Beherrschungsvertrages jedenfalls dann unbedenklich, wenn an der Personengesellschaft nur juristische Personen beteiligt sind. Sollten auch natürliche Personen an der Gesellschaft beteiligt sein, ist eine Konzernierung nur unter besonderem Schutz derselben möglich. Zum einen ist die Zustimmung aller Gesellschafter zu dem Beherrschungsvertrag wegen der Schwere des Eingriffs 39 in die Rechte der Gesellschafter unabdingbar, zum anderen sollte eine Freistellung von der persönlichen Haftung nach 128 HGB im Innenverhältnis erfolgen. 40 Keine Probleme sollten sich hingegen bei Gesellschaften ergeben, die schon auf Grund ihres Gesellschaftsvertrages auf die Interessen des herrschenden Unternehmens ausgerich- 36 Emmerich, in: Emmerich/Habersack, Konzernrecht, 33 Rn. 9; Mülbert, in: MüKo HGB, Konzernrecht der Personengesellschaften Rn Lange, in: E/B/J/S, kommentar HGB, Anhang zum Recht der verbundenen Personengesellschaften Rn K.Schmidt, in: ZGR 1981, 455 [477 f.]; U. Schneider, in: BB 1980, 1057; Ders., in: ZGR 1975, Lange, in: E/B/J/S, Kommentar HGB, Anhang zum Recht der verbundenen Personengesellschaften Rn Emmerich, in: Emmerich/Habersack, Konzernrecht, 34 Rn

16 tet sind (Gesellschaften mit dienendem Verbandszweck) und die sich dadurch kennzeichnen, dass Minderheitsgesellschafter an ihnen nicht beteiligt sind. 41 II. Der faktische Konzern Ist eine AG (oder eine der AG gleichgestellte SE), GmbH oder Personengesellschaft von einem anderen Unternehmen abhängig und wird die Leitungsmacht nicht durch einen Beherrschungsvertrag oder im Falle der AG oder SE durch die Eingliederung legitimiert, liegt eine faktische Konzernierung vor, wenn die Leitungsmacht vom herrschenden Unternehmen tatsächlich ausgeübt und die Weisungen von dem beherrschten Unternehmen befolgt werden. 42 III. Konzernierung durch Eingliederung Auch durch die Eingliederung einer Aktiengesellschaft deutschen Rechts oder einer (der AG gleichgestellten) SE in eine Aktiengesellschaft mit Sitz im Inland oder in eine SE mit Sitz im Inland nach 319 ff. AktG, kann eine Weisungsbefugnis gegenüber der eingegliederten Gesellschaft geschaffen werden, 323 I AktG. Die eingegliederte Gesellschaft wird dann 100%ige Tochter der Hauptgesellschaft. Dies setzt sowohl einen diesbezüglichen Hauptversammlungsbeschluss der einzugliedernden Gesellschaft wie auch der eingliedernden Gesellschaft voraus. 43 Die Bezeichnung Eingliederung führt leicht zu Missverständnissen, da entgegen dem Wortlaut beide Gesellschaften ihre rechtliche Selbständigkeit im Außenverhältnis behalten. 44 D. Gründe für Unternehmenszusammenschlüsse Aus dem oben Dargestellten ergibt sich, dass vielfältige Konzernstrukturen möglich sind. Ebenso vielfältig können auch die Gründe für eine Konzernierung sein. Grundsätzlich steht dabei die Erzielung von Größenvorteilen und Synergieeffekten im Mittelpunkt Emmerich, in: Emmerich/Habersack, Konzernrecht, 34 Rn Hierzu ausführlich K. Schmidt, in: ZGR 1981, Grunewald, in: MüKo AktG, 319 Rn. 1 ff. 44 Joost, in: MünchHandB ArbR, 227 Rn Theisen, Der Konzern, S. 91 ff; Becker, Kooperationspflichten in der Konzerninsolvenz, Erster Teil, 3 Rn. 175 ff. 11

17 I. Strategisch-organisatorische Gründe für eine Konzernbildung Welche Konzernstruktur gewählt wird, hängt wesentlich davon ab, welche Strategie auf der Unternehmensebene verfolgt wird. 46 Dabei verspricht eine Konzernierung insbesondere bei Verfolgung einer Wachstumsstrategie Vorteile dadurch, dass mit größerer Flexibilität auf sich verändernde Marktverhältnisse reagiert werden kann. 47 Da bei einer reinen Beteiligung im Rahmen von Konzernverhältnissen für eine Mehrheitsherrschaft i. d. R. eine Beteiligung von mehr als 50% ausreichend ist, lassen sich dadurch gerade innerhalb einer Wachstumsstrategie auch Kostenvorteile nutzbar machen. Dieser Vorteil verstärkt sich noch innerhalb eines mehrstufigen Konzerns. 48 Auch im Rahmen einer Desinvestitionsstrategie bietet die Konzernbildung Vorteile insbesondere dann, wenn auf mittel- oder langfristige Sicht die Veräußerung eines Teilbereichs vorgesehen ist. 49 II. Finanzielle Gründe für eine Konzernbildung Finanzielle Vorteile durch Unternehmenszusammenschlüsse ergeben sich u. a. 50 durch die Nutzung der verschiedenen Cash-Management- Verfahren. Ein Cash-Management findet im Konzern in zwei Grundformen statt: Entweder wird das Cash-Management unter Leitung des herrschenden Unternehmens zentral durchgeführt, oder es wird einer Tochtergesellschaft übertragen, die dann dezentral zuständig ist. 51 Das Cash-Management selbst erfolgt als physisches oder virtuelles Cash-Pooling oder im Netting/Clearing-Verfahren: Beim physischen Cash-Pooling wird die bei den Tochtergesellschaften vorhandene Liquidität zumeist täglich abgeschöpft. Dies ist möglich, weil 291 III AktG die Kapitalbindung der beherrschten Gesellschaft im Konzern dahingehend modifiziert, dass Leistungen an das beherrschende Unternehmen bei Bestehen eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags keinen Verstoß gegen die gesetzliche Kapital- 46 Bea/Haas, Strategisches Management, S. 401 ff. 47 Theisen, Der Konzern, S. 92 ff. 48 Meier-Reimer, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 17 Rn Keßler, in: Keßler, Handbuch des GmbH-Konzerns, Rn. A Zu den einzelnen Vorteilen hinsichtlich der Konzernfinanzierung siehe U. Schneider, in: ZGR 1984, Becker, Kooperationspflichten in der Konzerninsolvenz, Erster Teil, 2 Rn. 46 f. 12

18 bindung darstellen (sog. Konzernprivileg). 52 Das ermöglicht es dem herrschenden Unternehmen, die Finanzierungsfunktion der gesamten Gruppe wahrzunehmen. Denn so ist es möglich, den bei einzelnen Gesellschaften vorhandenen Überschuss an Liquidität den Gesellschaften, die Liquidität benötigen, zur Verfügung zu stellen. So kann zum einen der Bedarf zur Zuführung von Liquidität von außen vermindert werden, zum anderen können die vorzuhaltenden Sicherheitsbestände verringert werden, da nicht jede einzelne Gesellschaft diese zur Sicherung des eigenen Liquiditätsbedarfs vorhalten muss. 53 Beim virtuellen Cash-Pooling werden die Salden der einzelnen Gesellschaften lediglich rechnerisch auf einem gedachten Zielkonto zusammengeführt. Dieser Gesamtsaldo bildet dann die Grundlage für die Berechnung der Gesamtzinsen. Verbessert werden kann hiermit folglich das Zinsergebnis des Unternehmensverbundes. 54 Als weitere Möglichkeit innerhalb des Cash-Managements kommt das Netting-Verfahren in Betracht. Hierbei werden die Forderungen und Verbindlichkeiten der einzelnen Gesellschaften des Konzerns zentral erfasst und miteinander verrechnet. Somit bedarf es lediglich eines einzelnen Zahlungsvorgangs für die nach der Verrechnung noch bestehenden Forderungen, was dann zu einer Verringerung der Transaktionskosten führt. 55 Weitere Transaktionskosten können (insbesondere im vertikal gegliederten Konzern) im Rahmen des Leistungsaustauschs innerhalb des Konzerns zu Konzernverrechnungspreisen eingespart werden. So kann die Muttergesellschaft z. B. einen Auftrag von außen annehmen und sich bei der Erfüllung ihrer Tochtergesellschaften bedienen. Der Vorteil liegt dann darin, dass die Konzernverrechnungspreise unter dem marktüblichen Preis liegen und sich die Qualität wie auch die Sicherstellung der rechtzeitigen Leistung innerhalb des Konzerns besser 52 Paschos, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 291 Rn. 3 und Theisen, Der Konzern, S. 454 f.; L/J/K/K, Holding-Handbuch, 8 Rn Römermann, in: Römermann MünchHandB GmbH, 20 Rn Verhoeven, Die Konzerninsolvenz, Erster Teil, Kapitel 1 S. 32 f. 13

19 kontrollieren lassen als bei der Beauftragung konzernfremder Unternehmen. 56 Auch die Nutzung von steuerlichen Vorteilen kann ein Grund für die Bildung eines Konzerns sein. Nach 14, 17 KStG ist bei Vorliegen der weiteren Voraussetzungen ein Gewinnabführungsvertrag notwendig, um eine ertragssteuerliche Organschaft zu begründen. Liegt diese vor, können Gewinne und Verluste der Organgesellschaft dem Organträger zugerechnet werden. 57 Damit lässt sich u. a. eine sofortige Verlustverrechnung realisieren; so können aber auch Auszahlungen an den Organträger steuerfrei gestellt werden. III. Rechtliche Gründe für eine Konzernbildung Aus rechtlicher Sicht ist die Möglichkeit der Segmentierung von Haftungsrisiken wohl der ausschlaggebende Grund für eine Konzernbildung. Das Haftungsprivileg der 13 II GmbHG, 1 I AktG und das Trennungsprinzip sorgen dafür, dass das herrschende Unternehmen grundsätzlich nicht für das Verhalten des beherrschten Unternehmens haften muss. 58 Das Trennungsprinzip separiert die juristische Person als solche von den dahinter stehenden Mitgliedern. Die Aufspaltung einzelner haftungsrelevanter Unternehmensbereiche auf rechtlich selbständige Gesellschaften dient der unternehmerischen Risikovorsorge Siehe auch Schwahn, in: NJW 2005, 473 [473]. 57 Birk, Steuerrecht, Rn Keßler, in: Keßler, Handbuch des GmbH-Konzerns, Rn. A Keßler, in: Keßler, Handbuch des GmbH-Konzerns, Rn. A

20 Kapitel 2 Konzerninsolvenzrecht de lege lata Nachdem im ersten Kapitel dieser Arbeit das Recht der Konzerne sowie die Gründe für die Konzernierung dargestellt wurden, sollen im Folgenden unter Beachtung der Ziele des Insolvenzverfahrens die Problemstellungen herausgearbeitet werden, die sich aus der Insolvenz des Konzerns unter dem geltenden Recht ergeben. A. Ziele des Insolvenzverfahrens Die Ziele des Insolvenzverfahrens sind in 1 InsO normiert. Danach steht im Mittelpunkt der Insolvenzordnung die gemeinschaftliche und gerechte Befriedigung der Gläubiger (par conditio creditorium). 60 Im Vordergrund steht die kollektive Haftungsverwirklichung. 61 Zur Haftungsverwirklichung sieht die Insolvenzordnung neben der Liquidation des Unternehmens in Teilen oder im Ganzen und der Verteilung des Erlöses, 1 S. 1 HS 1 InsO, auch die Sanierung des schuldnerischen Unternehmens durch einen Insolvenzplan, 1 S. 1 HS 2 InsO, vor. 62 Die Verwertung des schuldnerischen Vermögens außerhalb eines Insolvenzplans kann zum einen durch Zerschlagung, zum anderen aber auch durch die Übertragung wesentlicher Betriebsteile oder des Betriebes im Ganzen auf einen anderen Rechtsträger erfolgen (sog. Übertragende Sanierung). Die Übertragende Sanierung bietet dabei den Vorteil, dass wegen 613a BGB auch die vorhandenen Arbeitsplätze erhalten bleiben. Ein weiterer Vorteil liegt in der Höhe des Verwertungserlöses. Veräußert man ein lebendes Unternehmen als Einheit, lassen sich höhere Kaufpreise erzielen, als wenn die einzelnen Vermögensgegenstände einer eingestellten Unternehmung veräußert werden. Das liegt zum einen daran, dass so der good will eines Unternehmens veräußert werden kann, zum anderen können die Vermögensgegenstände zu ihren Fortführungswerten angesetzt werden; diese sind regelmäßig höher als die Liquidationswerte BGH, Urteil vom IX ZR 327/99, in: NJW 2001, 2966 [2967]. 61 Kießner, in: Braun, Kommentar InsO, 1 Rn Zum fortschreitenden Paradigmenwechsel hin zu einer Insolvenzkultur siehe Vallender, in: NZI 2010, Siehe auch Braun, in: Nerlich/Römermann Kommentar InsO, 245 Rn

21 Demgegenüber kann der Insolvenzplan (wo dies möglich erscheint) die Reorganisation mit dem Ziel der Erhaltung des Unternehmens zum Gegenstand haben, aber auch abweichende Regelungen zur Liquidation und Verwertung des Unternehmens aufstellen ( 217 InsO). 64 Zur Sanierung können dabei alle Maßnahmen unternehmenspolitischer, führungstechnischer, finanz- und leistungswirtschaftlicher Art wie auch außerhalb der Insolvenz herangezogen werden. Mithin enden die Möglichkeiten der Sanierung nicht mit der Stellung des Insolvenzantrages. Vielmehr ist eine Sanierung ausdrücklich erwünscht. So hat dann auch der vorläufige Insolvenzverwalter den Betrieb, den er vorfindet, nach 22 I 2 Nr. 2 InsO fortzuführen. Liquiditätsvorteile ergeben sich hier daraus, dass die Arbeitnehmer einen Anspruch auf Insolvenzgeld i. H. ihres Nettogehalts für maximal drei Monate haben, 183 I SGB III, 65 und sich das Insolvenzgeld bei Aussicht auf Erhalt des Unternehmens vorfinanzieren lässt. Die Sanierung steht gleichberechtigt neben der Liquidation. 66 Hauptziel der Insolvenzordnung ist aber die gemeinschaftliche und bestmögliche Gläubigerbefriedigung. Somit ist die Verwertungsart indiziert, die eine höhere Quote für die Gläubiger erwarten lässt. Letztendlich treffen jedoch die Gläubiger die Entscheidung darüber, auf welche Art verwertet werden soll. Das deutsche Insolvenzrecht ist weitgehend vom Prinzip der Gläubigerautonomie geprägt: Diejenigen, die den Schaden zu tragen haben, sollen nicht nur den Ablauf des Verfahrens bestimmen können, sondern auch das Verfahrensziel. 67 B. Konzerninsolvenzspezifische Problemstellungen Das geltende Insolvenzrecht ist auf die Bewältigung der Insolvenz des einzelnen Rechtsträgers zugeschnitten. Nach dem Grundsatz Eine Person, ein Verfahren, eine Insolvenz sind, auch wenn in einem Konzern mehrere oder gar alle Unternehmen insolvent sein sollten, die Voraussetzungen der Verfahrenseröffnung für jedes Konzernunter- 64 Bundesregierung, in: BT-Drucks. 12/2443, S. 77 f. 65 Smid/Rattunde/Martini, Der Insolvenzplan, Einleitung Rn So auch Becker, Kooperationspflichten in der Konzerninsolvenz, Erster Teil, 3 Rn Pape/Uhlenbruck/Voigt-Salus, in: Pape/Uhlenbruck/Voigt-Salus, Insolvenzrecht, Kapitel 12 Rn

22 nehmen gesondert zu prüfen. 68 Liegen bei den einzelnen Rechtsträgern die Voraussetzungen der Verfahrenseröffnung vor, wird für jeden insolventen Rechtsträger ein Insolvenzverfahren eröffnet und ein (gesonderter) Insolvenzverwalter bestellt. Wäre innerhalb eines Konzerns lediglich eine Tochtergesellschaft insolvent, ergäben sich bei einem Verfahren nach dem oben dargestellten Grundsatz Eine Person, ein Verfahren, eine Insolvenz kaum Schwierigkeiten. 69 In einem Konzern kommt es jedoch selten zu einer isolierten Insolvenz der Tochtergesellschaft. Welche Besonderheiten und konzernspezifischen Problemstellungen sich daraus ergeben, ist Gegenstand der nachfolgenden Untersuchungen. I. Die Konzerngefahr Wie unter Kapitel 1 C. Dargestellt, sind die Gründe für eine Konzernbildung zahlreich. Aus den Vorteilen, die eine Konzernierung bieten kann, ergeben sich aber auch Gefahren: Dadurch dass der Konzern als wirtschaftliche Einheit agiert, kann der Zusammenbruch einer Gesellschaft den Zusammenbruch weiterer Gesellschaften oder gar des gesamten Konzerns zur Folge haben (sog. Domino-Effekt oder Flächenbrand). 70 Je enger verbundene Unternehmen operativ, finanziell und/oder personell miteinander verzahnt sind, umso größer ist die Gefahr, dass eine Krise früher oder später auch auf andere Gesellschaften im Konzern durchschlägt. 71 Zu Problemen innerhalb von Konzernstrukturen führen häufig die Intransparenz, die sich aus den komplexen Führungs- und Rechtsstrukturen des Konzerns ergeben, eine verfehlte und unkontrollierte Expansions- und Diversifikationsstrategie 72 und ein gerade in zu schnell 68 Vgl. statt Vieler Paulus, in: DStR 2003, 31 [32]. 69 Vgl. van Galen, in: IILR 2012, 376 [378]. 70 Vgl. Liebscher, in: MüKo GmbHG, Anhang die GmbH als Konzernbaustein Rn. 1132; Becker, Kooperationspflichten in der Konzerninsolvenz, Erster Teil, 3 Rn. 147 ff. 71 Adam/Poertzgen, in: ZInsO 2008, 281 [281]. 72 Hierin lagen die wesentlichen Ursachen für die Krise des Arcandor-Konzerns vgl. Seidel, Arcandors Absturz, S

23 gewachsenen Strukturen überfordertes und konfliktträchtiges Management. 73 Kommt es in einem Vertragskonzern im Vorfeld einer Insolvenz dazu, dass das herrschende Unternehmen wegen eigener Liquiditätsprobleme seiner nach bzw. analog 302 I AktG bestehenden Ausgleichspflicht nicht nachkommen kann, kann es dazu kommen, dass dem beherrschten Unternehmen dringend benötigte Liquidität fehlt. 74 Dies kann dazu führen, dass bei dem beherrschten Unternehmen der Insolvenzgrund der Zahlungsunfähigkeit nach 17 InsO vorliegt. 75 Nach der Legaldefinition des 17 II InsO ist ein Schuldner zahlungsunfähig, wenn er nicht in der Lage ist, die fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen. Zahlungsunfähigkeit ist dabei in der Regel anzunehmen, wenn der Schuldner seine Zahlungen vollständig eingestellt hat. Nach gefestigter Rechtsprechung liegt Zahlungsunfähigkeit immer dann vor, wenn der Schuldner nicht innerhalb der nächsten drei Wochen 90% seiner fälligen Verbindlichkeiten begleichen kann. 76 Eine bestehende Ausgleichsverpflichtung kann aber auch zur Insolvenz des herrschenden Unternehmens führen, wenn dieses sich schon in der Krise befindet und ein bestehender Unternehmensvertrag nicht rechtzeitig gekündigt wurde oder dieser zwar rechtzeitig beendet wurde, aber die Haftungserstreckung des 303 AktG dazu führt, dass das herrschende Unternehmen die Forderungen, die innerhalb von sechs Monaten nach Eintragung der Beendigung bei ihm angemeldet wurden, gegen sich gelten lassen muss. 77 Unter Kapitel 1 C. II. wurde als ein wesentlicher Grund für die Bildung eines Konzerns die damit verbundene Möglichkeit zur Nutzung von 73 Verhoeven, Die Konzerninsolvenz, Erster Teil, Kapitel 2 S. 46; so auch beim Vulkan-Konzern dazu Wellensiek, in: ZGR 1999, 234 [236]. 74 Zur Ausgleichspflicht in den verschiedenen Arten von Konzernen siehe sogleich unter Kapitel 2 B. IV Einige Stimmen in der Literatur wollen der beherrschten Gesellschaft einen Anspruch auf Abschlagszahlungen einräumen was den Insolvenzgrund des 17 InsO ausschließen würde, siehe nur Berthold, Unternehmensverträge in der Insolvenz, S. 224 Rn 407; anders jedoch die Rspr. BGH, Urteil vom II ZR 255/87, in: NJW 1988, 3143 [3147]. 76 BGH, Urteil vom IX ZR 123/04, in: BKR 2006, 15 [16 ff.]; Eilenberger, in: MüKo InsO, 17 Rn. 6 ff. 77 Verhoeven, Die Konzerninsolvenz, Zweiter Teil, Kapitel 1 S

24 Cash-Management-Systemen beschrieben. Insbesondere das physische Cash-Management verspricht Liquiditätsvorteile, birgt aber zugleich die Gefahr, den oben beschriebenen Domino-Effekt auszulösen. Wird der Liquiditätsfluss durch die Insolvenz des die Finanzierungsfunktion ausübenden herrschenden Unternehmens unterbrochen, kann es innerhalb des Konzerns zu Liquiditätsengpässen kommen, die zur Zahlungsunfähigkeit beherrschter Unternehmen, 17 InsO, führen können. 78 Dazu kam es zum Beispiel im Vergleichsverfahren der AEG Telefunken AG. Deren wirtschaftlich gesunde Tochtergesellschaft, die NEFF- Werke GmbH, kam erst durch den Domino-Effekt in wirtschaftliche Schwierigkeiten und musste ebenfalls die Eröffnung eines Vergleichsverfahrens beantragen. 79 Die NEFF-Werke GmbH war in das Finanzclearingsystem des Konzerns eingebunden. Damit war sie finanziell derart von der AEG Telefunken AG abhängig, dass das Ausbleiben der Liquiditätszufuhr der Muttergesellschaft zur Zahlungsunfähigkeit der Tochter führte. Erschwerend kam hinzu, dass die NEFF-Werke GmbH über keine eigene Vertriebsorganisation verfügte. 80 Falliert das herrschende Unternehmen, kann auch ein Wertberichtigungsbedarf der bilanziell aktivierten Forderung bei der Tochtergesellschaft zum Vorliegen des Insolvenzgrundes Überschuldung führen, wenn es sich bei dem beherrschten Unternehmen um eine juristische Person, 19 I InsO, oder eine Gesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit handelt, bei der kein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Peron ist, 19 III InsO. 81 Nach dem vom Gesetzgeber durch Art. 5 FMStG eingeführten Überschuldungbegriff kann Überschuldung i. S. d. 19 II 1 InsO zwar nur dann vorliegen, wenn die Fortführungsprognose des Unternehmens negativ ausfällt. Voraussetzung einer positiven Fortführungsprognose ist aber neben dem subjektiven Fortführungswillen des Schuldners auch die objektive Überlebensfähigkeit des Unternehmens. Die objektive Überlebensfähigkeit liegt vor, wenn der 78 Fölsing, in: ZInsO 2013, 413 [414]; Piepenburg, in: NZI 2004, 231 [233 f.]. 79 Uhlenbruck, in: KTS 1986, 419 [422]. 80 Wellensiek, in: ZIP 1984, 541 [543]; weitere Beispiele in L/J/K/K, Holding- Handbuch, 8 Rn IDW, Wirtschaftsprüferhandbuch, Abschnitt L. Insolvenzrecht, Rn

25 Schuldner ein schlüssiges und realisierbares Unternehmenskonzept nachweisen kann und nach einer laufend zu aktualisierenden Ertragsund Finanzplanung mittelfristig stets eine ausreichende Liquidität zur Fortführung des Unternehmens zur Verfügung stehen wird. 82 Insbesondere dann, wenn der Overhead des gesamten Konzerns zentral bei dem herrschenden Unternehmen angesiedelt war, dürfte es aber schwierig sein, eine positive Fortführungsprognose nachzuweisen, denn ohne eigene Verwaltungsstrukturen wird das beherrschte Unternehmen außerhalb des Konzerngefüges kaum überlebensfähig sein. 83 Auch die Haftungsverstrickung innerhalb eines Konzernverbundes kann zu einem Domino-Effekt führen. Zur Haftungsverstrickung kommt es bei der Gestellung von Sicherheiten für von anderen Gesellschaften aufgenommene Darlehen. 84 Wird die Sicherheit im Falle der Insolvenz des Darlehensnehmers vom Sicherungsnehmer gezogen, kann dies auch zur Insolvenz des Sicherungsgebers führen. 85 II. Der Konzernmehrwert Insbesondere dann, wenn nur die Gesamtheit der Tätigkeiten aller Konzerngesellschaften eine sinnvolle wirtschaftliche Einheit ergibt, kann sich aus dem Konzerngefüge ein erheblicher Mehrwert ergeben. Unter anderem ist das dann der Fall, wenn Immobilienbesitz, geistiges Eigentum, verschiedene Fertigungsschritte oder Verkauf und/oder Werbung durch verschiedene Konzerngesellschaften erfüllt werden. 86 Die Voraussetzungen für eine Wertschöpfung aus dem Unternehmen und damit für die bestmögliche Befriedigung aller Gläubiger steigen erheblich, wenn jedenfalls die wirtschaftlich zusammenhängenden Teile eines Konzerns auch in der Insolvenz einheitlich behandelt und nicht gegeneinander ausgespielt werden IDW, in: WPg 1997, 22 [23 f.]; Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, Kommentar InsO, 19 Rn Verhoeven, Die Konzerninsolvenz, Zweiter Teil, Kapitel 1 S Becker, Kooperationspflichten in der Konzerninsolvenz, Erster Teil, 2 Rn. 52 ff. 85 Fölsing, in: ZInsO 2013, 413 [414]; Frind, in: NZI 2013, 1 [4 f.]; zum Umgang mit Doppelbesicherungen siehe Frege/Nicht/Schild, in: ZInsO 2012, Vallender/Deyda, in: NZI 2009, 825 [826]. 87 Andres/Möhlenkamp, in: BB 2013, 579 [581]. 20

26 1. Die Notwendigkeit, einen Konzernmehrwert in der Insolvenz zu erhalten Durch die Dezentralisierung der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis, die mit der Bestellung unterschiedlicher Insolvenzverwalter für jede Gesellschaft innerhalb eines Konzerns einhergeht, wird es schwieriger, die wirtschaftliche Einheit des Konzerns zu erhalten und den höchstmöglichen Wert für die Gläubiger zu realisieren. 88 Je mehr Verfahren eröffnet werden, umso dezentraler ist die Insolvenzverwaltung organisiert. Hierdurch könnten die konzerndimensionalen Perspektiven aus dem Blick geraten. Es kann sogar zu einer erheblichen Interessendivergenz zwischen den einzelnen Rechtsträgern kommen. 89 Dies kann zum einen dazu führen, dass auch andere gesunde Konzernunternehmen fallieren namentlich dann, wenn einzelne Verwertungshandlungen in einem Einzelverfahren dazu führen, dass dem Konzern z. B. eine wesentliche Betriebsgrundlage entzogen würde. Zum anderen können sich auch die Befriedigungsaussichten der Gläubiger der anderen Konzerngesellschaften verschlechtern, insbesondere wenn ganze Gesellschaften aus dem Konzernverbund ausbrechen, weil der Insolvenzverwalter und die Gläubiger einer einzelnen Gesellschaft, entgegen dem Konzerninteresse, an einer möglichst schnellen Verwertung interessiert sind. 90 Gelingt es einer oder mehreren Tochtergesellschaften, sich im Rahmen eines eigenen Insolvenzverfahrens zu sanieren und danach selbständig am Markt zu positionieren, werden dem Konzern erhebliche Vermögenswerte entzogen. 91 Dies war beispielsweise in den Vergleichsverfahren der Küppersbusch AG, der NEFF-Werke GmbH und der Zanker GmbH zu beobachten. 92 Auch hier koppelten die Insolvenzverwalter der Tochtergesellschaften, entgegen dem Vergleichskonzept der AEG Telefunken AG als Konzernmutter, die Tochtergesellschaften vom Konzern ab und veräußerten die wesentlichen Teileinheiten des Unternehmens im Wege übertragender Sanierungen 88 Graeber, in: ZInsO 2013, 409 [409]; Jaff e/friedrich, in: ZIP [1851]; Westphahl/Janjuah, in: Beilage zu ZIP 3/2008, 1 [5]. 89 Siehe hierzu Fölsing, in: ZInsO 2013, 413 [414]; Lutter, in: ZGR 1987, 324 [352]. 90 Leutheuser-Schnarrenberger, in: ZInsO 2012, 637 [640]; Verhoeven, Die Konzerninsolvenz, Zweiter Teil, Kapitel 1 S. 102; Becker, Kooperationspflichten in der Konzerninsolvenz, Erster Teil, 3 Rn. 153 ff.; Vallender, in: NZI 2009, 825 [825]. 91 Verhoeven, Die Konzerninsolvenz, Zweiter Teil, Kapitel 1 S Kübler, in: ZGR 1984, 561 [562]. 21

27 an Konkurrenten. 93 Das von der AEG Telefunken AG vorgelegte Sanierungskonzept hatte dagegen die Liquidation der Küppersbusch AG, eine Verlagerung der Produktion der NEFF-Werke GmbH und der der Zanker GmbH auf andere Produktionsstätten im Konzern vorgesehen. 94 In der Folge konnten, entgegen dem Sanierungskonzept der Konzernspitze, vorhandene Überkapazitäten nicht abgebaut werden. Hierdurch gingen weitaus mehr Arbeitsplätze verloren als vorgesehen. 95 Darüber hinaus sind auch die Kosten der dezentral organisierten Insolvenzverfahren höher als bei zentral geführten oder zumindest koordinierten Insolvenzverfahren. Das liegt daran, dass Informationen zwischen den einzelnen Beteiligten teils aufwändig ausgetauscht werden müssen, teils mangels Verfügbarkeit mehrfach ermittelt werden müssen Die Möglichkeiten, einen Konzernmehrwert in der Insolvenz zu erhalten Das Hauptziel der Insolvenzordnung ist die bestmögliche gemeinschaftliche Gläubigerbefriedigung, 1 S. 1 InsO. Somit muss das Ziel in der Insolvenz eines Konzernverbundes der Erhalt des Konzernmehrwerts sein, soweit dies eine bessere gemeinschaftliche Befriedigung erwarten lässt. Es ist daher zu untersuchen, welche Instrumente zur Koordination der Insolvenzverfahren verschiedener Konzerngesellschaften das geltende Recht bereithält. a) Erhalt des Konzernmehrwerts durch die Konzernleitungsmacht Durch die Ausübung der Leitungsmacht kann das herrschende Unternehmen außerhalb der Insolvenz einen Interessengleichlauf der Konzerngesellschaften gerichtet auf das Konzerninteresse erreichen Kübler, in: ZGR 1984, 561 [563]. 94 Kübler, in: ZGR 1984, 561 [562]. 95 Kübler, in: ZGR 1984, 561 [562]; anders sahen das jedoch der für die NEFF- Werke GmbH bestellte Insolvenzverwalter Wellensiek, in: ZIP 1982, 1370 [1376] und Timm, in: ZIP 1983, 225 [237]. 96 Eidenmüller, in: ZHR 2005, 528 [541]. 97 Altmeppen, in: MüKo AktG, 308 Rn. 106 f; Rotstegge, Die verfahrensrechtliche Behandlung von verbundenen Unternehmen nach der Insolvenzordnung, 2 S